La relación entre la tentativa y el desistimiento voluntario: la evitación voluntaria del resultado, arrepentimiento eficaz que impide la consumación, el desistimiento de los partícipes, el fracaso en el arrepentimiento

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Penal

Existirá tentativa, cuando el sujeto dé principio a la ejecución del delito por hechos exteriores, practicándose todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, pero sin que el resultado se produzca por causas independientes de la voluntad del autor (16.1 ,Código Penal).

Es necesario diferenciar entre los supuestos en los que el sujeto haya realizado todos los actos que debieran producir el resultado (estaríamos hablando de tentativa acabada) o solo una parte (estando, en tal supuesto, hablando de una tentativa inacabada).

 

Los actos que realiza el sujeto activo en la ejecución de la figura típica de que se trate son los que se han venido en llamar actos de tentativa. En nuestro ordenamiento jurídico la tentativa es punible en relación con cualquier clase de delito, pero hay que señalar, que en el caso de los delitos que no son de resultado material, se impide la apreciación del estadio de ejecución imperfecta.

La evitación voluntaria del resultado: el desistimiento de la ejecución

Si es el propio sujeto activo el que decide suspender la ejecución no se cumple la fórmula legal de la tentativa, y por tanto, el hecho no es punible como tal. Es decir, deja de haber tentativa punible por la voluntaria evitación de la consumación. Esta figura tiene su fundamento según algunos autores en la desaparición de la antijuridicidad del hecho, para otros porque se elimina la culpabilidad (o reprochabilidad) y para otros entienden que se trata de una exclusión de la punibilidad. Pese a lo anterior, podemos afirmar que la razón principal es de índole político-criminal: la aplicación de una pena sería contraria a todos los principios político-criminales del derecho penal (mínima intervención, proporcionalidad, necesidad, etc.), que son las razones que determinaron al legislador a disponer que mediando desistimiento deja de haber tentativa penalmente relevante. Esto no impide que pueda castigarse lo realizado por el autor hasta el momento del desistimiento, si ello fuera por sí solo constitutivo de delito (por ejemplo, desiste de tomar la cosa en un delito de robo, pero ya ha dañado el contenedor de esa cosa).

La evitación voluntaria del resultado: la voluntariedad del desistimiento

Habrá que determinar cuáles son las condiciones que han de concurrir para que se pueda hablar de una decisión libre del autor. Se admite que el miedo a ser descubierto sea compatible con el desistimiento, pero no se admite, en cambio, la huida ante la llegada de la policía. También se rechaza el desistimiento en aquellos supuestos en los que el autor se percata de su equivocación a la hora de elegir los instrumentos para la perpetración del delito.

Según el 16.1 ,Código Penal hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente y por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor; el apartado 2 del mismo artículo, por su parte establece que quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado.

El Código Penal hace depender la eficacia de la declaración del desistimiento de que la causa que lo ha originado haya dependido de la voluntad del autor y que no sea independiente de ésta. Asimismo, en lo voluntario no puede ser tenido en cuenta únicamente lo que ponga de manifiesto el arrepentimiento moral o una súbita motivación en pro del sentido de las normas jurídicas. Si partimos de la necesidad de ceñirnos a un desistimiento dentro de un concepto o interpretación de utilidad político-criminal y no moralista, debemos afirmas las siguientes ideas:

- El desistimiento viene dado por la inviabilidad del plan del autor. Aquí no habrá tentativa, sino atipicidad (por ejemplo, intenta abrir una puerta blindada con una ganzúa).

- No es admisible limitar el desistimiento a los casos de tentativa absolutamente inidónea por razón de los medios empleados, pues ésa ya recibe la desestimación jurídico penal por otras vías. El desistimiento solo se presenta como problemas en tentativas idóneas o relativamente idóneas.

- No se admite por la jurisprudencia el desistimiento cuando la causa de abandono ha sido la concreta inviabilidad de un modo de ejecución aun cuando el autor hubiera podido utilizar otro.

Arrepentimiento eficaz que impide la consumación

El Art. 16 ,Código Penal no diferencia claramente entre las dos clases de tentativa.

Cuando se realizan todos los actos ejecutivos lo único que puede hacer el autor es obviar o impedir la efectiva producción del resultado (por ejemplo, suministra un antídoto que deja inmediatamente sin efecto el veneno). Es obvio que tal situación ofrece una importante diferencia respecto a los que en que solo se han realizado parte de los actos, pues en ellas el mero abandono del plazo trazado es suficiente, en tanto que cuando s realizaron todos los actos precisos para el resultado, impedir la producción de éste requiere una actuación positiva del autor, pues de otro modo el resultado se produciría inexorablemente.

Si el delito ya ha sido consumado, todo lo que el autor haga después para paliar sus efectos o remediar el daño, será penalmente tenido en cuenta como circunstancia atenuante tal y como dispone el 21.5 ,Código Penal. Si el desistimiento puede frustrar la consumación determina la impunidad, sin perjuicio de castigar como corresponda lo hecho hasta el momento si fuera constitutivo de delito (por ejemplo, suministra el antídoto pero ya le ha causado lesiones gástricas graves).

El desistimiento de los partícipes

Que uno de los partícipes en el hecho de desistir o de evitar la producción del resultado puede ser irrelevante en cuanto a la producción del resultado si los demás continúan en la acción, pero la ley penal valorará la conducta del que desiste. Por ello, el 16.3 ,Código Penal permite a los Tribunales apreciar desistimiento en aquellos partícipes que desistan en la ejecución (aunque los demás continúen) o que impidan o intenten impedir con todas sus fuerzas o capacidades la consumación del hecho. En tales supuestos, se podrá conceder la excusa absolutoria (sin perjuicio de las responsabilidades penales ya contraídas) aunque el resultado se haya producido de todos modos por la conducta del resto de los partícipes. Esta figura no debe confundirse con lo contemplado en Art. 376,Art. 579 ,Código Penal, por tratarse estas figuras de arrepentimiento postdelictual.

El fracaso en el arrepentimiento

En ocasiones el arrepentimiento puede no ser eficaz, pero no por falta de la voluntad del arrepentido, sin por causas derivadas del accidente o torpeza. Por ejemplo, en el caso de un delito de hurto en el que el autor decide reintegrar el objeto sustraído pero al ir a hacerlo provoca imprudentemente su destrucción. Aquí, el arrepentimiento no ha sido eficaz por imprudencia (también podría ser ineficaz por causas fortuitas).

En este caso sería injusto declarar irrelevante el esfuerzo y propósito y no habría inconveniente en apreciar respectivamente imprudencia o caso fortuito penal.

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Tentativa
Voluntad
Ejecución del delito
Arrepentimiento
Antijuridicidad
Punibilidad
Delito de robo
Eximentes completas
Consumación del delito
Delito intentado
Tentativa idónea
Atenuante
Responsabilidad
Excusa absolutoria
Caso fortuito
Delito de hurto
Accidente