Tipo objetivo del delito de aborto sin consentimiento

• Comisión por omisión

¿Es posible cometer el delito de aborto por omisión? En principio, cabe destacar que los delitos de comisión por omisión son aquellos supuestos en los que omitir la evitación de un resultado perteneciente a un tipo activo puede resultar equivalente a esa alternativa típica activa. La mencionada equivalencia depende de dos criterios:

• El omitente debe ocupar una posición de garante, consistente en el desempeño de función de protección de un bien jurídico frente a los peligros que pueden acecharlo o en el cuidado de una fuente de peligros respecto de los bienes jurídicos que pudieran resultar afectados por tales peligros.
• Tal y como señala el artículo 11 del CP, la omisión debe ser “equivalente, según el sentido del texto de la ley, a su causación”, es decir, debe tener un contenido de ilicitud similar a la realización activa del tipo.

De todo esto se extrae que los delitos de comisión son una variante de los delitos activos. El caso del aborto no es distinto, que según la Ley consiste, simplemente, en causar o producir el aborto. Solamente cabe hablar de comisión por omisión en el caso del aborto en un tipo que, expresamente, no incrimina sino el comportamiento activo. Si el comportamiento omisivo estuviera expreso en la ley la categoría de la comisión por omisión sería totalmente innecesaria y nunca se hubiera pensado en la necesidad de introducir el art. 11 CP.

En cuanto a la relación de causalidad, existe un consenso científico y jurisprudencial en la actualidad ampliamente difundido. Coinciden en que es adecuado a las exigencias típicas la posibilidad de comprobación de que la realización de la acción omitida hubiera evitado el resultado con una seguridad cercana a la certeza. Este es el caso expuesto en la sentencia del TS 746/1996, de 23 de octubre, en el que no puede ser puesto en duda, toda vez que la experiencia de otros partos que tenían los acusados, según se hace constar en el hecho probado, les permitía no sólo saber qué debían hacer, sino que de haber extraído a la niña del váter y haber ligado el cordón umbilical, aquélla no hubiera muerto. El nuevo art. 11 CP no exige, por lo demás, otra clase de relación entre la omisión y la producción del resultado, dado que sólo requiere una relación que equivalga, según el sentido de la ley, a la causación.

• Aborto inconsentido

Según los hechos probados en la sentencia 133/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1436/2014 de 12 de Marzo de 2015, se acredita que el día 23 de julio de 2005 el acusado inició una discusión con su esposa, que se encontraba embarazada de siete meses, en el domicilio común de ambos, y en el curso de la misma y con ánimo de menoscabar la integridad física de su esposa, “le pegó una patada en vientre a sabiendas de que FAITH estaba embarazada y aceptando que como consecuencia de sus actos se produjera la muerte del feto”. Como consecuencia de la agresión la mujer sufrió lesiones consistentes en traumatismo pélvico con hemorragia placentaria con sangrados uterinos y desprendimiento de la placenta, habiendo sufrido el útero una lesión-dislaceración, que hicieron necesaria la cesárea y la reparación del útero que necesitaron para su curación tratamiento quirúrgico; el feto sufrió una hemorragia encefálica y anoxia encefálica, que provocaron su fallecimiento el día siguiente.

Las pruebas de que se dispuso para llegar a ese relato se abordan y analizan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada. En el caso, la prueba es suficiente para razonablemente llegar a la convicción sobre la culpabilidad del acusado. Así, la relación, la convivencia y la discusión es reconocida por ambos. El acusado niega que pegara a su mujer, ésta en cambio de forma persistente mantiene que su marido le propinó una fuerte patada en el vientre, y el resultado lesivo es incontestable y viene a confirmar de forma patente esa versión, pues los médicos y forenses manifestaron que las lesiones que sufrió Aurelia y las del feto no se producen espontáneamente sino como consecuencia de un traumatismo externo.