La violencia de género y sus repercusiones en la custodia y en el régimen de visitas

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Penal
  • Fecha última revisión: 24/04/2020

Desde la doctrina se ha definido la violencia de género como ladiscriminación, situación desigual entre hombres y mujeres y las relaciones de poder ejercidas por el hombre sobre la mujer, por parte de quienes hayan sido su cónyuge o ligados a ella por una relación análoga de afectividad. 

Para entender esta relación no es necesaria la convivencia. Este tipo de violencia incluye tanto la física como la psicológica, agresiones sexuales, amenazas, coacciones y privación injustificada de libertad, de manera que se afecte tanto la integridad física y psíquica de la mujer, como su libertad sexual, ambulatoria y de decisión. 

Así, dependiendo del delito concreto que se cometa, los bienes jurídicos protegidos serán la integridad física y psicológica, la libertad sexual y la libertad ambulatoria y de decisión de la mujer. 

Para que sea considerado un delito de violencia de género las actuaciones cometidas contra ellas deberán contener ciertos requisitos, a pesar de que el Tribunal Supremo ha dictaminado en su sentencia 677/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1388/2018 de 20 de Diciembre de 2018, que cualquier acto de violencia de un hombre sobre una mujer que es, o ha sido su pareja, ya constituye un delito de violencia de género: 

  • Que la víctima de la violencia sea una mujer. 
  • Que el agresor sea un hombre, cónyuge de la misma o que haya estado ligada a ella por una relación análoga de afectividad. 
  • Que la violencia ejercida sea una manifestación de discriminación por razón de sexo, de desigualdad entre el hombre y la mujer y que tenga relación con el poder ejercido por los hombres sobre las mujeres. 

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, fue aprobada con la intención de ofrecer una respuesta efectiva y contundente al problema de la violencia de género en España. Por otro lado, el Código Penal ha sido objeto de sucesivas reformas (por la Ley Orgánica 14/1999 de 9 de junio, Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, y la LO 1/15 de 30 de marzo) con la misma finalidad: la de prever y sancionar la violencia contra las mujeres en el ámbito de las relaciones afectivas y asistir a las víctimas. 

Por otro lado, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, lleva a cabo modificaciones para reforzar la respuesta del Estado ante este tipo de agresiones: 

Se incorpora al artículo 22 una nueva circunstancia agravante (la circunstancia de género), dentro de su apartado 4º, contemplada ya por algunas sentencias del Tribunal Supremo: Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad. 

Debemos tener presente que aunque nos enfrentemos a una situación cuyo conocimiento ostenta el juzgado de violencia sobre la mujer (ámbito penal), dicho juzgado tiene competencia para ventilar cuestiones civiles vinculadas a la causa penal, así lo dispone el artículo 87.2 de la LOPJ.
 
Importantísimo en la materia que nos ocupa, y con el objeto de llevar a cabo una defensa integral del menor propiciando su mayor protección debemos traer a colación la ley 8/2015 de 22 de Julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, la cual mediante la disposición final tercera lleva a cabo la modificación de la Ley Orgánica?1/2004, de?28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. 

En su preámbulo, la precitada ley viene a ser tajante y rotunda a la hora de expresar que cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma. 

Por todo ello, resulta necesario, en primer lugar, reconocer a los menores víctimas de la violencia de género con el objeto de visibilizar esta forma de violencia que se puede ejercer sobre ellos. Su reconocimiento como víctimas de la violencia de género tiene como principal función lograr una mayor claridad y hacer hincapié en la obligación de los Jueces de pronunciarse sobre las medidas cautelares y de aseguramiento, en particular, sobre las medidas civiles que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la que se ejerce violencia. 

Dicha ley ha supuesto la nueva redacción de los siguientes artículos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, a saber: artículo 1, 61 y 65 , suponiendo asimismo  una mejorada redacción del artículo 66 superando la concepción del régimen de visitas y entendiéndolo de una forma global como estancias o formas de relacionarse o comunicarse con los menores. 

Pese a lo expuesto, y a lo que en principio podría suponer el uso por parte del juzgador de la utilización de la medida de suspensión de la custodia y régimen de visitas, y la suspensión de patria potestad, como una notas habituales y automáticas en los casos de violencia de género, esto no es así en la realidad, tal y como se desprende de los datos extraídos del Informe Trimestral sobre Violencia de Género publicado por CGPJ del año 2019. Del total de medidas en casos de violencia de género un 3,04% han sido suspensiones del régimen de visitas, 0,53% suspensiones de la patria potestad, y 3,86% suspensiones de régimen de guarda y custodia.  

Más tajante es la postura que tanto jurisprudencia como legislador han mantenido respecto de la custodia compartida, en donde el propio legislador la prohíbe expresamente en el artículo 92.7 del CC al establecer que “no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".
 

Especial referencia declaración de la víctima de violencia de género

Sentencia, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Nº 282/2018, Rec 10776/2017, de 13 de Junio de 2018

“Es preciso poner de manifiesto que en este caso, las víctimas de hechos de violencia de género declaran en el plenario con una posición distinta a la de los testigos que ven los hechos, como fueron los padres, pero que no son las víctimas directas del hecho. 
 
En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo,pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien 'ha visto' un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido. 
 
En este debate, tuvo la oportunidad de resolver este problema la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, al poder llevar a cabo una modificación de la LECRIM que habilitara una especial y privilegiada posición de la víctima del delito desde el punto de vista del proceso penal. Pero no fue así, y se limitó en el art. 2 de la misma a fijar la división entre víctima directa e indirecta, para fijar: a) Como víctima directa, a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito. b) Como víctima indirecta, en los casos de muerte o desaparición de una persona que haya sido causada directamente por un delito. 
 
Y pese a que en las Disposiciones Finales de la Ley 4/2015 modificó la LECRIM, no realizó, sin embargo, una modificación de la posición procesal de la víctima al margen, o por encima, de la mera situación procesal de 'testigo' dentro de los medios de prueba. Y esto es relevante cuando estamos tratando de la declaración de la víctima en el proceso penal, y, sobre todo, en casos de crímenes de género en los que las víctimas se enfrentan a un episodio realmente dramático, cual es comprobar que su pareja, o ex pareja, como aquí ocurre, toma la decisión de acabar con su vida, por lo que la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, cuya declaración es valorada por el Tribunal bajo los principios ya expuestos en orden a apreciar su credibilidad, persistencia y verosimilitud de la versión que ofrece en las distintas fases en las que ha expuesto cómo ocurrieron unos hechos que, en casos como el que aquí consta en los hechos probados, se le quedan grabados a la víctima en su visualización de una escena de una gravedad tal, en la que la víctima es consciente de que la verdadera intención del agresor, que es su pareja, o ex pareja, ha tomado la decisión de acabar con su vida. 
 
Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración. En este último punto debe tenerse muy presente que la circunstancia de que entre autor del delito y víctima haya existido algún tipo de enfrentamiento, o haber sido la víctima sujeto pasivo de otros hechos delictivos precedentes, ello no debe conllevar que se dude de su veracidad, ya que la circunstancia de que existan estos antecedentes no deben disminuir su credibilidad, sino que se valorará su declaración con el privilegio de la inmediación de que dispone el Tribunal. Tampoco será un elemento negativo hacia la víctima la circunstancia de que tarde en denunciar en hechos de violencia de género, dadas las especiales circunstancias que rodean a estos casos en los que las víctimas pueden tardar en tomar la decisión en denunciar por tratarse el denunciado de su pareja, o ex pareja, lo que es un dato que puede incidir en esas dudas de las víctimas que están sometidas a esa especial posición psicológica en la que quien les ha agredido es su propia pareja, algo, realmente, que nunca pudieron esperar cuando iniciaron su relación. Se trata de una serie de elementos a tener en cuenta en la valoración de la declaración de la víctima como testigo cualificado, dada su condición de sujeto pasivo del delito. Por ello, se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo 'ha visto' un hecho, sino que 'lo ha sufrido', para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito".
 
 
Denegación de régimen de visitas del padre con respecto a su hija por condena de aquel por maltrato a su cónyuge

Sentencia Tribunal Supremo Sala de lo Civil, n.º 680/2015, Rec 36/2015 de 26 de noviembre de 2015

" (…) El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'. 

Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. 

Este Tribunal en la sentencia invocada de 11 de febrero de 2011 mantuvo la suspensión del régimen de visitas dada la situación de violencia concurrente deducible de una orden de protección. 
Igualmente en sentencia de 13 de febrero de 2015, rec. 2339 de 2013 , en supuesto de muerte del padre a manos de la madre, se fijó por esta Sala la custodia a favor de la tía paterna en lugar de los abuelos maternos, en interés del menor, evitando cualquier factor de riesgo. 

A la vista de las normativa y doctrina jurisprudencial expuesta debemos declarar que los contactos de un padre con su hija, cuando aquel previamente ha sido condenado por malos tratos a otra de sus hijas, deben ser sumamente restrictivos y debe predominar la cautela del tribunal a la hora de fijarlos, pues el factor de riesgo es más que evidente, en relación con un menor con escasas posibilidades de defensa. 

La recurrente solicita la suspensión del régimen de visitas. 

El Ministerio Fiscal apoyó dicha tesis sin perjuicio de que el padre, una vez fuera de la prisión, pudiera plantear procedimiento contradictorio en el que acreditase fehacientemente que las visitas no generaban riesgo a la menor. 
 
Esta Sala ha de declarar que en la sentencia recurrida no se respeta el interés de la menor, al no concretarse los aspectos que debe contener el programa terapéutico que establece, ni ante quién lo debe desarrollar, ni quién homologará los resultados obtenidos, por lo que de acuerdo con el art. 94 del C. Civil y art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 no ha lugar a fijar régimen de visitas del demandante con su hija Sofía , sin perjuicio de que cuando cumpla la pena impuesta pueda instar el establecimiento de medidas, en procedimiento contradictorio, con las garantías y cautelas propias que preserven el interés de la menor para que pueda descartarse absolutamente el riesgo para Sofía , dados los antecedentes existentes de agresión para con su madre y con su hermana Elisabeth . 

Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes”.

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Real decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 260 Fecha de Publicación: 17/09/1882 Fecha de entrada en vigor: 15/10/1882 Órgano Emisor: Ministerio De Gracia Y Justicia

Ley Orgánica 1/2004 de 28 de Dic (Medidas de Proteccion Integral contra la Violencia de Genero) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 313 Fecha de Publicación: 29/12/2004 Fecha de entrada en vigor: 28/01/2005 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Ley 4/2015 de 27 de Abr (Estatuto de la víctima del delito) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 101 Fecha de Publicación: 28/04/2015 Fecha de entrada en vigor: 28/10/2015 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Mar (Se modifica la LO. 10/1995, del Código Penal) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 77 Fecha de Publicación: 31/03/2015 Fecha de entrada en vigor: 01/07/2015 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Ley Orgánica 11/2003 de 29 de Sep (Medidas de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 234 Fecha de Publicación: 30/09/2003 Fecha de entrada en vigor: 01/10/2003 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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