Demanda de despido de trabajador fijo-discontinuo perteneciente al Régimen Especial Agrario por falta de llamamiento

AL JUZGADO DE LO SOCIAL DE [LOCALIDAD]

D./D.ª [NOMBRE_ABOGADO_CLIENTE], abogado/a (graduado social), colegiado con el n.º [NÚMERO_COLEGIADO_ABOGADO_CLIENTE], en nombre y representación de D./D.ª [NOMBRE_CLIENTE], que ostento media copia de [PODER/ APUD ACTA] que adjunto como doc. 1 y con domicilio en [CALLE], a efectos de notificaciones, comparezco ante este juzgado y como mejor proceda en derecho,

DIGO

Que por medio del presente escrito vengo a interponer demanda por despido improcedente contra la empresa [NOMBRE_EMPRESA], domiciliada en [DOMICILIO_SOCIAL], en base a los siguientes: (1)

HECHOS

PRIMERO.- La parte demandante ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada desde el [DIA] de [MES] de [AÑO], con el grupo profesional de [GRUPO_PROFESIONAL] y un salario [ESPECIFICAR] de [CANTIDAD] euros, incluida la prorrata de pagas extras, prestando sus servicios bajo la modalidad contractual de fijo discontinuo, figurando en alta en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, como persona trabajadora agrícola por cuenta ajena en el centro de trabajo de [LUGAR_CENTRO_TRABAJO], en la sección de [ESPECIFICAR], y realizando las funciones de [FUNCIONES_TRABAJADOR].

SEGUNDO.- Dado que la empresa demandada se dedica a la actividad de [ESPECIFICAR] y, por tanto, sus actividades son de campaña, fue contratado/a al amparo del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y siguiendo el artículo n.º [NUM_ARTÍCULO] del convenio colectivo de [CONVENIO_COLECTIVO_APLICABLE] aplicable.

TERCERO.- Desde la fecha en que se suscribió el contrato ha sido llamado/a sucesivamente para las campañas de los años [AÑO], [AÑO], [AÑO] y [AÑO], regularmente a comienzos del mes de [MES] de cada uno de los años.

CUARTO.- En el presente año, el/la trabajador/a aún no ha sido llamado a pesar de que la campaña comenzó como cada año el día [DIA] de [MES] de [AÑO] y habiendo tenido noticias que han sido llamados los trabajadores D./D.ª [NOMBRE_TRABAJADOR_A] y D./D.ª [NOMBRE_TRABAJADOR_A], los cuales son igualmente trabajadores fijos-discontinuos de la empresa, tienen la misma categoría que el demandante y la antigüedad de ambos es inferior.

QUINTO.- La actitud de la empresa, supone un auténtico despido y este debe ser calificado como improcedente toda vez que la relación laboral que une al actor con la empresa demandada es de carácter indefinido, puesto que el contrato suscrito entre ambas partes es como trabajador fijo de carácter discontinuo y, por tanto, debe ser llamado y efectivamente ocupado, cada vez que se inicien en la empresa las actividades para las que fue contratado, y en el presente año, estas tuvieron su comienzo el día [DIA] de [MES], sin que hasta el momento haya sido convocado.

SEXTO.- El demandante no ocupa ni ha ocupado cargo electivo sindical ni está amparado por garantías sindicales dimanantes del ejercicio del mismo.

SÉPTIMO.- Por la parte demandante se ha intentado la conciliación, a través del preceptivo acto ante el SMAC, de acuerdo con el artículo 63 de la Ley de la Jurisdicción Social, teniendo lugar el mismo sin [ESPECIFICAR], según se acredita por medio del certificado adjunto.

A los anteriores hechos, le corresponden los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- COMPETENCIA

La competencia para el conocimiento de esta pretensión la ostenta el Juzgado de lo Social al que nos dirigimos, tanto por razón de la materia y territorio, así como por la condición de los litigantes, pues así lo establecen los artículos 1, 2.a), 6 y 10 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.

II.- CAPACIDAD, LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN

Mi poderdante se encuentra capacitado procesalmente como legitimado para interponer la presente demanda, de acuerdo con los artículos 16 y 17 de la Ley de la Jurisdicción Social, así como se encuentra asistido y representado por medio de abogado/a (graduado/a social) de acuerdo con el artículo 18 de la citada norma.

III.- PROCEDIMIENTO

El procedimiento a seguir para el conocimiento de esta demanda será el estipulado en los artículos 103 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Social.

IV.- FONDO DEL ASUNTO

Será de aplicación al caso, el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, regulador del contrato fijo-discontinuo, con especial atención a los siguientes puntos:

«1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo. temporal.

(...)

3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

(...)

6. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia». (2)

- El Real Decreto 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y, en particular, sus artículos 54 y el 55, el cual en su apartado primero, establece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, sin que por parte del empresario se haya efectuado comunicación alguna en este sentido y en su apartado 4, establece que todo despido que no se ajuste a lo establecido en el apartado 1 del mismo artículo será declarado como improcedente y, por último, el artículo 56, que regula los efectos del despido declarado improcedente.

- El convenio colectivo del sector de [CONVENIO_COLECTIVO_APLICABLE], actualmente vigente y publicado en el B.O. [PROVINCIA], con fecha [FECHA] y aplicable a la empresa demandada.

- En relación a la falta de llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos, interesa la STSJ de Galicia, rec. 751/201, de 24 de mayo de 2013, donde, citando entre otras la STSJ de Galicia, rec. 4576/2011, de 31 de enero de 2012, se señala que «el contrato de trabajadores fijos discontinuos regulado en la artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores/1995 [actual 16.3 del ET/2015] establece que los trabajadores serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, iniciándose el plazo de cómputo para reclamar frente a la falta de llamamiento, en el momento en que tenga conocimiento de la falta de convocatoria, siendo pues lo que determina que la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos sea constitutiva de extinción de la relación laboral, es que la necesidad de trabajo concurra de forma efectiva y que los trabajadores con derecho a desempeñarlo no puedan trabajar por no ser llamados o ser pospuestos respecto a otros trabajadores con menor derecho, lo que no ocurre en el presente caso, pues al no ser convocados los cursos no es posible realizar el llamamiento. El proceso de convocatoria y programación de los cursos a impartir por los expertos docentes, depende de las necesidades formativas del mercado laboral, a establecer por el SPEE así como por el Observatorio de Formación Ocupacional, y luego es la Consellería la que aprueba la convocatoria de los cursos, a fin de proceder a la selección de alumnos y de los expertos docentes, por lo que, si se aprecia la no necesidad coyuntural de la realización de las actividades formativas en un momento concreto, o se restringe la financiación, no se procede a la convocatoria de determinados cursos en ese periodo, sin perjuicio de que se convoquen en periodos posteriores y una vez constatadas las nuevas necesidades formativas en la materia y la existencia de financiación. En resumen, lo que ocurre en el presente caso es una reducción de la convocatoria de actividades formativas, que debe inicialmente calificarse de temporal, al haber acaecido tan solo en el presente año 2011, con no convocatoria de los cursos en los que el recurrente venía impartiendo docencia en los últimos años, como experto docente, sin que exista acreditación de cualquier tipo de la voluntad extintiva de la relación laboral por parte del empleador, necesaria para que pudiera considerarse que existe un despido, por lo que debe considerarse interrumpida la relación laboral por lo que el motivo ha de ser desestimado, conclusión de la Sala en sentencia de 30 de noviembre de 2011, (rec. 4335/11)».

Y en sentencia de STSJ de Galicia, rec. 4101/2011, de 11 noviembre de 2011, donde se declara lo siguiente:

«(...) lo que determina que la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos sea constitutiva de extinción de la relación laboral, es que la necesidad de trabajo concurra de forma efectiva y que los trabajadores con derecho a desempeñarlo no puedan trabajar por ser encargados a otra persona distinta, incumpliendo, por tanto, el deber de llamamiento debiendo considerarse despedidos, conforme al art. 15.8 del 15.8 del ET/1995 [actual 16.3 del ET/2015] (...) porque si los cursos que imparten los actores no han sido convocados, al no concurrir la necesidad de que sean impartidos esos cursos no es posible realizar el llamamiento, porque es cierto que se han convocado cursos, y también en centros colaboradores, pero ninguno se esos cursos era de la especialidad de los demandantes, por lo que ni hay falta de convocatoria, ni de llamamiento, ni despido porque la base de la aceptación de los trabajos fijos discontinuos se halla en la circunstancia [SSTS 07/07/03 R. 4185/00; 22/03/04] de que existen trabajos que se repiten de forma cíclica, siendo esa reiteración cíclica [con temporalidad cierta o variable] en la misma actividad las determinantes de tal modalidad especial de fijeza en el trabajo, o con palabras de la primera de dichas sentencias, para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse "el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad" (SSTS 07/07/03; 22/03/04; 15/07/04)».

Por lo expuesto,

SOLICITO AL JUZGADO DE LO SOCIAL:

Que, teniendo por presentada esta demanda con sus copias y documentos que se acompañan, la admita a trámite, acuerde señalar día y hora para la celebración de la conciliación previa y, caso de no avenencia, del acto del juicio, y tras de este y de los demás trámites oportunos, concluir dictando sentencia por la que, reconociendo la improcedencia del despido, condene a la demandada a que a su elección, y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, proceda a la readmisión del demandante en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, o al pago de la indemnización legalmente establecida, con abono en caso de readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el día [DIA] de [MES] de [ANIO], fecha en que comenzó la campaña y debió ser llamado el actor, pues así procede en derecho y justicia.

OTROSÍ DIGO: a la celebración de la vista del juicio, comparecerá el graduado social, que encabeza la presente demanda, en nombre y representación del demandante, designándose el domicilio de su despacho profesional sito en [LOCALIDAD], C/[CALLE], n.º [NÚMERO] a efectos de citaciones y notificaciones, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 21 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Por lo que,

SOLICITO AL JUZGADO DE LO SOCIAL:

Que tenga por hecha dicha manifestación, siendo justicia que reitero.

En [LOCALIDAD], a [DIA] de [MES] de [AÑO].

[FIRMA]

(1) STS n.º 691/2018, de 28 de junio de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3046. En caso de falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo procede demanda por despido; no cabe la reclamación vía falta de ocupación efectiva (art. 50 del ET).

(2) Art. 16 del ET con efectos de 30/03/2022.