Demanda de nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca y reclamación de cantidad
- Orden: Mercantil
- Fecha última revisión: 28/06/2021
- Resumen:
Por todos es sabido que el Tribunal Supremo, en su Sentencia número 705/2015, de 23 de diciembre, declara la abusividad de las cláusulas que hacen recaer en el hipotecado una serie de gastos relativos a la constitución de hipoteca, y ello en aplicación directa a consecuencia de la Ley General de Consumidores y usuarios.
El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dicta 5 sentencias de fecha 23 de enero en las que fija una nueva doctrina jurisprudencial sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, en concreto, sobre los gastos de comisión de apertura, Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, Aranceles de notario y registrador y gastos de gestoría, de las que alguna de ellas aún no se había pronunciado.
A modo de resumen, antes de entrar en el fondo del asunto, los gastos quedan fijados de la siguiente manera, según la doctrina del Tribunal Supremo:
Gastos sufragados a partes iguales entre banco y cliente
- Arancel notarial de la escritura de préstamo hipotecario.
- Arancel notarial de la escritura de modificación del préstamo hipotecario.
- Gastos de gestoría.
- Arancel notarial por copias de las escrituras, las pagará quien las solicite.
Gastos sufragados por el banco
- Arancel registral de la inscripción de la garantía hipotecaria.
- Pago del ITPAJD de los préstamos hipotecarios concedidos desde el 10 de noviembre de 2018.
Gastos sufragados por el cliente
- Arancel notarial por la escritura de cancelación de la hipoteca
- Arancel registral por la escritura de cancelación de la hipoteca
- El Supremo sigue considerando que el ITPAJD lo debe pagar el cliente.
→ Cláusula comisión de apertura: analiza si esta cláusula tiene la consideración de abusiva, y decide que no puede ser considerada como tal.
- En caso de nulidad de la cláusula abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca el juez nacional ha de pronunciarse a favor de se devuelvan al consumidor la totalidad de las cantidades abonadas.
- En el caso de la comisión de apertura, si la entidad financiera no puede demostrar que la misma responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, resultará contraria a la buena fe.
- En el caso de las cantidades correspondientes a las costas procesales, la sentencia establece que el consumidor no ha de pagarlas cuando se declare la nulidad de la cláusula contractual.
También debemos destacar la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, n.º555/2020, de 26 de octubre. ECLI:ES:TS:2020:3453 en la que, respecto de los gastos de gestoría, de acuerdo con la doctrina de la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, la Sala concluye que no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Por lo tanto, condena al banco al pago de los gastos de gestoría por un préstamo hipotecario.
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA [NÚMERO] DE [LOCALIDAD]
D./Dña [NOMBRE_PROCURADOR_CLIENTE], Procurador/a de los Tribunales, en nombre y representación de D./D.ª [NOMBRE_CLIENTE], mayor de edad, con domicilio en [CALLE], Nº [NUMERO], Código Postal [CODIGO_POSTAL], [LOCALIDAD], [PROVINCIA] y provisto de DNI [DNI], según se acredita por medio de apoderamiento apud acta que se acompaña como Documento n.º [NUMERO], quien actúa en su propio nombre y en nombre de la sociedad de gananciales que ostenta con D./D.ª [NOMBRE], con DNI [DNI], y bajo la dirección Letrada de D./D.ª [NOMBRE_ABOGADO_CLIENTE], Colegiado número [NUMERO_COLEGIADO_ABOGADO_CLIENTE] ICA [LOCALIDAD], ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que, siguiendo instrucciones de mi mandante, por medio del presente escrito vengo a formular DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN EJERCICIO DE ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la imposición de gastos al prestatario, por abusividad y vulneración de la normativa y RECLAMACIÓN DE CANTIDADES indebidamente abonadas por la parte actora.
Se interpone la presente contra la entidad bancaria [NOMBRE_PARTECONTRARIA], con domicilio social en [DOMICILIO_SOCIAL] y provista de CIF [CIF].
Todo ello con base en Fundamentos de Derecho que se dirán y en los siguientes,
HECHOS
PRIMERO.- SOBRE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA Y SU FORMALIZACIÓN
Con [FECHA], mi mandante firmó con la entidad bancaria [NOMBRE_PARTECONTRARIA], un préstamo hipotecario ([NUMERO]), mediante escritura pública otorgada ante Notario/a, Don/Doña [NOMBRE_NOTARIO] o mediante el modelo de contratación tipo estándar aportado por la propia entidad.
El préstamo hipotecario ascendió a la cantidad de [CANTIDAD] euros, con un plazo de amortización de [NUMERO] años, de [FECHA] a [FECHA], con un tipo de interés variable.
En garantía de la devolución del préstamo concedido a mi mandante, fue constituida la hipoteca sobre la vivienda sita en [DOMICILIO] [LOCALIDAD].
Se acompaña como documento núm. [NUMERO] copia de contrato de préstamo hipotecario por ambas partes suscrito.
Mi representado acudió a la sucursal de la entidad demandada solicitando financiación y esta les concedió un préstamo hipotecario a su favor, bajo los términos y condiciones estrictamente impuestas por ella. Más allá de comunicar el principal que precisaban y el plazo en el que desearían devolver, mi mandante no ha tenido posibilidad alguna de intervenir en la fijación del contenido de la escritura finalmente suscrita, toda vez que se ha negado toda opción de negociación por la parte demandada.
La entidad financiera es la interesada en la constitución de la hipoteca a su favor, para lo cual se exige necesariamente la elevación del contrato a Escritura Pública e Inscripción de la carga en el Registro de la propiedad tras liquidar el impuesto correspondiente como requisito previo a la inscripción; con ello, la entidad bancaria dispone de título ejecutivo suficiente.
Por el contrario, el contrato de préstamo NO requiere tales formalismos, bastando un simple documento privado que no implica coste alguno para las partes. Así, es por imposición e interés exclusivo de la demandada que se obliga a los prestatarios hipotecantes a incurrir en una serie de gastos cuya satisfacción, como se verá, le venían a tribuidos a la entidad financiera.
En este sentido, lo que ocasiona la intervención notarial y registral no es la concesión de un préstamo (que no exige constitución en escritura pública, ni tiene acceso al registro de la propiedad), sino la constitución de la garantía real hipotecaria. De este modo, comprendemos que, ni siquiera, una distribución equitativa de estos gastos eludirían la sanción de nulidad, pues la titulación es solicitada por el acreedor garantizado, interesa a éste y, a la postre, es quien recibe la primera copia de la escritura; y, por lo que respecta a los gastos de registro, es precisamente aquél en cuyo favor se inscribe el derecho y quien se encarga de inscribir el derecho en el Registro de la Propiedad.
SEGUNDO.- SOBRE LAS CLÁUSULAS OBJETO DE NULIDAD
Sobre la cláusula de gastos hipotecarios:
Establece la cláusula [NUMERO] titulada [ESPECIFICAR] de la citada escritura, lo que a continuación se expresa:
[ESPECIFICAR]
A través de esta cláusula se imponen a la parte actora (compradora, prestataria e hipotecante), los gastos y tributos derivados no solo de la adquisición del inmueble, sino también los que devienen de la Subrogación Hipotecaria a favor de la demandada, formalizada en la misma escritura.
Se hace importante resaltar lo indeterminado, genérico y abierto del clausulado de gastos, en el que se ven incluidas las partidas y conceptos a cuyo pago puede venir obligado el cliente; igualmente a lo largo de toda la escritura, de manera dispersa y oculta en estipulaciones del más variado contenido, se contienen numerosas referencias a los gastos impuestos a la parte prestataria, así como remisiones a la cláusula transcrita.
Dicha ambigüedad y falta de concreción de la estipulación, tan expansiva, permite imponer a los clientes todos los posibles gastos y tributos sin distinguir quién resulta ser el solicitante y/o beneficiario, llegando incluso a omitir quién es el verdadero obligado al pago o sujeto pasivo de los mismos, conforme a la normativa vigente.
La entidad bancaria, pretende con ello de forma unilateral, atribuir al prestatario la obligación genérica e inconcreta de abonar cuantos gastos, comisiones, aranceles, impuestos y tributos derivasen de la preparación, formalización, vigencia y/o cancelación de la Hipoteca constituida, en ocasiones en contra de las normas legales con previsiones contrarias al respecto.
Por ello, afirmamos que se trata de un mecanismo ideado por la demandada para, siempre que le resulte de su interés, obligar a sus clientes a hacerse cargo del coste que, de no existir dicha cláusula, habría de soportar la propia entidad financiera.
No hay lugar a dudas de que mi representado no habría aceptado la inclusión de la cláusula en el contrato, de haberse producido en el marco de una negociación individualizada y en igualdad de condiciones, pues el contenido de la misma agrava la situación de desigualdad frente a la entidad prestamista en un claro y grave detrimento de los derechos del prestatario.
Sobre la cláusula sobre comisión de apertura:
Establece la cláusula [NUMERO] titulada [ESPECIFICAR] de la citada escritura, lo que a continuación se expresa:
[ESPECIFICAR]
Se trata por tanto, de una cláusula predispuesta que no hay podido ser negociada entre las partes.
TERCERO.- SOBRE LOS EFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA OBJETO DE ENJUICIAMIENTO
A la hora de analizar los perjuicios y efectos que ocasiona la aplicación de la cláusula, cabe destacar que provoca una completa incertidumbre sobre las obligaciones que asume mi mandante, al tiempo que les fuerza a costear todos los gastos derivados de la preparación y formalización de la hipoteca; por su parte la entidad financiera alude al pago de los costes cuyo abono le compete, en tanto que es ella quien obtiene un beneficio directo con la constitución de la garantía hipotecaria a su favor. En definitiva, existe un desequilibrio económico causado interesadamente por la ahora demandada.
El efecto inmediato de la cláusula es que mi mandante corrió con todos los gastos y tributos derivados de la formalización de la hipoteca, incluidos aquellos cuyo pago correspondía a la demandada. En concreto:
- Aranceles de Notario por importe de [CANTIDAD] euros. Se adjunta la factura como documento núm. [NUMERO].
- Aranceles de Registro por importe de [CANTIDAD] euros. Se adjunta la factura como documento núm. [NUMERO].
- Gastos de la Gestoría de la entidad financiera, por importe de [CANTIDAD] euros, cuya factura se adjunta como documento núm. [NUMERO].
Reiteramos que devienen todos ellos del Préstamo con Garantía Hipotecaria a favor de la demandada, se excluyen por tanto todos los gastos y partidas derivados de otras operaciones tales como la compraventa, cuyo abono efectivamente compete a la parte actora.
Para la gestión de todos los trámites relacionados con el Préstamo Hipotecario, la demandada requirió la intervención de [NOMBRE_EMPRESA], S.A., encomendándole que llevase a cabo las acciones necesarias para la efectiva constitución de la hipoteca a su favor; así, la contraparte seleccionó y contactó con la Gestoría, que realizó el encargo pertinente en su favor, pero sin embargo impuso a la actora la obligación de pagar los honorarios de estos profesionales, por importe que les resultaba desconocido y, en todo caso, innegociable.
Por lo dicho, a día de hoy, mi mandante, como consecuencia de la ambigüedad y amplitud de la referida cláusula, siguen sin poder determinar cuál será su impacto en un futuro y en qué momento, el banco, haciendo uso de la cláusula, le impondrá nuevos compromisos de pago que no le competen.
CUARTO.- EXPRESA RESERVA EN CUANTO A LA RECLAMACIÓN DEL IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
Si bien, y adoptando un criterio garantista, nos limitaremos a solicitar en este procedimiento la devolución de las Facturas abonadas por mi representada en concepto de Gestoría, Aranceles Notariales y Registro de la Propiedad derivados de la constitución del préstamo hipotecario, efectuando EXPRESA RESERVA DE ACCIONES para reclamar en otro procedimiento el importe abonado por mi representada en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentado si procediera en su día. Reserva expresa de acciones que esta parte no tiene más remedio que formular, ante una posible Sentencia nueva dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y conforme al principio de Tutela Judicial Efectiva de los Jueces y Tribunales, así como la normativa tuitiva que protege a los consumidores, esencialmente, la LDCU y la LCGC.
QUINTO.- SOBRE EL INTENTO DE ACUERDO EXTRAJUDICIAL
Con el fin de evitar el presente procedimiento se envió reclamación extrajudicial a la entidad demandada, cuya copia se acompaña como Documento n.º [NUMERO].
Toda vez que la entidad bancaria no ha atendido a expresado requerimiento, no nos queda otro remedio impetrar el auxilio judicial.
A los anteriores hechos, resultan de aplicación los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PROCESALES:
PRIMERO.- JURISDICCIÓN
Corresponde conocer del proceso a los órganos jurisdiccionales ordinarios españoles, por cuanto se dilucida en el mismo una reclamación entre españoles para cuyo enjuiciamiento y fallo son competentes los citados órganos, de conformidad con cuanto se dispone entre otros, en los Artículos 117.3 de la Constitución Española; 2, 21.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial; Artículo 36.1 de la
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LEY ORGÁNICA 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 157 Fecha de Publicación: 02/07/1985 Fecha de entrada en vigor: 03/07/1985 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado
Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 206 Fecha de Publicación: 25/07/1889 Fecha de entrada en vigor: 25/07/1889 Órgano Emisor: Presidencia Del Consejo De Ministros
LEY 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 7 Fecha de Publicación: 08/01/2000 Fecha de entrada en vigor: 08/01/2001 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado
- D.F. 29ª. Entrada en vigor.
- D.F. 28ª. Formularios de procesos o instrumentos procesales regulados en normas de la Unión Europea.
- D.F. 27ª. Medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (UE) n.º 655 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil.
- D.F. 26ª. Medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones «mortis causa» y a la creación de un certificado sucesorio europeo.
- D.F. 25ª. Medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (UE) n.º 1215/2012 del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 287 Fecha de Publicación: 30/11/2007 Fecha de entrada en vigor: 01/12/2007 Órgano Emisor: Ministerio De La Presidencia
Constitucion Española, de 27 de diciembre de 1978. VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 311 Fecha de Publicación: 29/12/1978 Fecha de entrada en vigor: 29/12/1978 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado
Ley 7/1998 de 13 de Abr (Condiciones generales de la contratación) VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 89 Fecha de Publicación: 14/04/1998 Fecha de entrada en vigor: 04/05/1998 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado
Directiva 93/13/CEE de 5 de Abr DOUE (Cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores) VIGENTE
Boletín: Diario Oficial de la Unión Europea Número: 95 Fecha de Publicación: 21/04/1993 Fecha de entrada en vigor: 11/05/1993 Órgano Emisor: Consejo
Ley 5/2019 de 15 de Mar (Contratos de crédito inmobiliario) VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 65 Fecha de Publicación: 16/03/2019 Fecha de entrada en vigor: 16/06/2019 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado
Ley 8/2021 de 2 de Jun (Reforma de legislación civil y procesal -capacidad jurídica de personas con discapacidad-) VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 132 Fecha de Publicación: 03/06/2021 Fecha de entrada en vigor: 03/09/2021 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado
Orden ECO/805/2003 de 27 de Mar (normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras) VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 85 Fecha de Publicación: 09/04/2003 Fecha de entrada en vigor: 09/10/2003 Órgano Emisor: Ministerio De Economia
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Órgano: Dirección General De Seguridad Jurídica Y Fe Pública (antes Dirección General De Registros Y Notariado) Fecha: 22/07/2015
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Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.
Órgano: Dirección General De Seguridad Jurídica Y Fe Pública (antes Dirección General De Registros Y Notariado) Fecha: 20/06/2016
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Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
Órgano: Dirección General De Seguridad Jurídica Y Fe Pública (antes Dirección General De Registros Y Notariado) Fecha: 05/12/2019
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Resolución de 13 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.
Órgano: Dirección General De Seguridad Jurídica Y Fe Pública (antes Dirección General De Registros Y Notariado) Fecha: 13/12/2018
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Resolución de 21 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario.
Órgano: Dirección General De Seguridad Jurídica Y Fe Pública (antes Dirección General De Registros Y Notariado) Fecha: 07/01/2016