Formulario de recurso de reposición frente a resolución denegatoria de autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar

En la actualidad, el concepto jurídico indeterminado de arraigo que «no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España» (STS, rec. 444/2003, de 22 de diciembre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:7811; STSJ de Murcia, n.º 120/2020, de 16 de marzo, ECLI:ES:TSJMU:2020:710, y STSJ de la Comunidad Valenciana n.º 634/2019, de 2 de septiembre, ECLI:ES:TSJCV:2019:4283) puede complementarse con lo contenido en el artículo 124.3, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, referido al arraigo familiar, exige el cumplimiento de los siguientes requisitos para poder conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar:

• Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con este o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.
• Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.
• Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

La interpretación conjunta de lo anterior con la normativa comunitaria, permite extraer ciertas conclusiones (STS n.º 1336/2019, de 9 de octubre, ECLI:ES:TS:2019:3301):

«a) El nacional de una tercer Estado que pretende obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, al amparo del precitado art. 124.3 del Reglamento de Extranjería, no ejerce un derecho propio, sino derivado del derecho de su hijo menor, ciudadano de la UE, a quien se le reconoce - art. 20 TFUE- los derechos de "circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros..........", y, cualquier limitación a tales derechos, entran dentro del ámbito del Derecho Europeo.

b) El primer presupuesto que faculta (...) es: 1) Acreditar que el progenitor solicitante tenga a su cargo al menor (situación de hecho que se caracteriza porque asume los recursos necesarios para la subsistencia del menor) y conviva con él, lo que supone, además, el cumplimiento de sus deberes de protección o cuidado, asistencia, educación y afecto; ó, 2) Sin convivir con él, justifique que está "al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo". Tales exigencias no contradicen la jurisprudencia del TJUE, que solo ha considerado contrario al Derecho de la Unión, denegar, por el mero hecho de tener antecedentes penales (al margen de cualquier valoración), la residencia del progenitor que tiene otorgada o ejerce en exclusiva la guarda del menor, cuando dicha denegación tenga, como consecuencia, obligar al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así de los derechos que como ciudadano de la Unión tiene reconocidos.

c) Justificada la concurrencia -no meramente formal (la paternidad biológica no otorga ningún derecho al respecto)- de este presupuesto, si el progenitor tiene antecedentes penales, éstos no pueden determinar la denegación de la residencia 'ope legis', tal como determina -con carácter general- el art. 31.5 de la LOEX, sino que su aplicación ha de ser modulada, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, cuando el hijo menor sea ciudadano de la Unión, debiendo procederse, en estos casos, a su valoración particularizada, en atención a las circunstancias concurrentes, la naturaleza del/los delitos, su gravedad y reproche social, su potencial incidencia negativa en el menor, la situación personal del progenitor extranjero......, a fin de determinar su relevancia obstativa en orden a la concesión de la autorización (en este sentido la sentencia del TJUE antes citada y las que en ella se aluden, y nuestra también citada sentencia de 30 de septiembre del corriente).

d) En todo caso, la jurisprudencia del TJUE, por todas su sentencia de 13 de septiembre de 2016 C-165-14, entiende que "las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública...........Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, de 27 de octubre de 1977.......Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto..........."».

De manera común respecto a otros tipos de arraigo, la jurisprudencia dispone que no basta «(...) el mero empadronamiento en un municipio del territorio español (STS de 27 de mayo de 2008), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo, ya que "ha de tenerse en cuenta que la oferta "per se" no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. Tal oferta, por otro lado, debe, en su caso, utilizarse para la obtención del permiso de trabajo en régimen ordinario, mas no es en sí misma, conceptualmente, expresiva de la situación de arraigo" (STS de 24 de mayo de 2007), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad, ya que los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse de vísperas, porque se quiere arraigar, sino porque ya se ha arraigado» (entre otras, STSJ de Castilla y León n.º 824/2019, de 3 de junio, ECLI:ES:TSJCL:2019:2570 y STSJ de Navarra n.º 15/2020, de 11 de febrero, ECLI:ES:TSJNA:2020:59).

Por último, respecto de los recursos que cabe interponer en esta materia hay que atender a lo dispuesto en la disposición adicional 14ª del RD 557/2011, de 20 de abril, la cual dispone lo siguiente: 

«Las resoluciones que dicten los órganos competentes de los Ministerios de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, del Interior, y de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, los Delegados del Gobierno y Subdelegados del Gobierno, bajo la dependencia funcional de estos dos últimos Ministerios, con base en lo dispuesto en este Reglamento, sobre concesión o denegación de visados, prórrogas de estancia o autorizaciones de residencia y de trabajo, cédulas de inscripción, así como sobre sanciones gubernativas y expulsiones de extranjeros, pondrán fin a la vía administrativa, y contra éstas podrán interponerse los recursos administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos. Se exceptúan las resoluciones sobre denegación de entrada y devolución, las cuales no agotan la vía administrativa.

Asimismo, pondrán fin a la vía administrativa las resoluciones adoptadas por el órgano competente del Ministerio del Interior de denegación, anulación o revocación de la autorización de viaje prevista en el Reglamento (UE) 2018/1240 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de septiembre de 2018 por el que se establece un Sistema Europeo de Información y Autorización de Viajes (SEIAV)».

Por tanto, solo cabe el recurso potestativo de reposición del artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o acudir directamente a vía jurisdiccional a través del recurso contencioso-administrativo del artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.