Formulario de recurso de reposición frente a resolución denegatoria de autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar
- Orden: Administrativo
- Fecha última revisión: 14/10/2022
- Resumen:
En la actualidad, el concepto jurídico indeterminado de arraigo que «no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España» (STS, rec. 444/2003, de 22 de diciembre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:7811; STSJ de Murcia, n.º 120/2020, de 16 de marzo, ECLI:ES:TSJMU:2020:710, y STSJ de la Comunidad Valenciana n.º 634/2019, de 2 de septiembre, ECLI:ES:TSJCV:2019:4283) puede complementarse con lo contenido en el artículo 124.3, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, referido al arraigo familiar, exige el cumplimiento de los siguientes requisitos para poder conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar:
- Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con este o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.
- Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.
- Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.
La interpretación conjunta de lo anterior con la normativa comunitaria, permite extraer ciertas conclusiones (STS n.º 1336/2019, de 9 de octubre, ECLI:ES:TS:2019:3301):
«a) El nacional de una tercer Estado que pretende obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, al amparo del precitado art. 124.3 del Reglamento de Extranjería, no ejerce un derecho propio, sino derivado del derecho de su hijo menor, ciudadano de la UE, a quien se le reconoce - art. 20 TFUE- los derechos de "circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros..........", y, cualquier limitación a tales derechos, entran dentro del ámbito del Derecho Europeo.
b) El primer presupuesto que faculta (...) es: 1) Acreditar que el progenitor solicitante tenga a su cargo al menor (situación de hecho que se caracteriza porque asume los recursos necesarios para la subsistencia del menor) y conviva con él, lo que supone, además, el cumplimiento de sus deberes de protección o cuidado, asistencia, educación y afecto; ó, 2) Sin convivir con él, justifique que está "al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo". Tales exigencias no contradicen la jurisprudencia del TJUE, que solo ha considerado contrario al Derecho de la Unión, denegar, por el mero hecho de tener antecedentes penales (al margen de cualquier valoración), la residencia del progenitor que tiene otorgada o ejerce en exclusiva la guarda del menor, cuando dicha denegación tenga, como consecuencia, obligar al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así de los derechos que como ciudadano de la Unión tiene reconocidos.
c) Justificada la concurrencia -no meramente formal (la paternidad biológica no otorga ningún derecho al respecto)- de este presupuesto, si el progenitor tiene antecedentes penales, éstos no pueden determinar la denegación de la residencia 'ope legis', tal como determina -con carácter general- el art. 31.5 de la LOEX, sino que su aplicación ha de ser modulada, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, cuando el hijo menor sea ciudadano de la Unión, debiendo procederse, en estos casos, a su valoración particularizada, en atención a las circunstancias concurrentes, la naturaleza del/los delitos, su gravedad y reproche social, su potencial incidencia negativa en el menor, la situación personal del progenitor extranjero......, a fin de determinar su relevancia obstativa en orden a la concesión de la autorización (en este sentido la sentencia del TJUE antes citada y las que en ella se aluden, y nuestra también citada sentencia de 30 de septiembre del corriente).
d) En todo caso, la jurisprudencia del TJUE, por todas su sentencia de 13 de septiembre de 2016 C-165-14, entiende que "las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública...........Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, de 27 de octubre de 1977.......Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto..........."».
De manera común respecto a otros tipos de arraigo, la jurisprudencia dispone que no basta «(...) el mero empadronamiento en un municipio del territorio español (STS de 27 de mayo de 2008), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo, ya que "ha de tenerse en cuenta que la oferta "per se" no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. Tal oferta, por otro lado, debe, en su caso, utilizarse para la obtención del permiso de trabajo en régimen ordinario, mas no es en sí misma, conceptualmente, expresiva de la situación de arraigo" (STS de 24 de mayo de 2007), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad, ya que los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse de vísperas, porque se quiere arraigar, sino porque ya se ha arraigado» (entre otras, STSJ de Castilla y León n.º 824/2019, de 3 de junio, ECLI:ES:TSJCL:2019:2570 y STSJ de Navarra n.º 15/2020, de 11 de febrero, ECLI:ES:TSJNA:2020:59).
Por último, respecto de los recursos que cabe interponer en esta materia hay que atender a lo dispuesto en la disposición adicional 14ª del RD 557/2011, de 20 de abril, la cual dispone lo siguiente:
«Las resoluciones que dicten los órganos competentes de los Ministerios de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, del Interior, y de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, los Delegados del Gobierno y Subdelegados del Gobierno, bajo la dependencia funcional de estos dos últimos Ministerios, con base en lo dispuesto en este Reglamento, sobre concesión o denegación de visados, prórrogas de estancia o autorizaciones de residencia y de trabajo, cédulas de inscripción, así como sobre sanciones gubernativas y expulsiones de extranjeros, pondrán fin a la vía administrativa, y contra éstas podrán interponerse los recursos administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos. Se exceptúan las resoluciones sobre denegación de entrada y devolución, las cuales no agotan la vía administrativa.
Asimismo, pondrán fin a la vía administrativa las resoluciones adoptadas por el órgano competente del Ministerio del Interior de denegación, anulación o revocación de la autorización de viaje prevista en el Reglamento (UE) 2018/1240 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de septiembre de 2018 por el que se establece un Sistema Europeo de Información y Autorización de Viajes (SEIAV)».
Por tanto, solo cabe el recurso potestativo de reposición del artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o acudir directamente a vía jurisdiccional a través del recurso contencioso-administrativo del artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
A LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE [COMUNIDAD AUTÓNOMA]
ÁREA DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
D./D.ª [NOMBRE_LETRADO], abogado, con despacho en [DIRECCIÓN_DESPACHO], en nombre de D./D.ª [NOMBRE_CLIENTE], mayor de edad, de nacionalidad [NACIONALIDAD], con NIE [NIE] y domicilio para notificaciones [DOMICILIO_NOTIFICACIÓN], cuya representación acredito mediante poder que se acompaña a este escrito, ante la Delegación de Gobierno de [COMUNIDAD AUTÓNOMA] comparece, y como mejor proceda en Derecho,
DICE
Con fecha [FECHA] ha sido notificada resolución denegatoria de autorización de residencia en razón de ARRAIGO FAMILIAR, y no estando conforme con la mencionada resolución mediante el presente escrito y dentro del plazo establecido en la misma, interpongo RECURSO DE REPOSICIÓN, de conformidad con los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en base a las siguientes:
ALEGACIONES
PRIMERA.- Mi representado solicitó en fecha [FECHA] autorización de residencia en razón de arraigo familiar.
SEGUNDA.- Con fecha [FECHA] ha sido notificada resolución denegatoria de su solicitud por los siguientes motivos:
- [CONSIGNAR MOTIVOS EXPUESTOS EN LA RESOLUCIÓN]
- [CONSIGNAR MOTIVOS EXPUESTOS EN LA RESOLUCIÓN]
TERCERA.- En apoyo de la solicitud
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Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 236 Fecha de Publicación: 02/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 02/10/2016 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado
Real Decreto 557/2011 de 20 de Abr (Reglamento de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 103 Fecha de Publicación: 30/04/2011 Fecha de entrada en vigor: 30/06/2011 Órgano Emisor: Ministerio De La Presidencia
- D.A. 25ª. Extranjeros no comunitarios empleados por las Fuerzas Armadas.
- D.A. 24ª. Legislación en materia de protección internacional.
- D.A. 23ª. Facilitación de la entrada y residencia de los familiares de ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, no incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
- D.A. 22ª. Representantes de las organizaciones empresariales en el extranjero.
- D.A. 21ª. Autorización de trabajo de los extranjeros solicitantes de protección internacional.
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Sentencia Administrativo Nº 33/2016, JCA - Tarragona, Sec. 2, Rec 151/2015, 27-01-2016
Orden: Administrativo Fecha: 27/01/2016 Tribunal: Juzgado De Lo Contencioso Administrativo - Tarragona Ponente: Chasan Alemany, Maria Lourdes Num. Sentencia: 33/2016 Num. Recurso: 151/2015
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Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 380/2017, TSJ Galicia, Sala de lo Contencioso, Sec. 1, Rec 101/2017, 05-07-2017
Orden: Administrativo Fecha: 05/07/2017 Tribunal: Tsj Galicia Ponente: Rivera Frade, Maria Dolores Num. Sentencia: 380/2017 Num. Recurso: 101/2017
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Sentencia Administrativo Nº 27/2016, JCA - Tarragona, Sec. 2, Rec 554/2014, 26-01-2016
Orden: Administrativo Fecha: 26/01/2016 Tribunal: Juzgado De Lo Contencioso Administrativo - Tarragona Ponente: Chasan Alemany, Maria Lourdes Num. Sentencia: 27/2016 Num. Recurso: 554/2014
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Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 438/2022, TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso, Sec. 10, Rec 582/2021, 20-05-2022
Orden: Administrativo Fecha: 20/05/2022 Tribunal: Tsj Madrid Ponente: Santiago Antuña, Paloma Num. Sentencia: 438/2022 Num. Recurso: 582/2021
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Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 709/2021, TS, Sala de lo Contencioso, Sec. 5, Rec 6515/2019, 20-05-2021
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Órgano: Dirección General De Seguridad Jurídica Y Fe Pública (antes Dirección General De Registros Y Notariado) Fecha: 29/03/2007
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Resolución de TEAC, 8/10575/2014/00/00, 29-03-2018
Órgano: Tear De Cataluña Fecha: 29/03/2018 Núm. Resolución: 8/10575/2014/00/00
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Resolución Vinculante de DGT, V1165-15, 15-04-2015
Órgano: Sg Fiscalidad Internacional Fecha: 15/04/2015 Núm. Resolución: V1165-15
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Resolucion de 4 de octubre de 2005, de la Direccion General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra el acuerdo dictado por el Juez Encargado del Registro Civil Central, en las actuaciones sobre opcion a la nacionalidad española de nacido en el Sahara.
Órgano: Dirección General De Seguridad Jurídica Y Fe Pública (antes Dirección General De Registros Y Notariado) Fecha: 04/10/2005
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Resolucion de 14 de septiembre de 2005, de la Direccion General de los Registros y del Notariado en el recurso interpuesto contra el acuerdo dictado por el Juez Encargado del Registro Civil Central, en el expediente sobre adquisicion de nacionalidad española de origen al amparo del Convenio de doble nacionalidad entre España y Guatemala.
Órgano: Dirección General De Seguridad Jurídica Y Fe Pública (antes Dirección General De Registros Y Notariado) Fecha: 14/09/2005