Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 912/2022 de 17 de septiembre del 2025

ÚNICO. Criterio de la Sala.

Solicita la recurrente la rectificación de errores materiales o subsidiario complemento de sentencia en lo referido a los importes reconocidos como ROMLAE.

Tal como expone el Abogado del Estado en el escrito oponiéndose a la solicitud presentada por la recurrente, su petición no es de rectificación de un error material que se impute a la sentencia, como habilita el artículo 267.1 LOPJ -"Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan"-,sino que pretende una revisión del enjuiciamiento y valoración probatoria efectuada por esta Sala, como seguidamente se verá.

En particular, la recurrente reclama aquí una serie de cantidades que dicen haber sido ignoradas por la Sentencia en concepto de ROMNLAE.

Hay que partir, para comprender la improcedencia de la petición ahora realizada, y como consta de los antecedentes de hecho y el fundamento séptimo de la sentencia, de que la recurrente no optó por circunscribirse a las cantidades reclamadas en vía administrativa y no reconocidas en la Orden recurrida, sino que decidió reclamar en vía judicial todas aquellas cantidades que entendió debían retribuirse por el concepto ROMLAE, practicando su prueba (en esencia, pericial), respecto de su totalidad. Esta Sala acordó, sin embargo, que el objeto del proceso había de circunscribirse a lo reclamado en vía administrativa:

"SÉPTIMO. OBJETO AL QUE DEBE CIRCUNSCRIBIRSE ESTE PROCESO

Debemos señalar que, en el caso que nos ocupa, la recurrente considera que se le debe en concepto de ROMNLAE la cantidad de 124.952,53 euros para el ejercicio 2018 y de 129.101,15 euros para el ejercicio 2019 respectivamente, de los cuales ya se habrían reconocido en la Orden impugnada 69.273,22 euros y 80.643,05 euros. De manera que lo que se reclama en la demanda es la diferencia de 55.679,31 euros para la retribución de 2018 y 48.458,10 euros de retribución en 2019.

La totalidad de los importes de 124.952,53 euros (para la retribución de 2018; actividad de 2016) y de 129.101,15 euros (para la retribución de 2019; actividad de 2017), de los que resultan las diferencias antes expresadas (respecto de los costes reconocidos en la Orden TED/749/2022) nunca han sido declarados por la empresa. Se explica con en la página 22 de la demanda:

"Como avanzábamos, la Sociedad incurrió en un error al cumplimentar los Formularios 26 y 26 bis pues asignó gastos de operación y mantenimiento de activos no ligados directamente a activos eléctricos recogidos en unidades físicas (ROMNLAE), a códigos de instalaciones técnicas.

Por tanto, no es que la Sociedad no informara dichos gastos, sino que no lo hizo como ROMNLAE. No obstante, estos errores materiales en los que incurrió la Sociedad quedan subsanados mediante el Informe Pericial que se adjunta a este escrito de demanda, por lo que, tratándose de gastos en los que efectivamente incurrió la Sociedad, y que se corresponden con la definición de ROMNLAE, deben formar parte de la retribución reconocida por la Orden impugnada, pues de lo contrario no se cumpliría con el principio de suficiencia retributiva, siendo la orden nula."

En particular, y como consta en el expediente, la empresa solicitó lo siguiente en trámite de alegaciones:

(Y se cita)

Pero en su demanda, apoyada en el informe pericial, reclama:

(Y se cita)

Pues bien, expuesto lo anterior y como hemos reseñado, esta empresa distribuidora, durante el trámite de audiencia de la propuesta de orden ahora impugnada, ya tuvo la posibilidad de subsanar su declaración inicial de ROMNLAE, e hizo uso de tal posibilidad. Y en sus alegaciones a la propuesta de orden, la recurrente aludió a los errores que había cometido en la declaración del ROMNLAE y volvió a efectuar una declaración de los mismos, que es la que se ha tenido en cuenta para determinar su retribución.

Tabla comparativa de los importes declarados por la Sociedad en los Formularios 26 y 26 bis y en cumplimiento de la Circular 4/2015, los importes reconocidos inicialmente en la Propuesta de Orden y los incluidos en el Informe de la CNMC, que coinciden éstos últimos con los finalmente aprobados en la Orden publicada en el BOE:

Pero, como se deduce de su demanda y pericial, ahora en vía judicial reclama respecto de conceptos novedosos, en el sentido de que no presentó reclamación los mismos en vía administrativa (como la inspección de instalaciones de medida, o limpieza de oficinas), y respecto de otros pide una mayor cantidad (el concepto más importante, costes de personal, pero no solo este concepto, puesto que, por ejemplo, en mantenimiento informático no consta con claridad que se pidiera para 2016, pero sí para 2017; y en operación y mantenimiento se pidió menos).

En la reciente Sentencia de esta Sala de 27 de junio de este año, rec. 906/2022 , hemos dicho al respecto de la eventual subsanación de los formularios:...

Pero en nuestro caso no nos encontramos ante un supuesto análogo al tratado por esta Sentencia y las que cita: en ellas el interesado había tratado de rectificar su error en vía administrativa, fuera en trámite de alegaciones (que aquí las hubo) o incluso, como se reconoció generosamente en un supuesto, en vía de recurso de reposición; por ello se hace referencia a su fundamento procedimental en el principio de subsanabilidad de las solicitudes presentadas por los interesados en los procedimientos administrativos, que consagra el artículo 68 de la Ley 39/2015 . Y además, y como hemos visto, se exige "para que se produzca tal subsanación una mínima justificación o, al menos, una explicación de la causa que indujo a caer en ese error", que en nuestro caso tampoco existe, salvo una referencia a que "Los gastos no reconocidos en concepto de ROMNLAE fueron declarados por la Sociedad, por error, en las instalaciones técnicas y no asociados al ROMNLAE"; lo cual es una descripción del error, más que de su causa, y además es una explicación que nos parece insuficiente en atención a los distintos conceptos afectados y al distinto efecto del pretendido error sobre ellos (omisión o reclamación inferior); parece, simplemente, que ha sido con ocasión de la pericial para articular este recurso judicial cuando la empresa, o por mejor decir el perito, ha detectado los alegados errores que llevaron, bien a no reclamar por unos conceptos, bien a hacerlo por menor importe en otros casos.

Faltando tales premisas (sobre todo, el intento de subsanación en vía administrativa), entiende esta Sala que el principio de suficiencia retributiva no es bastante para justificar la anulación de la Orden por no contemplar conceptos o cuantías no reclamadas en vía administrativa: si las mismas nunca fueron puestas de manifiesto a la Administración competente en el procedimiento para la determinación de la retribución, es evidente que la Orden, al ignorarlas, no incurre en ninguna causa de invalidez de la que pueda conocerse en este proceso.

Frente a ello no se puede alegar, como hace el demandante, que la CNMC podría haberlo requerido de subsanación conforme a lo previsto en la misma Circular, puesto que tal organismo no podía solicitar complementos o aclaraciones respecto de conceptos o cantidades cuya reclamación desconocía.

Finalmente, tampoco es de aplicación el artículo 109.2 de la LPACAP por cuanto no nos encontramos ante un error ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación, como exige nuestra reiterada jurisprudencia.

Debe resaltarse que una solución contraria, que permitiera reclamar en nuestro caso, en vía judicial ,conceptos y cuantías que no fueron reclamados en ningún momento en vía administrativa, invalidaría de facto el complejo procedimiento legal y reglamentariamente establecido para la determinación de esta retribución, que se basa esencialmente en la colaboración informativa de las propias empresas distribuidoras y que está dotado, como debe ser, de la mayor flexibilidad en la vía administrativa, permitiendo que las mismas hagan alegaciones y rectificaciones, y permitiendo que se abran, como se hizo, nuevas fases de carga informativa para completar la información inicialmente facilitada.

De forma destacada, en caso de que se permitiera introducir en esta vía judicial reclamaciones novedosas, se hurtaría la participación de un ente esencial en determinación de esta retribución, cual es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que, conforme al art. 10 del el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, es quien remite al Ministerio el correspondiente informe con la propuesta retributiva, y que no es parte en este proceso: no solo su intervención solo podría producirse por vía probatoria, sino que incluso tal intervención, para que fuera eficaz, tendría que suponer un reexamen de toda la información facilitada por el interesado, es decir, una revisión completa del procedimiento para la determinación de la retribución; actividad pericial que hemos reiterado en nuestra doctrina, con carácter general y salvo excepciones cualificadas, excede de las facultades que le son propias. Y tal falta de intervención de la CNMC en el ejercicio de funciones previstas en la norma, que la considera un agente esencial para la determinación de la retribución, sería imputable a la Administración si la rectificación de errores se hubiera intentado en vía administrativa y no se hubiera atendido; pero ya no sería imputable a la autora de la actividad administrativa impugnada si las reclamaciones se hacen novedosamente en vía judicial.

Lo reseñado es coherente con lo dispuesto en el artículo 31 del precitado Real Decreto, que impone a las empresas distribuidoras detalladas obligaciones de aportar la información necesaria para el cálculo de la retribución; e incluso, en el apartado 3 establece para el caso de que no se atienda a requerimientos de subsanación, una metodología de cálculo que impide la rectificación de su resultado salvo error en la CNMC o el Ministerio. Y la Circular informativa 4/2015, de 22 de julio, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de petición de información a las empresas distribuidoras de energía eléctrica para la supervisión y cálculo de la retribución de la actividad, dictada en desarrollo de tal apartado, impone las concretas obligaciones de remisión, en cuya cumplimentación es de exigir una diligencia razonable por parte de quien se va a ver beneficiado por su exactitud.

Todo ello nos obliga a circunscribirnos a las cantidades y conceptos que solicitó el recurrente en vía administrativa."

Puesto que la actividad probatoria desplegada por el recurrente tenía un alcance global, es decir, no distinguía entre las cantidades y conceptos reclamados en vía administrativa y los introducidos con carácter novedoso (e improcedente, por lo expuesto) en vía judicial, y para poder enjuiciar el objeto al que debía circunscribirse el proceso, esta Sala acordó mediante providencia de fecha 5 de mayo de 2025 como diligencia final de prueba dirigir oficio a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que, en el plazo de 20 días presentase un Informe sobre el reconocimiento a la entidad ELECTRO DISTRIBUCIÓN ALMODÓVAR DEL CAMPO S.A., de la retribución de determinados activos y gastos en concepto de ROMNLAE no reconocidos a la empresa, y la explicación de los eventuales criterios que pudieran justificar las diferencias de cálculo de estos conceptos, que fue evacuado el 22 de mayo de 2025 y del cual se dio traslado a las partes para alegaciones; tal y como se hace constar en la Sentencia.

En dicho informe, tal y como se reproduce en la Sentencia, se decía, en lo que aquí nos interesa:

" En lo que respecta al concepto retributivo ROMNLAE, se ha de señalar que el valor de la retribución aprobada por la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, con respecto a la retribución de 2017 -actividad de 2015- (ver tabla sobre ROMNLAE del anexo IV) para Electro Distribución Almodóvar del Campo, S.A. (distribuidor con código R1-100) es coincidente con el que figuraba en la propuesta de orden sometida a audiencia por el Ministerio para la Transición Ecológica y Reto Demográfico para el citado distribuidor (tabla sobre ROMLAE del anexo IV).

En cuanto a la retribución de 2018 y 2019 (actividad, respectivamente, de 2016 y 2017), los valores de ROMNLAE aprobados por la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, son superiores a los que estaban previstos en la propuesta de orden sometida a trámite de audiencia:

Propuesta de orden

Electro Distribución Almodóvar del Campo (R1-100).

Ese incremento de la retribución propuesta por ROMNLAE para 2018 y 2019 es consecuencia de las alegaciones efectuadas por Electro Distribución Almodóvar del Campo, S.A. durante el trámite de audiencia, en las que indicaba que había cometido errores en la declaración inicial del ROMNLAE relativo a la retribución de 2018 y 2019, y solicitaba llevar a cabo una nueva carga de información:

"2.1. Errores en la declaración del formulario F26.

Una vez conocida la Propuesta de Orden mi representada ha podido advertir la existencia de errores en relación con los importes declarados en el Formulario F26 y, en concreto:

a) Error en los importes declarados en el Formulario F26 para la fijación de la R18.

Se han detectado errores en los importes declarados en el Formulario F26 que repercuten directamente en el cálculo del ROMNLAE razón por la cual se solicita que se tenga en consideración el Formulario F26 corregido con los verdaderos importes, puesto que de lo contrario se estaría penalizando gravemente a mi representada.

El importe considerado en ROMNLAE en la propuesta es de 45.352 €, sin embargo, teniendo en cuenta la modificación de la información que se remite a través de este trámite, y según las estimaciones realizadas por esta empresa, sería de 77.494,14€.

A efectos de facilitar la subsanación de la anterior información inicialmente remitida por la Sociedad de manera errónea, se acompaña nuevamente dicho formulario F26 como Documento núm. 3 para que sea tenida en consideración por la Administración para la fijación de su retribución.

b) Error en los importes declarados en el Formulario F26 para la fijación de la R19.

Se han detectado errores en los importes declarados en el Formulario F26 que repercuten directamente en el cálculo del ROMNLAE razón por la cual se solicita que se tenga en consideración el Formulario F26 corregido con los verdaderos importes, puesto que de lo contrario se estaría penalizando gravemente a mi representada.

El importe considerado en ROMNLAE en la propuesta es de 18.566 €, sin embargo, teniendo en cuenta la modificación de la información que se remite a través de este trámite, y según las estimaciones realizadas por esta empresa, sería de 104.542,86€.

A efectos de facilitar la subsanación de la anterior información inicialmente remitida por la Sociedad de manera errónea, se acompaña nuevamente dicho formulario F26 como Documento núm. 4 para que sea tenida en consideración por la Administración para la fijación de su retribución."

(Páginas 6 y 7 del escrito de alegaciones de Electro Distribución Almodóvar del Campo, de fecha 9 de diciembre de 2021.)

Se adjuntan como anexo 2 estas alegaciones de Electro Distribución Almodóvar del Campo.

Como resultado de la nueva apertura del proceso de carga llevada a cabo tras esas alegaciones, Electro Distribución Almodóvar del Campo efectuó el 23 de marzo de 2022 la carga de la información retributiva para 2018 (justificante registral NUM000) y el 29 de marzo de 2022 la carga de la información retributiva para 2019 (justificante registral NUM001). Con respecto al parámetro ROMNLAE, Electro Distribución Almodóvar del Campo declaró 77.494,14 euros respecto de la retribución de 2018 (actividad de 2016), tal y como indicaba en sus alegaciones; sin embargo, respecto de la retribución de 2019 (actividad de 2017), declaró finalmente 98.768,64 euros (en vez de 104.542,86).

Se adjuntan como anexo 3 los justificantes registrales de estas declaraciones y el formulario 26 presentado, relativo al ROMNLAE.

En todo caso, las cantidades de 124.952,53 euros, para la retribución de 2018, y de 129.101,15 euros, para la retribución de 2019, no han sido declaradas como ROMNLAE.

La diferencia entre las cantidades declaradas en la carga efectuada en marzo de 2022 durante el trámite de audiencia (77.494,14 euros para 2018, y 98.768,64 euros para 2019) y las reconocidas en la Orden TED/749/2022, de 27 de julio (69.639 euros para 2018 y 81.069 euros para 2019) se debe a los siguientes motivos:

o R2018: La diferencia se debe esencialmente a los gastos que se asocian al centro de coste C203 ("Operación de centros de control y operación local"), no aceptándose como justificación los documentos que aluden al pago de 3.600 euros por motivo de asesoramiento tanto a Daniel como Eugenio (ambos suman un total de 7.200 euros), ya que no se aportan documentos que acrediten la relación contractual o que justifiquen la prestación del servicio, no se trata de gastos documentados en facturas (se trata de un documento informal), y no corresponden con la actividad de ROMNLAE (según indica el documento aportado, son asesoramientos "para la preparación, análisis, desarrollo y finalización de inversiones"), ni con la actividad específica declarada (operación de centros de control y operación local). Se adjuntan como anexo 4 los documentos de que se trata.

Se hace notar que Daniel es administrador de la propia distribuidora y Eugenio fue consejero de la misma. Se adjuntan como anexo 5 las publicaciones respectivas del Boletín Oficial del Registro Mercantil.

o R2019: La diferencia se debe, por un parte, de nuevo, a los gastos que se asocian al centro de coste C203, no aceptándose como justificación los documentos que aluden al pago de 5.830 euros por motivo de asesoramiento tanto a Daniel como Eugenio (ambos suman un total de 11.660 euros), que, si bien en esta anualidad se documentan en facturas, carecen de contrato justificativo, no corresponden con la actividad de ROMNLAE (son, nuevamente, asesoramientos "para la preparación, análisis, desarrollo y finalización de inversiones"), ni con la actividad específica declarada (operación de centros de control y operación local). Asimismo, se rechaza otro coste de asesoramiento por los servicios prestados por Lázaro por importe de 2.550 euros, que no se documenta en factura, carece de contrato justificativo, no corresponde con la actividad de ROMNLAE (se justifica en la calidad de "Asesor de los Administradores Mancomunados"), ni con la actividad específica declarada de operación de centros de control y operación local. Se adjuntan como anexo 6 los documentos de que se trata, relativos al asesoramiento de Daniel, Eugenio y Lázaro.

Por otra parte, se rechazan algunas facturas de CIDE de pequeño importe asociadas expresamente a centros de coste ajenos a la actividad de ROMNLAE, como el centro de coste C402, C602, C101... De acuerdo con la Circular informativa 4/2015, de 22 de julio, de la CNMC, de petición de información a las empresas distribuidoras de energía eléctrica para la supervisión y cálculo de la retribución de la actividad (BOE de 31 de julio de 2015), la actividad de operación está asociada a los centros de coste del grupo 2 y la de mantenimiento a los centros de coste del grupo 3 (ver apartado 3, "Desagregación de la información regulatoria de costes", del anexo I de la circular informativa). Se adjuntan como anexo 7 estas facturas emitidas por CIDE, en las que se expresa que los servicios prestados se asocian a centros de coste del grupo 1 (como C101), del grupo 4 (como C402) o del grupo 6 (como C602)."

La Sala, en uso de su facultad valorativa según las reglas de la sana crítica y a la vista del desajuste entre la reclamación judicial del actor junto con la actividad probatoria por él desplegada, y el objeto del proceso, que nos impedían comprobar si determinados gastos reclamados en vía judicial estaban incluidos entre los reconocidos en vía administrativa, se ha basado esencialmente en la delimitación de conceptos que se expresa en el referido informe de la Comisión. Por lo que los pretendidos errores u omisiones ahora atribuidos no son, en esencia, sino desacuerdo con los parámetros valorativos de esta Sala.

Así, y particularizando lo más arriba expuesto, cabe reseñar que ahora se dicen omitidas:

1º- Cantidades que se declararon pero asociadas a códigos de instalaciones técnicas: parece que la recurrente se refiere en este punto (pues en su actual escrito unas veces lo especifica y otras no) a las cantidades soportadas por servicios prestados por la entidad TECEA Consultores, S.L. que ascienden a 19.204,80 euros en 2016 y 19.417,60 euros en 2017.

Como puede verse del informe de la CNMC, las diferencias entre lo reclamado en vía administrativa y lo reconocido no se justifican por la denegación de estos conceptos (sino, respecto de 2016, "La diferencia se debe esencialmente a los gastos que se asocian al centro de coste C203 ("Operación de centros de control y operación local"), no aceptándose como justificación los documentos que aluden al pago de 3.600 euros por motivo de asesoramiento tanto a Daniel como Eugenio..."; y, respecto de 2017 ("La diferencia se debe, por un parte, de nuevo, a los gastos que se asocian al centro de coste C203, no aceptándose como justificación los documentos que aluden al pago de 5.830 euros por motivo de asesoramiento tanto a Daniel como Eugenio .... Asimismo, se rechaza otro coste de asesoramiento por los servicios prestados por Lázaro por importe de 2.550 euros...Por otra parte, se rechazan algunas facturas de CIDE de pequeño importe") ; por lo que la Sala ha asumido, en uso de su facultad probatoria y en el marco de la concreción del objeto del proceso antes reseñada, que tales cantidades habían sido ya reconocidas; centrándose en el análisis de las expresamente rechazadas.

2º- Cantidades satisfechas en concepto de asesoramiento a Daniel como Eugenio.En este punto la parte recurrente viene a criticar la conclusión contenida en la sentencia (Fto. Octavo), que excluye expresamente esos gastos, porque "[p]ese a que el perito considera que se trata de asesoramiento para la operación del centro de control y analiza las facturas, entiende esta Sala que el concepto retribuido resulta genérico, y no se analiza por el perito la efectiva realización de tales servicios, lo que resulta necesario a la vista de la relación existente entre quienes se dice los han prestado y la Sociedad; por lo que resulta justificado que se rechace su abono en este concepto."

De modo obvio y palpable, no estamos ante un error material, sino ante una discrepancia en la valoración de la prueba que no puede rectificarse por la vía aquí instada.

3º- Servicios CIDE de 2016 por importe de 1027 euros.

La sentencia reconoce que se trata de una cantidad solicitada en el trámite de alegaciones, que debe ser reconocida como ROMLAE, sin que resulte del informe de la CNMC su rechazo. Por tanto, y como dice la Abogacía del Estado en sus alegaciones, la sentencia da por hecho que ha sido así, esto es, no menciona esta cantidad en el Fto. Octavo, porque se infiere del informe aportado por la CNMC que dicha cantidad no ha sido excluida (insistimos: el informe de la CNMC justifica la diferencia entre lo solicitado y lo reconocido en las facturas de asesoramiento por importe de 7.200 euros a las que antes hacíamos referencia, sin que conste que se hayan excluido además los gastos CIDE).

4º- Adicionalmente, para 2017, la recurrente señala que procede reconocer 18.125,59 euros, como diferencia entre lo solicitado por la recurrente en 2017 por este concepto y la cantidad reconocida en la Orden TED/749/2022.

Tampoco en este caso estamos ante un error. Por un lado, y como señala el Abogado del Estado, la recurrente no dota de contenido a esa cantidad genérica de 18.125,59 euros que reclama como mera diferencia.

Pero, por otro lado y más importante, esa diferencia se explica, en su práctica totalidad, en el Informe de la CNMC aportado como diligencia final, que la justifica de la siguiente forma:

"- Cantidades por asesoramiento realizado por Daniel y Eugenio por un total de 11.660 euros.

- Cantidades por asesoramiento por los servicios prestados por Lázaro por importe de 2.550 euros.

- Diversas cantidades por servicios CIDE que tampoco se admiten."

Como en este último concepto sí se estima en sentencia la procedencia de que se abonen 5.714,07 euros por servicios CIDE, tal y como se razona en el F. Octavo, y se recoge en el fallo, no se justifica en modo alguno que la Sentencia haya ignorado el enjuiciamiento de cantidad alguna.

En definitiva, y dado que la vía de corrección de errores materiales no puede usarse para "corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial"( STC 23/1994), la petición de rectificación debe ser rechazada; sin que tampoco quepa complemento alguno de la misma, a la vista de que, como hemos visto, no incurre en omisión alguna.

En virtud de lo expuesto,