Acreditación del registro diario de la jornada a efectos del cómputo de horas extraordinarias. Sentencia Social Nº 102/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5485/2009 de 15 de Febrero de 2010

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  • Orden: Social
  • Fecha: 15 de Febrero de 2010
  • Tribunal: TSJ Madrid
  • Ponente: Juanes Fraga, Enrique
  • Núm. Sentencia: 102/2010
  • Núm. Recurso: 5485/2009
  • Núm. Cendoj: 28079340062010100105

Encabezamiento

RSU 0005485/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00102/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5485-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 694-09

RECURRENTE/S: Tomás

RECURRIDO/S: GSR SINERGICA DE SEGURIDAD SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a quince de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 102

En el recurso de suplicación nº 5485-09 interpuesto por el Letrado JESUS GARCIA GONZALEZ en nombre y representación de Tomás , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, de fecha 30-6-09, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 694-09 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, se presentó demanda por Tomás contra, GSR SINERGICA DE SEGURIDAD en reclamación de CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 30- JUNIO-2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Tomás y condeno a GSR SINERGICA DE SEGURIDAD, S.L., a abonarle la suma de 5.694,97 euros de principal así como 187,93 euros de interés por mora".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Tomás , ha prestado servicios para GSR Sinergica de Seguridad, desde el 1-5-08 hasta el 25-2-09, con categoría de vigilante y percibiendo un salario de 1.205 euros mensuales con prorrata de pagas.

SEGUNDO.- Reclama a la demandada las cantidades que se indican en el hecho 2º de su demanda y por los conceptos que allí se detallan, todo lo cual se da por reproducido.

TERCERO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante contra la sentencia de instancia que ha estimado en parte la demanda, en lo relativo al impago de salario ordinario, pero desestimando la parte de la reclamación referida a las horas extraordinarias que afirma haber realizado.

El primer motivo se ampara en el art. 191.b) LPL y en él se solicita la rectificación de los hechos probados 1º y 3º, proponiendo los siguientes textos, respectivamente:

"D. Tomás , ha prestado sus servicios para GSR Sinergica de Seguridad, S.L., desde el 1-5-08 hasta el 25-2- 09, con categoría de vigilante y percibiendo un salario neto de 1.205 euros mensuales con prorratas de pagas.".

"D. Tomás , como se acredita con las nóminas aportadas (folios 5,22y 23) efectuaba horas extraordinarias en la empresa, habiendo trabajado 174 horas extraordinarias en el mes de enero de 2009 y 145 horas extraordinarias en el mes de febrero de 2.009, según detalle que consta a los folios (3 y 4) y que la empresa no ha negado ni objetado, siendo el importe de cada hora extraordinaria según el Convenio Colectivo (folio 28 reverso) de 7,17 euros."

En cuanto al hecho 1º, la modificación propuesta es una simple aclaración que ha de admitirse, en el sentido de que el salario de 1.205 ? mensuales con prorrata de pagas es neto, pues así se hacía constar en la demanda, a tenor de las nóminas, y en la sentencia se declara que en este aspecto de la demanda la estimación es total.

Respecto al hecho 3º, se invocan los folios 3,4, 24 y siguientes, 15-16 y 39-40. Ninguno de ellos es idóneo pues no se trata de prueba documental, sino del escrito de demanda, el convenio colectivo, la citación de la empresa a juicio y la notificación de la sentencia. Se citan además varias sentencias de diversos TSJ, y de todo ello no cabe colegir la modificación fáctica que se pretende, pues como es sabido, no pueden revisarse los hechos probados en el recurso de suplicación sino poniendo de relieve una equivocación u omisión patente y evidente con base en prueba documental. Por todo ello se desestima la petición del recurrente.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 191 LPL , se alega la infracción del art. 91.2 LPL , alegando que el juzgador debió tener por confesa a la demandada, y que no debe exigirse al trabajador una prueba diabólica, invocando varias sentencias dictadas por la Sala de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia.

En cuanto a la denominada ficta confessio, la facultad de tener por confesa a la parte demandada que no ha comparecido debidamente citada y advertida de tal posible consecuencia, es facultad que corresponde al órgano judicial y no es un deber ni cabe pedir su aplicación automática. Así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina de suplicación (por todas, STS 27-4-04 ). Esta regla general solamente debe excepcionarse en casos límite en los que realmente se acredite que la prueba de interrogatorio de la parte demandada sea el único medio de prueba posible respecto de los hechos que fundamentan la pretensión. El juzgador de instancia ha declarado que no se ha practicado prueba alguna respecto de la jornada alegada y las horas extraordinarias realizadas según el escrito de demanda, y no puede negarse que la carga de la prueba al respecto incumbía a la parte actora a tenor del art. 217 LEC .

Es verdad que a efectos de la distribución de la carga de la prueba el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige del juzgador que valore la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio y, en materia de jornada y a efectos del cómputo de horas extraordinarias, el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores ordena que la jornada de cada trabajador se registre por su empleador día a día y se totalice en el período fijado para el abono de las retribuciones (normalmente mensual), entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente, por lo que si la empresa ha cumplido su obligación legal existirá un registro diario de la jornada y un resumen mensual de la misma que habrá sido entregado al trabajador junto con el recibo de pago de salarios. Si la empresa quiere acreditar la jornada efectiva realizada por el operario bastará con que aporte el registro diario de la misma, correspondiendo entonces al trabajador la carga de desvirtuar el mismo mediante la prueba correspondiente. Si la empresa no lo aporta, bien porque no haya existido tal registro, bien porque decida omitir su aportación, tal circunstancia habrá de influir necesariamente en la valoración del Juzgador conforme a lo previsto en el señalado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante, esta doctrina se matiza en el sentido de que al menos tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias (STSJ Madrid 29-5-92 con cita de la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 30-5-1988 ). La mera falta de aportación de ese registro de horas puede obedecer, sencillamente, a que no se han realizado horas extraordinarias, por ello tiene que haber alguna prueba o principio de prueba en el sentido de que ha habido un exceso de trabajo sobre la jornada ordinaria.

Como señala la sentencia de la Sala de Cataluña de 8-2-06 , cuyos criterios se comparten, respecto a la prueba de la realización de las horas extras reclamadas, la doctrina jurisprudencial tradicional que venía declarando que no era suficiente la mera manifestación de haber trabajado determinadas horas extraordinarias, sino que se exigía prueba de su realización hora a hora, ha sido modulada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que es el empresario quien tiene la facultad y deber de controlar las horas extraordinarias hechas por el trabajador registrándolas día a día y entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente y por ello, cuando no consta que el empleador haya cumplido con tal deber puede considerarse que la realización de una jornada superior de modo constante y reiterado en el tiempo, no precisa la prueba de hora a hora y día a día, sino que la prueba se contrae a justificar la existencia de esa superior jornada. Si bien es verdad que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien lo alegue la realización de horas extraordinarias, la doctrina del Tribunal Supremo sustentada entre otras coincidentes en las sentencias de 3 de febrero, 10 de abril, 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 24 de junio de 1995 , que cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias, es claro que la aplicabilidad de tal doctrina presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria, sin que en su cómputo pueda incluirse el tiempo de permanencia sin más a expectativa de la empresa, denominado tiempo de disponibilidad, como afirma el mismo Tribunal Supremo entre otras sentencias de 11 de julio de 1990, 18 de febrero de 1991, 21 de diciembre de 1993 y 15 de julio de 1996 ya que durante el mismo no se lleva a cabo la prestación de trabajo efectivo.

Ahora bien, en el caso aquí examinado, no consta que el tiempo de trabajo prestado habitualmente por el trabajador excediera de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni puede apreciarse que el demandante haya efectuado una jornada superior a la ordinaria, pues no existe ningún indicio sobre la realización de una jornada de trabajo superior a la ordinaria, a partir del cual se pudiera deducir la realización de horas extraordinarias, partiendo de dicho exceso de jornada con carácter de habitualidad. No cabe aceptar como prueba las manifestaciones que se hacen en la demanda por más que se detallen las horas día a día, ni la incomparecencia de la empresa al acto del juicio, ni tampoco de los recibos salariales aportados puede deducirse lo que sostiene la parte actora y recurrente.

Por todo lo razonado no se comparten las alegaciones del recurrente y se ha de desestimar el motivo, al no haberse producido las infracciones denunciadas, lo que comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Tomás contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de MADRID en fecha 30.JUNIO.2009 en autos 694-09 sobre proceso ordinario, seguidos a instancia del recurrente contra GSR SINERGICA DE SEGURIDAD SL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005485-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Horas extraordinarias
Recibo de salarios
Convenio colectivo
Prueba documental
Carga de la prueba
Impago de salario
Salario neto
Notificación de la sentencia
Prueba imposible
Confesión tácita
Medios de prueba
Jornada laboral
Cómputo de horas extraordinarias
Pago del salario
Jornada ordinaria