Sentencia Penal Audiencia Nacional, Rec 1268/2001 y 1853/2001 de 26 de Junio de 2003

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

RECURSO Nº: 1268/2001 y 1853/2001

FECHA DE RESOLUCIÓN: 26/06/2003

PONENTE:   --

Madrid, a veintiséis de junio de dos mil tres.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso- administrativo número 1268/ 01 y número 1853/ 01 acumulado interpuesto por ENTIDAD A y ENTIDAD B, representados por los Procuradores D. ................ y Dª ................, respectivamente, contra la resolución de la Agencia de Protección de Datos dé fecha 12 de septiembre de 2001 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Agencia de Protección de Datos de 13 de junio de 2001 en la que se resolvió imponer a las empresas recurrentes sendas multas por la comisión de una infracción del artículo 15 de la Ley Orgánica 15/ 1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal. Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado representada por la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado por ENTIDAD A el 30 de julio de 2001, acordándose por providencia de 3 de septiembre siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/ 98 y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno tal parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 13 de noviembre de 2001, en el cual, tras. alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia en la que, con estimación del recurso, se anulara y dejara sin efecto la resolución impugnada de 13 de junio de 2001 así como "dictar sentencia acordando la anulación de la indicada resolución al no ser la actuación de ENTIDAD A constitutiva de infracción alguna, con imposición de costas a la Administración demandada".

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2002, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso y se confirmara la resolución administrativa impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.- El recurso seguido ante esta misma Sala con el num. 1853/ 2001 planteado por ENTIDAD B frente a la resolución de la misma APD de 12 de septiembre de 2001, que resolvía el recurso de reposición planteado por ésta contra la referida resolución de 13 de junio de 2001, fue acumulado al 1268/ 2001 mediante Auto de 3 de septiembre de 2002.

QUINTO.- ENTIDAD B planteó demanda con fecha de 13 de febrero de 2003, en la que solicitaba la nulidad de la sanción impuesta en cuanto a ella, por no concurrir en la misma la condición de responsable del fichero y subsidiariamente, para el caso de que no se estime la anterior pretensión, se proceda a la reducción de la sanción en los términos expresados en el cuerpo de este escrito. Demanda que fue contestada por el Abogado del Estado mediante escrito de 7 de marzo de 2003.

SEXTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, y tampoco el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

SÉPTIMO.- Se señaló para tal votación y fallo de este recurso el día 24 de junio de 2003, fecha en que se deliberó y votó, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña ................, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna en los presentes recursos acumulados la resolución de la Agencia de Protección de Datos de 12 de septiembre de 2001, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Agencia de Protección de Datos de 13 de junio de 2001 en la que se resolvía:

Imponer a la entidad ENTIDAD A una multa de tres millones de pesetas por la comisión de una infracción del artículo 15 de la Ley Orgánica 15/ 1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, tipificada como grave en el artículo 43.3. e) de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica.

Imponer a la entidad ENTIDAD B una multa de diez millones de pesetas por la comisión de una infracción del artículo 5.5 de la Ley Orgánica 15/ 1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, tipificada como grave en el artículo 43.3.1) de- la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica

La resolución combatida declara como hechos probados los siguientes:

1. Don ................ recibió en su domicilio de la calle ................ un envío publicitario de ENTIDAD A. El mencionado envío no contenía ninguna referencia acerca del origen de los datos personales utilizados, de la identidad del responsable del fichero o tratamiento y de los derechos que asisten él afectado.

2. Con fecha 15/ 06/ 2000 Don ................ ejercitó su derecho de acceso frente a ENTIDAD A.

3. ENTIDAD A no contesta hasta después de iniciado el presente procedimiento, lo que realiza en escrito de 10/ 01/ 01 por el que informa al denunciante que sus datos personales no figuran en los ficheros de ENTIDAD A. y que ella contrató la campaña que causó el envío publicitario con ENTIDAD B, a quien una tercera compañía suministró el fichero, en el que deben figurar sus datos, obtenidos de los repertorios de abonados de los servicios telefónicos.

4. En mayo de 2000 ENTIDAD A realizó una campaña para informar a clientes y potenciales clientes de la apertura de un nuevo establecimiento comercial en la calle ................ de Madrid.

5. ENTIDAD A encargo la realización de la campaña a ENTIDAD B suscribiendo un proyecto de marketing telefónico el 3- 2- 2000. En el punto 1 (Planteamiento) del citado proyecto consta que se efectuarán llamadas telefónicas a 3000 clientes de ENTIDAD A y a 4000 potenciales clientes, y que dicha acción estará apoyada con el envío previo de un mailing que informará de la presencia de ENTIDAD A en el barrio de ......... En el apartado denominado "Recepción de base de datos" del punto 3 del proyecto, se especifica "La base de datos de no clientes será alquilada por ENTIDAD B la de clientes suministrada por ENTIDAD A".

6. ENTIDAD B contrató con ENTIDAD C el 4- 2- 2000 el alquiler de las 4000 direcciones utilizadas en la campaña promocional en cuestión. Según resulta del contrato formalizado al efecto así como de la documentación anexa al mismo, ENTIDAD C se compromete a elaborar un listado para ENTIDAD B conteniendo el nombre, apellidos, domicilio y teléfono de 4000 destinatarios para la realización de una acción de publicidad directa.

7. En la cláusula 5, párrafo 2, del precitado contrato se estipula que a efectos de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 15/ 1999 de 13 de diciembre el cliente (ENTIDAD B) deberá incluir en el envío publicitario el siguiente texto: "El listado de direcciones utilizado para la realización de esta campaña publicitaria ha sido elaborado por la entidad ENTIDAD C, entidad responsable del fichero, ante la cual usted podrá ejercer sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. Asimismo le informamos de que sus datos han sido obtenidos de las guías de abonados telefónicas".

8. Para la elaboración del listado ENTIDAD C seleccionó las 4000 direcciones de entre las registradas en el fichero ................ que contiene datos obtenidos de las guías de abonados de servicios telefónicos siguiendo los criterios indicados por ENTIDAD B, que son: 1) personas con edades comprendidas entre los 36 y los 55 años; 2) residentes en el área geográfica correspondiente a los códigos postales 28001 y 28006 de Madrid; 3) y nivel socioeconómico medio- medio o medio- alto. Una vez elaborado el listado, ENTIDAD C factura a ENTIDAD B sus servicios el 25/ 02/ 00.

9. ENTIDAD B emite a ENTIDAD A una factura en concepto de "base de datos: 4.000 registros" el 29/ 02/ 00 y ENTIDAD D, empresa que realiza el tratamiento informático y envío postal del mailing, factura a ENTIDAD A sus servicios el 30/ 06/ 00.

10. D. ................ no es cliente de ENTIDAD A y sus datos personales no se encuentran registrados en los ficheros de la citada sociedad. Sus datos figuran en los repertorios de abonados al servicio telefónico de ENTIDAD E accesibles a través de Internet.

SEGUNDO.- Frente a la imposición de una multa de tres millones de pesetas que la resolución de la APD impone a la entidad ENTIDAD A, por la comisión de una infracción del artículos 15 de la Ley de Protección de Datos (si bien disminuye su importe por aplicación de los criterios del artículo 45.5 de la misma Ley) tal recurrente argumenta en la demanda, en síntesis, lo siguiente:

Ella no buscó a ENTIDAD D sino que ésta fue propuesta por ENTIDAD B, siendo dicha ENTIDAD B quien encargó a ENTIDAD D la manipulación de los envíos publicitarios, facilitándole las bases de datos necesarias, por lo que no se trataba de una campaña dirigida por ENTIDAD A.

Fue ENTIDAD B quien no cumplió la obligación asumida en su contrato con ENTIDAD C (cláusula quinta) ni informó de tal obligación a ENTIDAD A.

Hubo cambios de personal en aquellas fechas en la plantilla de ENTIDAD A, por lo que el escrito en cuestión resultó extraviado y que quedó sin contestar. En cualquier caso, el Sr. ................ formuló denuncia sin esperar al término del plazo de 15 días que tenía para interponer la misma.

Como fundamentación jurídica se considera vulnerado el principio de presunción de inocencia (art 24.2 de la Constitución) ya que ENTIDAD A no conoció la solicitud de acceso hasta el momento de la Inspección realizada por la Agencia de Protección de Datos, desconociendo todo sobre el solicitante, a excepción de su nombre, ya que el mismo nunca figuró en sus ficheros. No concurre la posición impeditiva y obstaculizadora que requiere el artículo 44.3. e) de la LO 15/ 1999, sino que lo primero que hace ENTIDAD A es dirigir una carta a la Agencia de Protección de Datos, con fecha de 3- 8- 2000, en la que pide la dirección del denunciante, más tal Agencia no facilita la dirección, sin que la misma tampoco figure en los archivos de ENTIDAD A, y la base de datos de ENTIDAD B en la que se encontraba había sido destruida, la compañía telefónica tampoco facilita la repetida dirección... no siendo hasta el 10 de enero de 2001 cuando, a la vista del expediente, se conoce por fin tal dirección. Concluye que ni siquiera estaríamos ante un comportamiento tipificado como leve en el Art. 44.2. a).

Se considera, por último, que la resolución recurrida infringe los artículos 37 y 42 de la Ley 30/ 1992, por cuanto la Agencia de Protección de Datos no contestó a la solicitud efectuada por ENTIDAD A, de que se le remitiera la copia del escrito en el que el denunciante ejercitaba su derecho de acceso.

Así pues, la infracción que se imputa a ENTIDAD A es la del Artículo 15 de la Ley de Protección de Datos de 1999, que se pronuncia en los siguientes términos: "El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos".

Precepto que ha de ser completado con lo dispuesto en la Instrucción 1/ 1998, de 19 enero, de la Agencia de Protección de Datos, en cuya Norma Segunda apartado 1 señala que "el afectado tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos de carácter personal incluidos en ficheros automatizados". Añadiendo en el apartado 3. que: "El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de acceso en el plazo máximo de un mes a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición de acceso, ésta podrá entenderse desestimada a los efectos de la interposición de la reclamación prevista en el Art. 17.1 de la Ley Orgánica 5/ 1992. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal de los afectados deberá igualmente comunicárselo en e! mismo plazo".

Y la misma norma segunda en el apartado 4 que "El responsable del fichero podrá denegar el acceso a los datos de carácter personal cuando el derecho se haya ejercitado en un intervalo inferior a doce meses y no se acredite un interés legitimo al efecto, así como cuando la solicitud sea formulada por persona distinta del afectado".

Asimismo la Norma primera de la referida Instrucción 1/ 1998 establece en su apartado 4 que: "El responsable del fichero deberá contestar la solicitud que se le dirija con independencia de que figuren o no datos personales del afectado en sus ficheros, debiendo utilizar cualquier medio que permita acreditar el envío y la recepción".

TERCERO.- De la documental que figura unida a las actuaciones resulta acreditado que ENTIDAD A, no obstante recibir: la. solicitud de acceso de don ................, a las 9,50 horas del día 15 de junio de 2000 (folios 5 y 6 del expediente administrativo del recurso 1268), sin embargo no contestó a tal solicitud sino hasta el siguiente 10 de enero de 2001, una vez que había sido ya iniciado el expediente sancionador origen de este pleito, documental que no obstante las alegaciones de la demanda, lo cierto es que no ha resultado desvirtuada mediante medio probatorio alguno practicado por tal recurrente.

El pretendido desconocimiento de los datos del denunciante (esencialmente de su dirección) que se invoca reiteradamente en la demanda no puede ser atendido, pues tal y como señala el Abogado del Estado en la contestación, obra en los folios 2, 5 y 6 la documental remitida por dicho Sr. ................ a la mercantil actora a través de la cual éste ejercitaba su derecho de acceso, y en la que dicho afectado se identificaba con su nombre, apellidos y dirección.

Por otra parte el artículo 3. d) de la LPD señala que es responsable del fichero toda persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. En el mismo sentido el artículo 2. d) de la Directiva 95/ 46/ CE define al responsable del tratamiento como persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que solo o conjuntamente con otros determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales. En el caso de que los fines y los medios del tratamiento de datos personales estén determinados por disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales o comunitarias, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrán ser fijados por el derecho nacional o Comunitario.

La figura del responsable del fichero se conecta, pues, en la Ley, con el poder de decisión sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, poder de decisión que ha de diferenciarse de la realización material de actividades que integran el tratamiento, ya que será responsable tanto quien decida y trate como quien, teniendo poder de decisión, encomiende la materialidad del tratamiento a un tercero que actúe bajo la dependencia o instrucciones del primero.

A tenor de lo dispuesto en el referido artículo 3. d), y en relación con la norma primera apartado 4 de la Instrucción 1/ 1998 transcrita con anterioridad, ENTIDAD A ha de ser asimismo considerada responsable del fichero, en cuanto "corresponsable" de él (junto con ENTIDAD B, como más adelante veremos). Ello puesto que tal y como resulta de la declaración de hechos probados, además de los cuatro mil "potenciales" clientes a los que iba dirigida la campaña publicitaria, tal campaña también se llevó a cabo con 3000 clientes de ENTIDAD A, clientes que integraban junto con los primeros el mailing efectuado (en el que se informaba de la presencia de dicha mercantil actora en el barrio de Salamanca), y a los que también se efectuaron llamadas telefónicas. Así pues, ENTIDAD A también es responsable del tratamiento de los ficheros automatizados utilizados en la repetida campaña, pues fue ella quien decidió sobre su uso y finalidad, máxime cuando se desprende del folio 95 del expediente que fue ella la que encargó a ENTIDAD B el envío publicitario, para lo cual tuvo que entregar a esta ultima los datos de las personas a las que se remitía dicha publicidad.

Se concluye de todo lo anterior que la presunción de inocencia invocada en la demanda al amparo del Art. 24 de la Constitución, no puede ser estimada por la Sala pues si bien las garantías constitucionales inherentes a todo proceso sancionador son homologables a las reconocidas en todo procedimiento de carácter penal, lo cierto es que en el expediente administrativo existen indicios objetivos, debidamente constatados con pruebas documentales, de que con fecha de 15 de junio de 2000 ENTIDAD A recibió la solicitud de acceso de don ................, y sin embargo no contestó a tal solicitud sino hasta después de iniciado el expediente sancionador (10 de enero de 2001), a pesar de que conforme al articulo 15 de la LO 15/ 1999 y en relación con las normas primera y segunda de la Instrucción 1/ 1998 de 19 de enero, la repetida actora debió en todo caso conceder al denunciante el acceso a sus ficheros e informarle de que en ellos no existía ningún dato sobre el mismo.

Estos hechos no constituyen una mera probabilidad, indicio o sospecha, sino que, a juicio de la Sala, tienen entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

CUARTO.- Entrando en el examen de la demanda planteada por ENTIDAD B, la misma impugna la resolución de la Agencia de 12 de septiembre de 2001 basándose, en síntesis en las siguientes consideraciones:

1. ENTIDAD B no es responsable del fichero, puesto que no pueden existir dos responsables del fichero, y dado que lo que ENTIDAD B realizó fue la ejecución material de parte de una campaña, tal y como resulta del contrato suscrito entre ella y ENTIDAD A. Además de que el encargo a ENTIDAD D fue realizado por ENTIDAD A, limitándose ENTIDAD B a ejecutar una campaña de marketing telefónico y a alquilar una base de datos por encargo de aquella, siguiendo sus directrices, tampoco ha obtenido ningún lucro en el alquiler de la base de datos, sino que lo que ha hecho es cumplir la labor propia y específica de Agente (Art. 1 de la Ley 12/ 1992 de Contrato de Agencia), tal y como resulta del anexo nº 0174 de 7 de febrero de 2000 (contrato entre la actora y ENTIDAD C) a cuyo tenor "Estos precios se verán afectados con un 10% de descuento de agencia". Asimismo se invoca la vulneración del artículo 138 de la Ley 30/ 92 al no motivar la resolución impugnada las razones por las que considera que no concurre en ENTIDAD B la circunstancia de "Agente".

2. Vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución tanto porque dos casos iguales (los de ENTIDAD B y ENTIDAD A) son tratados por la Agencia de Protección de Datos con un palmario cambio de criterio, como por inaplicación a la primera del artículo 45.5 de la Ley, que en cambio sí se aplica a la segunda.

3. Improcedente desestimación de lo prevenido en el Art. 45.5 de la Ley 15/ 1999, tomando en consideración la naturaleza de los derechos personales afectados (aunque se enviaron 7000 cartas con omisión de información sobre el origen de los datos y de ellas los datos de 4000 fueron facilitadas por ENTIDAD B, por las otras 3000 no se ha exigido responsabilidad a ENTIDAD A); así como el volumen de los tratamientos efectuados (la recurrente habría efectuado un solo tratamiento, consistente en su cesión a ENTIDAD A) ; los beneficios obtenidos (ninguno); el grado de intencionalidad (que ha sido nulo); la ausencia de reincidencia; los daños y perjuicios causados a personas interesadas y a terceras personas (que tampoco se han producido); y cualquier otra circunstancia relevante para determinar el grado de antijuridicidad y culpabilidad.

Ya hemos manifestado con anterioridad que la infracción que se imputa a dicha ENTIDAD B es la del artículo 5.5 de la Ley 15/ 1999 de 13 de diciembre. El referido articulo 5 de tal Ley de Protección de Datos dispone lo siguiente: "4. Cuando los datos de carácter persona! no hayan sido recabados del interesado, éste deberá ser informado de forma expresa, precisa e inequívoca, por el responsable del fichero ó su, representante, dentro de los tres meses siguientes al momento del registro de los datos, salvo que ya hubiera sido informado con anterioridad, del contenido del tratamiento, de la procedencia de los datos, así como de lo previsto en las letras a), d) y e) del apartado 1 del presente artículo. 5. No será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior, cuando expresamente una ley lo prevea, cuando el tratamiento tenga fines históricos, estadísticos o científicos, o cuando la información al interesado resulte imposible o exija esfuerzos desproporcionados, a criterio de la Agencia de Protección de Datos o del organismo autonómico equivalente, en consideración al número de interesados, a la antigüedad de los datos y a !as posibles medidas compensatorias. Asimismo, tampoco regirá lo dispuesto en el apartado anterior cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público y se destinen a la actividad de publicidad o prospección comercial, en cuyo caso, en cada comunicación que se dirija al interesado, se le informará del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento así como de los derechos que le asisten".

QUINTO.- Tal y como consta en la relación de hechos probados que antecede y así se desprende de los folios 113 y 114 del expediente: En la cláusula 5, párrafo 2, del contrato entre ENTIDAD B y ENTIDAD C por el que la primera alquila a la segunda las 4000 direcciones utilizadas en la campaña promocional, se estipula que el cliente (ENTIDAD B) deberá incluir en el envío publicitario el siguiente texto: "El listado de direcciones utilizado para la realización de esta campaña publicitaria ha sido elaborado por la entidad ENTIDAD C, entidad responsable del fichero, ante la cual usted podrá ejercer sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. Asimismo le informamos de que sus datos han sido obtenidos de las guías de abonados telefónicas".

Se desprende asimismo del expediente administrativo que el envío publicitario de ENTIDAD A que el denunciante recibió en su domicilio, no contenía ninguna referencia sobre el origen de los datos personales utilizados, la identidad del responsable del fichero o tratamiento, ni sobre los derechos que asistían al afectado. Envió que formaba parte de la campaña publicitaria que dicha ENTIDAD A había encargado a ENTIDAD B (folios 86 a 93 del expediente). Dando por reproducida la doctrina y jurisprudencia que respecto del "responsable del fichero o tratamiento" se detalla en el fundamento tercero que antecede, lo cierto es que fue ENTIDAD B, al contratar el alquiler del listado de datos personales, la que encargó que dicho listado debía contener el nombre, apellidos y teléfono de 4000 residentes en el área geográfica correspondiente a los códigos postales 28001 y 28006 de Madrid, y que además tuvieran edades comprendidas entre los 36 y los 55 años y un nivel socio- económico medio o medio-alto (cláusula primera en relación con la sexta del contrato suscrito entre la misma y ENTIDAD C, folios 112 y 114 del expediente). Se- trata, por tanto, de un listado de direcciones que ENTIDAD C elaboró siguiendo las instrucciones de su cliente y que se configuró para una finalidad concreta cual era la realización del marketing telefónico (acción de marketing telefónico que fue realizada directamente por ENTIDAD B según resulta del contrato suscrito entre ella y ENTIDAD A (folio 88 del expediente).

Resulta, por tanto, y contrariamente a lo argumentado en la demanda, que tal actora no actuó como agente o por cuenta ajena o de tercero, sin asumir el riesgo o ventura de la operación, sino asumiendo la responsabilidad del uso y finalidad del fichero de datos en cuestión, y por tanto como responsable del fichero a tenor del repetido artículo 3.d) de la Ley de Protección de Datos.

En definitiva, mientras ENTIDAD A lesionó el derecho de acceso del denunciante (artículo 15 de la Ley 15/ 1999) ENTIDAD B vulneró la obligación de información previa relativa a cuál era el origen de los datos comunicados (artículo 5.4 de la misma Ley). Por lo que al llevar a cabo ambas empresas conductas distintas, y en consecuencia encontrándose ambas en situaciones fácticas y jurídicas diferentes, la vulneración del principio de igualdad (artículo 14 de la Constitución) que asimismo se imputa a las resoluciones administrativas recurridas carece de toda consistencia. La vulneración del derecho de igualdad que con relación al artículo 45.5 de la LPD asimismo se denuncia por ENTIDAD B se halla estrechamente relacionada con la procedencia o no de aplicar a tal actora las previsiones contenidas en el referido precepto, inaplicación que asimismo se denuncia en la demanda, por lo que ambas cuestiones se examinan conjuntamente a continuación.

SEXTO.- El referido Art. 45.5 de la Ley de Protección de Datos es del siguiente tenor literal: "Si en razón de las circunstancias concurrentes se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado o de la antijuridicidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate".

El citado precepto, que constituye una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (Art. 131.1 de la Ley 30/ 1992) incluido en el más general de prohibición de exceso, se halla reconocido por la Jurisprudencia como Principio General del Derecho (STC 62/ 1982). Siendo plasmación de tal principio que en casos de cualificada disminución de la culpa o de la antijuridicidad, sea posible disminuir en un grado la sanción aplicable. Ahora bien, hemos reiterado en múltiples ocasiones que la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto, de forma que repugne a la sensibilidad jurídica, siempre guiada por el valor justicia, la imposición de la sanción correspondiente al grado. Lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y concretos.

Pues bien, aplicando dicha doctrina al presente caso entendemos, en contra de lo razonado por ENTIDAD B que la omisión de información previa descrita supone, cuando menos, una falta de diligencia por parte de dicha empresa, en cuanto omitió informar al destinatario de los envíos publicitarios tanto del origen de los datos como de la identidad del responsable del tratamiento, y asimismo de los derechos que le asistían, no obstante haberse obligado expresamente a ello en el contrato de alquiler de la lista de datos personales suscrito con ENTIDAD C. Las circunstancias invocadas en, su demanda, que se relacionan en el fundamento de derecho cuarto, no suponen una cualificada disminución de la culpabilidad o de la antijuridicidad en los términos requeridos por el repetido artículo 45.5 de la Ley de Protección de Datos, máxime de tomar en consideración que la falta grave cometida por tal entidad actora ha sido sancionada con la mínima de las multas previstas para dichas infracciones graves, por lo que la referida sanción ha de ser confirmada por esta Sala.

Por lo que se refiere, por ultimo, a la lesión del principio de igualdad en la aplicación de la Ley que asimismo se denuncia por la aplicación a ENTIDAD A, y coetánea inaplicación a ENTIDAD B, de lo preceptuado en el repetido artículo 45.5 de la LPD, hemos de manifestar que tal discriminación no se produce cuando la propia norma, en su aplicación, lleva implícita la necesidad de valorar circunstancias diferentes, con la lógica consecuencia de soluciones diferentes. Y ello es lo que aquí ocurre, siendo necesario poner en relación las circunstancias fácticas concurrentes en él caso, individualmente consideradas, para estimar degradada la culpabilidad del imputado o la antijuridicidad del hecho a fin de rebajar en grado la sanción aplicable a la correspondiente infracción. Mientras que para ENTIDAD A sí se aprecia la concurrencia de dichas circunstancias que permiten apreciar una disminución en el grado de culpabilidad de la misma, dado que los datos del denunciante no figuraban en sus ficheros, dada la ausencia de perjuicio económico y que finalmente (aún tardíamente, después de iniciado el procedimiento sancionador) ENTIDAD A facilitó al afectado el acceso a sus datos personales, sin embargo no se aprecia en ENTIDAD B ninguna especial circunstancia que permita la aplicación del repetido artículo 45.5. Así pues, y tipificada la conducta del ENTIDAD A en el apartado e) del articulo 44.3 Ley Orgánica 15/ 1999 ( "El impedimento o la obstaculización del ejercicio de los derechos de acceso y oposición y la negativa a facilitar la información que sea solicitada"), y la de ENTIDAD B en el apartado I) del mismo artículo 44.3 (" Incumplir el deber de información que se establece en los Art. 5, 28 y 29 de esta Ley, cuando los datos hayan sido recabados de persona distinta del afectado"), esta Sala, en virtud de las consideraciones hasta aquí efectuadas, entiende que han de ser mantenidas las referidas tipificaciones, así como las sanciones de tres millones de pesetas y diez millones de pesetas que respectivamente se imponen a ENTIDAD A y ENTIDAD B, por lo que sus demandas han de ser íntegramente desestimadas.

SEPTIMO.- Razones todas las anteriores que conducen a la íntegra desestimación del recurso, sin que concurran las causas expresadas en el Art. 139 de la LJCA para la imposición de las costas a ninguna de las partes.

FALLO

DESESTIMAR los recursos contencioso- administrativos acumulados interpuestos por las representaciones procesales de ENTIDAD A y ENTIDAD B contra la resolución de la Agencia de Protección de Datos de 13 de junio de 2001, así como contra la de 12 de septiembre siguiente que desestima el recurso de reposición frente a la anterior, resoluciones que declaramos conformes a Derecho, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Así, por está nuestra sentencia de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha. Doy fe.