Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 295/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a seis de junio de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativonº 295/2011que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido elCONSEJO DE COLEGIOS DE MÉDICOS DE CATALUÑA,frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra laOrden TIN/1362/2011, de mayo, sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA MARTIN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado formuló demanda de recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en fecha 30 de junio de 2011, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por decreto de fecha 7 de julio de 2011, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 10 de octubre de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:" (...) dicte sentencia por la que se declare la nulidad y deje sin efecto la citada Orden TIN/1362/2011, de 23 de mayo así como su posterior corrección de errores publicada en el BOE de fecha 4 de junio de 2011".

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 25 de octubre de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso por pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento.

CUARTO.-Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 30 de mayo de 2012, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

La cuantía del recurso es indeterminada

Fundamentos

PRIMERO.-El Consejo de Colegios de Médicos de Cataluña interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden TIN/1362/2011, de mayo, sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados, así como su posterior corrección de errores publicada en el BOE en fecha 4 de junio de 2011.

SEGUNDO.-Expone en la demanda que el principio general de incompatibilidad entre la percepción de la pensión de jubilación y el trabajo, previsto con carácter general en el artículo 165 de la LGSS conforme a una interpretación conteste de la Administración de la Seguridad Social (resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 6 de noviembre de 1996) , de la jurisprudencia y de la doctrina científica, no ha sido de aplicación a los colectivos profesionales que expresamente ha excepcionado la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados . La interpretación que ha venido realizándose de esta norma, viene a concluir que la misma distingue dos grandes colectivos: la de aquellos profesionales no obligados a pertenecer al régimen de autónomos, ya fuera por haber comenzado su actividad profesional antes del 10 de noviembre de 1995 o por haber optado por la correspondiente Mutualidad de Previsión Social, como alternativa al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; y el de quienes se vieron obligados u optaron por pertenecer al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). Los primeros, no quedan sujetos al régimen de incompatibilidad entre la percepción de jubilación y el trabajo previsto en el art. 165 LGSS , de suerte que pueden jubilarse, percibir la correspondiente pensión de jubilación y seguir desempeñando su actividad profesional privada por cuenta propia. Para los segundos, por el contrario la pensión de jubilación causada por el Régimen General de la Seguridad Social resulta incompatible con la actividad profesional privada que ha motivado su alta en el régimen especial, siéndoles de aplicación el art. 165.1 GSS y el art. 16 Orden de 18 de enero de 1967.

Estima que la Orden impugnada no es un mero complemento reglamentario llamado a disipar las dudas suscitadas por el precepto legal, como se indica en el preámbulo, sino que vendría a modificar sustancialmente el régimen jurídico que en punto a la compatibilidad entre jubilación y trabajo deriva de la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley 30/1995 , vulnerando claramente la misma atentando contra los principios de legalidad y seguridad jurídica.

En cuanto al principio de legalidad, considera que se vulnera en su doble vertiente de legalidad formal y material tanto por modificar la regulación contenida en una norma con rango de ley infringiendo el principio de jerarquía normativa, como por desconocer que la cuestión que regula es materia reservada a la Ley constitucionalmente vedada a la norma reglamentaria.

Y por lo que se refiere al principio de seguridad jurídica, lo entiende vulnerado también en sus dos vertientes: la subjetiva, relativa a la certeza de la norma; y la objetiva, reconducible a la idea de previsibilidad. Desde el punto de vista de la certeza exigible a toda norma, la Orden impugnada pretende ser desarrollo de una norma legal que vulnera y se propone privar a los comprendidos en su ámbito de aplicación de derechos que venían disfrutando al amparo del texto legal. Y desde la vertiente objetiva del principio, la nueva norma desbarata del marco de previsibilidad que la ley contempla y que ha servido a los profesionales comprendidos en su ámbito de aplicación para adoptar decisiones profesionales y vitales transcendentes. Así, los profesionales colegiados afectados por la norma adoptaron en el pasado la decisión de incorporarse o permanecer en la Mutualidad de Previsión Social, como alternativa al RETA, desde el convencimiento, avalado por resoluciones interpretativas constantes del INSS y de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de que optando por esta vía podrían, llegada la fecha de su jubilación, compatibilizar la percepción de la pensión de la jubilación con el desempeño de una actividad profesional por cuenta propia, que sirviera para complementar aquella

Por ello solicita que se declare la nulidad de la Orden, sin que obste a ello lo dispuesto en la Disposición Adicional Trigésimoséptima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, toda vez que la misma no deroga formalmente la Orden, que sigue formando parte del ordenamiento jurídico.

TERCERO.-El Abogado del Estado solicita el archivo de las actuaciones, o subsidiariamente, la desestimación del recurso por pérdida sobrevenida de su objeto, toda vez que tras la Disposición Adicional Trigesimoséptima de la Ley 27/2011, la realidad jurídica indiscutible es que la Orden impugnada está suspendida en su aplicación por tiempo no determinado por mandato legal, por lo que al no estar vigente en la actualidad su aplicación es improcedente tramitar un recurso sobre una disposición general que no se aplicable hoy.

CUARTO.-Frente a lo pretendido por la Abogacía del Estado, la Sala ha mantenido en trámite de alegaciones previas la pertinencia de resolver sobre las pretensiones del recurrente. La razón es que, a diferencia de otros pleitos en los que se ha desistido, el aquí demandante mantiene que su interés legítimo y legitimador persiste para que la Sala juzgue sobre la legalidad de la Orden impugnada. Y al respecto la Sala ya ha dicho en el Auto del pasado 20 de febrero, que la Orden, en puridad no ha sido derogada, al menos expresamente, por la Disposición Adicional 37 de la Ley 27/2011 . Además, aún en el supuesto de que pudiera considerarse derogada de manera tácita, o de que en la actualidad se haya dejado sin efecto su aplicación, lo cierto es que estuvo en vigor desde el 1 de julio hasta el 2 de agosto, en que entró en vigor la citada DA 37ª Ley 27/2011 . En consecuencia, existe un interés legítimo de la parte actora en que la Sala se pronuncie sobre la legalidad de la Orden durante su periodo de vigencia, así como sobre su valor jurídico tras esa Disposición Adicional.

QUINTO.-La Orden impugnada refiere en su preámbulo como el régimen de incompatibilidad entre pensión de jubilación y trabajo se recoge en la actualidad en el artículo 165.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que determina que el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.

Que ese desarrollo reglamentario, en lo que se refiere al Régimen General, se contiene en la Orden de 18 de enero de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de vejez en el Régimen General de la Seguridad Social, en cuyo artículo 16 se prevé que el disfrute de la pensión de vejez será incompatible con todo trabajo del pensionista, por cuenta ajena o propia, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General o de alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social previstos en los números 2 y 3 del artículo 10 de la Ley de la Seguridad Social ; artículo 10.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social debe entenderse en el momento actual. Dicha incompatibilidad, conforme se precisa a continuación en el propio artículo, no impide que pueda desarrollarse el trabajo en cuestión, si bien mediando la previa solicitud del interesado, cuya ausencia puede implicar incurrir en responsabilidad y dar ocasión al reintegro del importe de pensión indebidamente percibido y a la imposición de la correspondiente sanción administrativa, y con los efectos que se detallan en el repetido artículo, entre ellos el de la suspensión del derecho a la pensión reconocida. Esta regulación viene a ser coincidente con la aplicable en los restantes regímenes especiales, en cuya normativa o bien se efectúa una remisión a lo establecido para el Régimen General o bien se procede a establecer un régimen jurídico semejante al previsto en aquella.

La aplicación en la práctica de esta normativa vino a suscitar ciertas dudas en relación con quienes, habiendo accedido al derecho a la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, pretendían compatibilizar la percepción de tal pensión con el ejercicio de una profesión liberal, sin causar alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) por haber optado por una mutualidad de previsión social, al amparo de lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados .

A tenor de dicha regulación, cabía llegar a la interpretación, como se hizo en vía administrativa, de que la actividad del profesional colegiado no daba necesariamente lugar a la inclusión de quien la llevara a cabo en el campo de aplicación de alguno de los regímenes de la Seguridad Social, lo que hubiera comportado la obligación de quedar encuadrado en el mismo; sino que la cuestión quedaba al albur del interesado y su derecho de optar libremente entre quedar en el campo de aplicación de uno (público) u otro (privado) mecanismo de protección.

El aludido criterio interpretativo, que pudo tener consistencia hasta el 31 de diciembre de 1998, cabe entender que debió perder validez a partir de la innovación producida con la nueva redacción operada de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , por el artículo 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social. Tras dicha modificación, en el apartado 1 de la citada disposición se determina que los profesionales colegiados que ejercen su actividad por cuenta propia se entenderán incluidos en el campo de aplicación del RETA, lo que lleva aparejada la obligación de solicitar, en su caso, la afiliación y, en todos los supuestos, el alta en dicho régimen en los términos reglamentariamente establecidos. Esa obligación de alta en el repetido régimen queda exonerada, no obstante, en aquellos casos en que el interesado opte por incorporarse alternativamente a la correspondiente mutualidad de previsión social, en la hipótesis de que exista tal mutualidad y que la misma reúna los requisitos que en la propia disposición se exigen para actuar como alternativa al RETA.

No obstante lo apuntado, parece necesario complementar las normas reglamentarias que desarrollan el principio legal de incompatibilidad entre el percibo de la pensión de jubilación de la Seguridad Social y el ejercicio de una actividad laboral por el pensionista, con el fin de disipar las dudas que se han venido originando en la práctica con relación al desarrollo de la actividad como profesional colegiado en los casos en que se ha producido la jubilación en cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

SEXTO.-Con esta justificación, su artículo Único dispone:

'El régimen de incompatibilidad entre pensión de jubilación y el trabajo del pensionista, previsto en el artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de vejez en el Régimen General de la Seguridad Social, y en las correspondientes normas reguladoras de los regímenes especiales de la Seguridad Social, será también aplicable con respecto al ejercicio de la actividad por cuenta propia de los profesionales colegiados que, al amparo de lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , en la redacción dada por el artículo 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, se hallen exonerados de la obligación de causar alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, con independencia de que queden o no integrados en una de las mutualidades de previsión social a las que la indicada disposición legal posibilita su actuación como alternativas al alta en el expresado régimen especial'.

La Disposición Transitoria Única, tras la corrección de errores publicada en el BOE de 4 de junio de 2011, establece que este régimen de incompatiblidad no será de aplicación con respecto a los supuestos en los que la correspondiente pensión de jubilación viniera compatibilizándose con el ejercicio de la actividad por cuenta propia del profesional colegiado con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta orden, así como para quienes en la citada fecha hubieran ya cumplido los 65 años de edad.

SÉPTIMO.-Tal y como se expone en el Preámbulo de la Orden, el artículo 165.1.LGSS , en relación con la Orden de 18 de enero de 1967, establecen el principio general de incompatibilidad entre el disfrute de la pensión contributiva de jubilación y el trabajo del pensionista, ya sea por cuenta propia o ajena, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General, o de alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social, previstos (hoy) en el número

2 del art. 10 de la LGSS , cuyo apartado d) se refiere a los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

OCTAVO.-Por lo que se refiere a los colegiados en Colegios Profesionales, la Disposición Adicional 15ª de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , estableció que era obligatoria la afiliación a la Seguridad Social de aquellas personas que ejercieran una actividad por cuenta propia que se colegiaran en un Colegio Profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). No obstante, se permitía que el cumplimiento de esta obligación se realizara, bien solicitando la afiliación y/o alta en el RETA o bien la incorporación a la Mutualidad de Previsión que tuviera establecida el Colegio Profesional; constituyendo una decisión individual del trabajador optar por su incorporación al RETA o a la Mutualidad de previsión correspondiente.

NOVENO.-Tras esta Ley surgió la duda de si los colegiados que optaran por incorporarse a la Mutualidad de Previsión que tuviera establecida el Colegio Profesional, estaban afectados por la incompatibilidad establecida en el artículo 165 LGSS y artículo 16.1 de la Orden de 18 de enero de 1967. Planteada consulta al respecto, la Dirección General de la Seguridad Social en resolución de 6 de noviembre de 1996, entendió que la incompatibilidad no surgía por la realización de cualquier actividad, sino por el hecho de que ésta determinara el encuadramiento en algún Régimen de la Seguridad Social, y que en los casos de incorporación a una Mutualidad de previsión social no se producía una inclusión en el RETA, y por tanto, no había incompatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y ese trabajo por cuenta propia que determinaba la incorporación a una Mutualidad.

DÉCIMO.-Posteriormente, el art. 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , da una nueva redacción a la disposición adicional décimoquinta de la Ley 30/1995 , estableciendo de manera clara que quienes ejercieran una actividad por cuenta propia, que requiera la incorporación a un Colegio Profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderían incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y, en todo caso, el alta en dicho Régimen.

Aunque se mantenía la exención de la obligación de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos para los colegiados que opten o hubieren optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la citada Mutualidad fuera alguna de las constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social , aprobado por elReal Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre. Y si el interesado, teniendo derecho, no optaba por incorporarse a la Mutualidad correspondiente, ya no podría ejercitar dicha opción con posterioridad.

No obstante, no se modificó el criterio interpretativo adoptado por la Resolución de 6 de noviembre de 1996.

UNDÉCIMO.-Ahora, la Orden impugnada considera que dicho criterio habría perdido validez tras la citada modificación legislativa llevada a cabo por la Ley 50/1998, y establece que el régimen de incompatibilidad entre pensión de jubilación y el trabajo del pensionista, previsto en el artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1967, y en las correspondientes normas reguladoras de los regímenes especiales de la Seguridad Social, será también aplicable con respecto al ejercicio de la actividad por cuenta propia de los profesionales colegiados que, al amparo de lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , en la redacción dada por el artículo 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, se hallen exonerados de la obligación de causar alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

Entiende, así, que tras la Ley 50/1998 el ejercicio de toda actividad por cuenta propia implica la inclusión en el ámbito de aplicación el RETA, y por tanto, la incompatibilidad rige, tanto si el profesional está dado de alta en el RETA, como si opta, de manera alternativa al alta en este régimen especial, por su incorporación a una Mutualidad de previsión

DUODÉCIMO.-La Sala estima que este criterio que establece la Orden no vulnera ninguna norma de rango superior, sino que es coherente con el régimen general de incompatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el desarrollo de una actividad por cuenta propia que de por sí implica la inclusión en el ámbito de aplicación del RETA, aún cuando el profesional colegiado hubiera optado por incorporarse a una Mutualidad como forma alternativa de cumplir la obligación de causar alta en la Seguridad Social.

Es decir, la realización de una actividad por cuenta propia implica, por mandato legal, la inclusión en el ámbito de aplicación del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y por tanto, la incompatibilidad con la percepción de una pensión de jubilación. Y ello con independencia de que la obligación de causar alta en la Seguridad Social que ello supone se cumpla mediante la afiliación a la Seguridad Social, o de forma alternativa, mediante la incorporación en una Mutualidad de previsión.

La Orden pretende, pues, acomodarse a la nueva regulación establecida en la D.A 15ª de la Ley 30/1995 , tras la modificación operada por la Ley 50/1998, por lo que no puede afirmarse que exista una infracción de una norma de rango superior, determinante de nulidad a los efectos del artículo 62.2 Ley 30/1992 .

A ello no obsta la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2004 (recurso 52/2003 ), que se invoca por la parte recurrente, pues esta se refiere a un supuesto distinto, cual es la compatibilidad de prestaciones.

Y tampoco cabe acoger la invocada infracción del principio de reserva de ley, puesto que el propio art. 165 LGSS vino a deslegalizar la materia al hacer una remisión al reglamento para determinar las excepciones al principio general de incompatibilidad entre el disfrute de la pensión de jubilación y el ejercicio de la actividad profesional que establece dicho precepto.

DÉCIMO TERCERO.-No obstante la legalidad de la Orden, hay que determinar el alcance de la Disposición Adicional 37ª 'Compatibilidad entre pensión de jubilación y trabajo', de la Ley 27/2011, de 1 de agosto sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, la cual ha dispuesto:

'El Gobierno presentará un proyecto de ley que regule la compatibilidad entre pensión y trabajo, garantizando el relevo generacional y la prolongación de la vida laboral, así como el tratamiento en condiciones de igualdad de las diferentes actividades. Mientras no se produzca esta regulación, se mantendrá el criterio que se venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden TIN/1362/2011, de 23 de mayo'.

Esta Disposición contiene dos mandatos: uno al Gobierno para que elabore un proyecto de ley que regule la compatibilidad entre pensión y trabajo; y otro a la Administración para que, en tanto se cumple el anterior mandato, mantenga el criterio interpretativo de la normativa expuesta que se venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden. En definitiva, el que resulta de la Resolución de 6 de noviembre de 1996 y defiende la parte recurrente en su demanda.

Es cierto que esta Disposición no deroga expresamente la Orden impugnada, pero en la práctica deja sin efecto su aplicación, manteniendo el criterio anterior a la entrada en vigor de la Orden hasta que por ley se haga una regulación general de la compatibilidad entre pensión y trabajo, lo que equivale a una derogación tácita de la misma, que determina que en la actualidad sea inaplicable por mandato del legislador.

DÉCIMO CUARTO.-En virtud de lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo, sin que, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , se aprecien méritos que determinen la imposición de condena en costas.

VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR

el recurso contencioso administrativonº 295/2011interpuesto por la representación procesal delCONSEJO DE COLEGIOS DE MÉDICOS DE CATALUÑAcontra la Orden TIN/1362/2011, de mayo, sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, con indicación de que frente a la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Fue publicada la anterior sentencia en la forma acostumbrada. Madrid a