Sentencia Social Nº 1247/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2625/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001515

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002625 /2015-CON

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000739 /2014

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaNAVANTIA SL, COMUNIDAD HEREDITARIA DE Nemesio

ABOGADO/A:ABEL LOPEZ CARBALLEDA, VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL

PROCURADOR:JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS), IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A.

ABOGADO/A:NEMESIO BARXA ALVAREZ, JORGE MANUEL VAZQUEZ MIRANDA

PROCURADOR:XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL, LUIS SANCHEZ GONZALEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002625/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Víctor Manuel López Casal, en nombre y representación de COMUNIDAD HEREDITARIA DE Nemesio , y por el letrado D. Jorge Manuel Vázquez Miranda, en nombre y representación de IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A. contra la sentencia número 93 /2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000739/2014, seguidos a instancia de COMUNIDAD HEREDITARIA DE Nemesio frente a MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS), IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., NAVANTIA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª COMUNIDAD HEREDITARIA DE Nemesio presentó demanda contra MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS), IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., NAVANTIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 93/2015, de fecha veintitrés de Febrero de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO. - El actor, D. Nemesio , nacido el NUM000 -42, ingresó en la antigua Empresa nacional Bazán de C.N.M., S.A., (en la actualidad IZAR) con fecha 04-10-56, como Aprendiz del Grupo de Mecánicos, en los centros de Maquinaria y Electricidad de Buques, en el que continuó prestando servicios hasta el 01-02-68 -salvo en el periodo de prestación del Servicio Militar de 31-12-61 a 02-01-64-. Desde el 01-0268 fue cambiado al centro de Gestión de Calidad, y en fecha 01-06-70 al de Ensayos no destructivos. Con fecha 20-10-87 causó baja en la demandada por despido improcedente (documento 1 de IZAR e informe de vida laboral, folios 44 y 45 de autos)./ SEGUNDO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 01- 09-14 se declaró al actor afectado por una Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad profesional, siendo diagnosticado de mesotelioma pleural epiteloide, con las limitaciones de disnea de moderados esfuerzos. Déficit funcional leve: FVC 86'1%; FEV1 92' 4%; FEV1/FVC 92' 05. DLCO/VA 69' 9. TLC 64' 9% (espiromoetría 29-0514) (folio 173 de autos). El capital coste derivado de la prestación de IPA asciende a 376.780' 89 euros (informe de la TGSS de fecha de entrada en el procedimiento 27-01-15)./ TERCERO.- Con fecha 20-09-11 el actor fue ingresado siendo diagnosticado de neumonía: NAC en LID con derrame pleural metaneumónico asociado no complicado. En RX al momento del alta, en octubre de dicho año: Derrame pleural derecho. Consolidación pulmonar en lóbulo inferior derecho con broncograma aéreo en relación con neumonía. No hay evidencia adenopatías de tamaño significativo (adenopatías milimétricas en localización paratraqueal derecha, en ventana aortopulmonar y subcarinal). Placas pleurales calcificadas en la localización anterior de ambos hemitórax hallazgo en relación con exposición a asbesto. Desde entonces revisión anual en el Servicio de Neumología. En abril 2014 fue diagnosticado de mesotelioma pleural epiteloide, pasando al servicio de Oncología, en el que se pautó tratamiento de quimioterapia, realizando ciclos mensuales, con ingresos por síntomas febriles. En octubre 2014 se realizó cirugía torácica, practicándose pleuroneumonectomía derecha, con exéresis diafragmática y pericárdica y colocación de prótesis diafragmática y pericárdica. En enero 2015 deterioro del estado general. Mesotelioma clasificado pT2 Nl, y ECOG 3, determinante de capacidad restringida para los cuidados y el aseo personal./ CUARTO.- El actor desde el inicio de su relación laboral realizó las funciones propias de su oficio como Aprendiz y después Operario Electricista, consistentes en la realización de conexiones eléctricas de máquinas, que exigían la soldadura de los terminales y la protección con amianto de los cables frente al calor. Realizó su trabajo a bordo, y en los mismos espacios que trabajaban los operarios que realizaban las funciones de aislamiento con amianto de los buques, de forrado de tuberías, cables, calderas, etc. También en talleres. Cuando pasó al departamento de Gestión de Calidad y Ensayos no destructivos también realizaba trabajos a bordo. La demandada empleó mantas de amianto hasta los años 1980. En la década de los 80 los trabajos de reparación en buques se realizaban por las empresas auxiliares, que manipulaban el amianto para proceder a la reparación. En el trascurso de dichos años se facilitaron mascarillas a los trabajadores. El actor como el resto del personal limpiaba el puesto de trabajo mediante el barrido y con manguera de aire, realizándose en húmedo desde 1976 y la ropa de trabajo se lavaba en los domicilios. También se implantaron con posterioridad a 1976 las dobles taquillas (testifical del actor) . La empresa realizó un primer reconocimiento médico al actor en octubre de 1967; siendo los siguientes en los años 1970, 1971, 1971 y 1977. Después se efectuó en el año 1981 fecha desde la cual fueron anuales, con pruebas de radiografía de pulmón, espirometría, audiometría y analíticas, sin que se encontrara patología pleural pulmonar sugestiva de exposición a amianto (documento 1 de IZAR)./ QUINTO.- La demandada IZAR, al menos desde octubre 1976 estableció criterios destinados al Servicio de Seguridad para la Evaluación de Contaminantes en Ambientes Industriales; también en esas fechas la demandada contempló en concreto los riesgos de exposición al amianto, disponiendo equipos de protección personal para las vías respiratorias y la provisión de medios de extracción localizada, constando Instrucciones para los trabajos con amianto desde el 25-11-82 (documentos 5 de IZAR). Por último, desde el año 1977 se introdujeron en Bazán prendas de prevención (gafas, mascarillas, botas, trajes) (documento 6 de IZAR)./SEXTO.- En la demandada IZAR han regido Reglamento de Régimen Interior para el funcionamiento de medidas preventivas sobre accidentes de trabajo del año 1944 (documento 2 de la empresa); y Reglamentos de Trabajo de la Empresa Nacional Bazán de los años 1950 y 1954 (documentos 3 y 54de IZAR)./ SÉPTIMO.- La Inspección de Trabajo certifica que no fueron levantadas Actas de Infracción frente a las empresas Bazán ni IZAR en materia de trabajo con amianto en el periodo 1956 a 1987 (folios 305 y 306 de autos)./ OCTAVO.- La Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares, S.A. cambió de denominación por la de Izar Construcciones Navales, S.A. en fecha 22-01-01. Esta sociedad constituyó en fecha 30-07-04 la sociedad New Izar, S.L., en la actualidad Navantia, S.A., que asumió la rama de actividad militar, entre otras de la factoría de Ferrol, con todo el personal de dicha factoría salvo los nacidos hasta el 31-1252, inclusive, manteniendo Izar Construcciones Navales, S.A. la actividad civil, desarrollada en otras factorías, y el personal mayor de 52 años a 31-12-04 (documental de NAVANTIA)./ NOVENO.- IZAR suscribió con MUSINI Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil en fecha 24-04-02, estando excluidas en el punto 7.15 de las Condiciones Especiales las 'Enfermedades profesionales de cualquier tipo incluso siendo definidas como 'accidente laboral (p.ej. neumoconiosis, asbestosis, silicosis...)'. En la renovación de la póliza suscrita en 2004 también quedaron excluidas 'las reclamaciones por daños materiales y sus consecuencias causadas, resultantes o consecuencia de asbestos en cualquier forma o cantidad'. Y en febrero 2007 fue suscrito Seguro de Responsabilidad Civil entre NAVANTIA y Mapfre empresas, en cuyo Capítulo VII, 7, 15 se excluían los mismos riesgos indicados, exclusión que también está contemplada en la póliza de febrero 2012.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo la demanda formulada por D. Nemesio , frente a EMPRESA IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A,, EN LIQUIDACIÓN, NAVANTIA, S.A., y MAPFRE-MUSINI S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y condeno a LA EMPRESA IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., EN LIQUIDACIÓN (IZAR) a que abone al actor en 12 concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 200.000 euros por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del padecimiento de la enfermedad profesional. Absuelvo de la demanda a NAVANTIA, S.A., (NAVANTIA) y MAPFREMUSINI, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (MAPFRE).

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., COMUNIDAD HEREDITARIA DE Nemesio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de junio de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda, y frente a dicha resolución interpone recurso, en primer lugar, la representación procesal del actor, a través de un único motivo de suplicación, amparado en el art. 193 c) LRJS , en el que denuncia infracción del art. 44 ET , arts. 1 , 3 y 5 de la Directiva 2001/23/CE , estimando, en esencia, que las empresas IZAR y NAVANTIA deben ser declaradas responsables solidarias del abono de la indemnización.

El motivo debe prosperar, ya que esta Sala viene declarando desde hace años (superando así la doctrina establecida en la sentencia citada en la resolución impugnada) en supuestos como el que nos ocupa la existencia de sucesión de empresa y la responsabilidad solidaria de la empresa NAVANTIA. Valga como ejemplo de ello nuestra sentencia de fecha 13 de mayo de 2015 (rec. núm. 2228/2013 ), en la que se concluyó lo que sigue: ' 1.- Reiterada doctrina jurisprudencial, entre la que cabe citar la STS de 29 de febrero de 2000 (RJ 20002413 ) y las posteriores de 30 de abril de 2002 (RJ 20027890) -acordada por el Pleno de la Sala-, 17 de mayo de 2002 (RJ 20029888), 13 (RJ 2002 7203), 18 (RJ 20028518), 21 y 26 de junio de 2002, 9 de octubre 2002, 13 de noviembre de 2002 (RJ 20031623), 18 de marzo de 2003 (RJ 20033385) y 8 de abril de 2003 (RJ 2003 4975), han venido señalando como requisitos de la sucesión empresarial prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ( sentencias TS/IV de 5 de abril de 1993 [RJ 19932906 ], 23 de febrero de 1994 [RJ 19941227 ], 12 de marzo de 1997 [RJ 19972318 ] y 27 de diciembre de 1997 [RJ 19979639], en primer lugar, «la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación»; supuesto que impone un verdadero cambio de titularidad de la empresa o de un elemento significativo de la misma que al decir del art. 44 sea un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma . Este cambio de titularidad puede producirse en razón de un acto «inter vivos» de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario) o en virtud de una transmisión «mortis causa» de la empresa o de una parte significativa de la misma [ arts. 44 y 49.1 g) del ET ]. Y en segundo lugar, el requisito de que los elementos cedidos patrimoniales, constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada, así pues no basta la simple transmisión de bienes, sino que éstos han de constituir un soporte económico suficiente para que continúe activa la acción empresarial precedente. El art. 51.11ET habla, al respecto, de 'elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial...', y que dichos factores se correspondan con la empresa en su conjunto o alguno de sus centros de trabajo o, incluso, una de sus unidades productivas con capacidad para funcionar autónomamente, ya que lo esencial a estos efectos es la posibilidad de continuación de esa misma actividad por el nuevo empresario en virtud de un nexo jurídico con el anterior, de manera que se acredite que se ha transmitido una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada ( STS de 26 marzo 1984 Ar. 1609; y STS de 5 febrero 1991 , Ar. 800).

2.- Señala también la STS de 29 mayo 2008 , que: 'Es cierto que esta doctrina ha sido reformada a partir de la sentencia de esta Sala de 20 de octubre del 2004 (RJ 2004, 7162) (RJ 20047162) (rec. 4424/2003 ), a la que siguieron las de 21 de octubre del 2004 (RJ 2004 7341) (rec. 5073/2003 ), 27 de octubre del 2004 (RJ 20047202) (rec. 899/2002 ) y 26 de noviembre del 2004 (RJ 2005238) (rec. 5071/2003 ), las cuales aceptaron los criterios que, respecto a la sucesión o transmisión de empresas, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias, entre las que cabe mencionar las de 11 de marzo de 1997 (TJCE 199745) (caso Süzen ), 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998308) (caso Hernández Vidal ), 10 de diciembre de 1998 ( TJCE 1998309) (caso Sánchez Hidalgo ), 2 de diciembre de 1999 (TJCE 1999283) (caso GC Allen ), 26 de septiembre del 2000 ( RJ 2000212) (caso Didier Mayeur ), 25 de enero del 2001 (RJ 200122) (caso Liikenne ), 24 de enero del 2002 (TJCE 200229) (caso Temco ) y 20 de noviembre del 2003 (RJ 2003386) (caso Carlito Abler ).

Conviene recordar que el art. 1-a) de la Directiva 98/50 CE (LCEur 1998, 2285 ) del Consejo de 29 de junio de 1998, que modificó la Directiva 77/187/CEE (LCEur 1977, 67 ) del Consejo de 14 de febrero de 1977, establece que 'la presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión'; y el apartado b) de este art. 1º de dicha Directiva precisa que 'sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria '. Estos mismos preceptos se reproducen en los apartados a ) y b) del art. 1º de la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) del Consejo de 12 de marzo del 2001.

Estas normas comunitarias dieron lugar en nuestro país a la modificación del art. 44 del ET que dispuso la Ley 12/2001, de 12 de julio (RCL 2001 1674). Esta Ley no modificó la dicción inicial del número 1 de este art. 44, con lo que sigue diciendo esta norma que 'el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior...'. Pero sí introdujo en este art. 44 un nuevo número 2 en el que se establece lo siguiente: 'A los efectos de lo previsto en el presente artículo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

Según se desprende de lo que ordenan las normas comunitarias y estatales que se acaban de reseñar, es evidente que para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una 'entidad económica' formada o estructurada por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica que persigue un objetivo propio' ( STJCE de 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998309) , C- 173/96 y C- 247/96, Sánchez Hidalgo). Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas, que es precisamente lo que sucede en el caso presente en que no ha existido esa transmisión de una 'entidad económica en el sentido indicado.

3.- Y en el presente caso, del relato fáctico singularmente del extenso hecho probado séptimo, resulta que la Empresa Nacional Bazán de Construcciones Militares S.A., previa fusión por absorción, en 2000, de Astilleros Españoles de Madrid, Fene, Manises, Cádiz, Sestao, Sevilla, y Puerto Real cambió su denominación social por la de Izar Construcciones Navales S.A., en enero de 2001. Izar Construcciones Navales S.A., procedió a constituir la mercantil New Izar S.L., mediante escritura pública autorizada de fecha 30/07/2004. Posteriormente, New Izar S.L., procedió a la ampliación de su capital social, acuerdo de ampliación de capital social que fue elevado a escritura pública el 03/01/2005, mediante la emisión de participaciones sociales que fueron asumidas por parte de Izar Construcciones Navales a través de la aportación no dineraria consistente en la rama de actividad militar constituida por las factorías de Ferrol, Fene, Cartagena, Puerto Real, San Fernando y Cádiz y el Centro Operativo de Madrid, que comprenden instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos que directa o indirectamente estén afectos a la explotación de la rama de actividad trasmitida; conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios, comprendiendo, asimismo, dicha ampliación los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones de cualquier género , que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida, expresándose también que dicha rama de actividad comprendía todo el personal de las Factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando, Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos hasta el 31/12/1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y los que voluntariamente se acogieran a las bajas incentivadas. Se fijó asimismo como fecha de efectos económicos de la aportación de la rama de actividad la del 31/12/2004 y frente a terceros la de la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la ampliación de capital.

Lo descrito pone de manifiesto que se produjo la transmisión de un conjunto de 'entidades económicas' formadas o estructuradas por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica que persigue un objetivo propio', o si se prefiere un conjunto de medios organizados que permitían llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Ello comportó una subrogación empresarial que por imperativo legal del art. 44 del ET determinó que el nuevo empresario quedase subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, entre ellos, el actor, por motivo de una responsabilidad civil empresarial derivada de la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo surgida y declarada con posterioridad a la extinción del contrato del trabajador demandante, apareciendo ligada su enfermedad pulmonar causalmente a la exposición de trabajador al polvo de amianto y a la falta de las adecuadas medidas de seguridad por parte de la empresa cedente de cuyos resultados dañosos debe responder la sucesora Navantia S.A. Como señala la Sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2013 (ROJ: STSJ GAL 7754/2013. Recurso: 1950/2011 ), a propósito de la responsabilidad solidaria de Navantia S.A., cuya exclusión pretendía la empresa en base a que el causante se prejubilara y desvinculara de Izar antes de operada dicha sucesión -como ocurre en este caso-, ello no puede ser óbice para que no se aprecie la referida responsabilidad de Navantia S.A., pues el trabajador siempre estuvo afecto al centro o factoría de Ferrol donde desarrolló su actividad laboral durante años, y la empresa que en la actualidad explota dicha actividad, por sucesión empresarial sucesiva desde Bazán, luego Izar , después New Izar S.L., es ahora Navantia, de modo que debe responder junto a las codemandadas de forma solidaria, máxime cuando el patrimonio de la actividad económica a la que estuvo destinado el actor y, por ende, la solvencia, ha pasado a Navantia S.A., ya que la codemandada Izar CN está en liquidación. Así pues, la responsabilidad debe ser impuesta también a la empresa que es en la actualidad titular del negocio, actividad o identidad económica por sucesión o transmisión empresarial donde estuvo adscrito el trabajador. Y sin que, conforme se acredita (en la elevación a público de los Acuerdos Sociales de aumento de capital social de New Izar S.L. de fecha 3 de enero de 2005), el pacto alcanzado en relación al personal (se entiende laboral) excluyendo a todos aquellos nacidos hasta el 31 de diciembre de 1952, inclusive, con cinco años de antigüedad en la empresa, y los que voluntariamente se acojan a las bajas incentivadas, tenga efectos frente al causante al tratarse de un mero acuerdo de voluntades o pacto entre las empresas en cuestión. Por ello, debe entenderse correctamente declarada la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas por vía de sucesión o subrogación empresarial, sin que ningún posible pacto de exclusión de trabajadores, pueda tener eficacia frente al carácter imperativo -ex lege- de dicha subrogación, debiendo desestimarse el recurso de esta mercantil'.

De igual manera en nuestra sentencia de fecha 13 de marzo de 2015 (rec. núm. 4304), recaída en un supuesto sustancialmente idéntico al que aquí nos ocupa (trabajador cuya relación laboral cesó antes de la empresa IZAR (antes BAZAN), en la que se concluyó lo que sigue: ' El art. 44.2º ET refiere la sucesión de empresa a la transmisión que afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria (fórmula tomada de la Directiva 2001/23/CE) , siguiendo al efecto la doctrina del TJUE. En el caso enjuiciado, nos encontramos ante una serie de circunstancias de tipo político, financiero y económico que determinaron la suerte de las empresas recurrentes. Así se constata que la empresa New Izar S.L. unipersonal constituida en fecha 30 de julio de 2004, que luego pasó a ser Navantia S.A., tuvo por única socia a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. quién como tal, aporta la rama de actividad militar y dentro de ella, la Factoría o Centro de Ferrol. Que dicha aportación lo es, además, en los términos que expresamente se establecen, así con entrega de las instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos directa o indirectamente afectos a la explotación de la actividad transmitida y el cual constituye un conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios. Que por lo tanto la actual NAVANTIA S.A. ha sucedido en dicha actividad económica en el sentido definido por la Directiva del 2003 y del art. 44 del E.T . (que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria) a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. y en dicha actividad económica o rama de actividad estaba integrado el actor. El hecho de que parte de los trabajadores del centro de trabajo de Ferrol que se transmitió no pasaran a la empresa New Izar S.L. unipersonal que luego pasó a ser Navantia S.A. no puede impedir la consideración de sucesión empresarial, toda vez que de entrada no consta cuantos trabajadores en esas circunstancias (de 52 años o mayores) permanecieron en IZAR liquidación, pero lo que queda claro es que, a sensu contrario , el resto sí pasó a formar parte de la nueva empresa y ese traspaso de personal que evidentemente debió ser relevante, junto con el traspaso de medios materiales conduce a la existencia de una real y objetiva sucesión empresarial siendo en la actualidad Navantía S.A. quién explota la factoría de Ferrol.

El actor en la fecha de los referidos hechos estaba ya jubilado, de modo que no le afectó ninguna de esas vicisitudes, ni la primera subrogación entre Bazán e Izar, ni la segunda entre la rama militar de las anteriores, a través de New Izar SL, a favor de Navantia SA. No estamos, pues, en un caso igual al enjuiciado en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2010 (Recurso nº 3945/2009 ), en la que se trataba de un trabajador que había quedado excluido del personal transferido con la rama de actividad militar y que causó baja el 31 de marzo de 2005 a través de ERE tramitado por Izar.

En este caso, el actor se prejubiló en el año 1992, y su empresa sufrió las dos sucesiones mencionadas después de esa fecha, de modo que en relación a la indemnización de la responsabilidad civil aquí declarada deben responder no sólo Navantia SA en cuanto sucesora de la empresa (actividad) para la que trabajaba el actor en el momento de la jubilación, sino también IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA, teniendo en cuenta que también esta empresa sucedió a la suya, y que de haber seguido trabajando hubiera quedado adscrito en la misma, al ser mayor de 52 años en la fecha de la sucesión, aunque se trate de una ficción habida cuenta que, de igual modo, en ese momento, ya habría alcanzado la edad legal de jubilación. Debe tenerse en cuenta que la sucesión de empresa que se produce entre las citadas empresas conlleva la transmisión de elementos personales, pero sobre todo materiales, y que con ello se transmiten también las obligaciones entre las que se encuentran las posibles responsabilidades derivadas del daño ahora enjuiciado. Como ya dijimos en nuestra sentencia de 20 de febrero de 2009 (Recurso nº 4645/2006 ), no ha resultado acreditado en modo alguno que Navantia S.A. e Izar firmaran o suscribieran acuerdo alguno que liberara a la primera de las obligaciones o responsabilidades asumidas por la segunda, o viceversa; el actor no fue subrogado por ninguna de ellas al estar ya prejubilado, pero las obligaciones derivadas de su contrato de trabajo, las que ahora se establecen, pasaron cuando menos de Bazán a Izar . A partir de ahí se desconoce en qué términos se negoció la sucesión de la empresa o actividad de construcción militar, y en qué medida Izar o Navantia asumían la responsabilidad de todas las futuras obligaciones derivadas de contratos previamente extinguidos; en todo caso, esos pactos no serían oponibles al trabajador. Esta indefinición en la determinación de las responsabilidades de ambas es la que obliga a la solidaridad que venimos estableciendo en sentencias anteriores para las dos codemandadas, lo que conlleva que Navantía S.A. responda de forma solidaria con la empresa codemandada de la responsabilidad que nos ocupa, pero sin que pueda resultar condenada la Cia aseguradora codemandada al estar excluida de la póliza este riesgo, sin que tampoco se haya pretendido en el recurso del trabajador la condena expresa de la misma'.

SEGUNDO.- En segundo lugar, la sentencia de instancia es igualmente recurrida por la representación letrada de la empresa IZAR, que construye su primer motivo de suplicación al amparo del art. 193 b) LRJS , solicitando las siguientes revisiones de hechos probados:

A) Que se adicione al final del HDP 1º lo que sigue: 'Del informe de vida laboral se deduce que el 20/10/1987 fue la última fecha en la que el actor estuvo en activo'. La adición se apoya en el documento de los folios 45 y 240 de los autos. No se accede a ello, debido al carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico de la adición propuesta, resulta de la interpretación del recurrente de los documentos invocados.

B) Que se adicione al final del HDP 2º lo que sigue: 'El actor optó por percibir las prestaciones derivadas de IPA reconocida en vez de las prestaciones de jubilación que venía percibiendo con anterioridad'. La adición se apoya en el documento de los folios 45 y 240 de los autos. No se accede a ello, de un lado, debido al carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico de la adición propuesta, resulta de la interpretación del recurrente de los documentos invocados, y del otro, porque el recurrente no hace cita precisa del documento en que apoya la revisión, mediante la referencia exacta de los folios.

TERCERO.- Con apoyo en el art. 193 c) LRJS , la empresa IZAR construye el último de sus motivos de suplicación, en el que denuncia infracción de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de junio de 2014 (rec. núm. 1257/2013 ), estimando, en esencia, que debe eliminarse del quatumindemnizatorio el factor corrector de la tabla IV, al no poder indemnizarse por el daño moral que no se ha producido.

El motivo no puede prosperar, y no puede hacerlo porque la resolución citada en modo alguno refleja las conclusiones que pretende la parte recurrente, antes al contrario, conforme a dicha doctrina, luego confirmada por posteriores sentencias del mismo Tribunal, afirmando que no cabe ' distorsionar el elemento corrector, atribuyéndole como hasta ahora una doble significación [lucro cesante y resarcimiento moral], según se trate de trabajadores o no trabajadores, sino que en ambos casos la indemnización ha de apuntar a la misma finalidad de compensar el daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual [profesión remunerada; o actividades deportivas, estudios ...]. Y que esta indemnización ha de sumarse a la que es propia de las secuelas individualmente consideradas; e incluso también podría añadirse el singular factor de corrección «daños morales complementarios» [si la entidad de las secuelas lo consintiese, porque se requiere que una sola de ellas exceda de 75 puntos, o las concurrentes supere los 90 puntos]»'. Y así, conforme a sentencia del TS de 17 de febrero de 2015 (rec. núm. 1219/2014 ), ' el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral', de tal manera que (ahora conforme a sentencia del TS de 13 de octubre de 2014 [rec. núm. 2843/2012 ]), ' según los términos empleados por la citada sentencia del Pleno, esa indemnización no constituye ya 'lucro cesante' sino que es 'resarcitoria del daño moral' y conforme a la precitada sentencia del Pleno, al abandonarse expresamente la antigua atribución de una doble finalidad (lucro cesante y daño moral) al factor corrector por IP, nos inclinamos de manera contundente, con sustento en la doctrina de la Sala 1ª que mencionamos, a favor de que 'todos los factores de corrección son compatibles, cualesquiera que sean, de forma que ese imputado porcentaje de "lucro cesante" en el factor corrector de IP [Tabla IV] es del todo compatible con una posible prestación de la Seguridad Social por la misma IP[compatibilidad absoluta].

2. No se trata de modificar o revisar la decisión de instancia sobre la determinación del 'factor de corrección' dentro de la horquilla que establece el Baremo (los 45.000 € que con toda lógica, y en perfecta sintonía con la doctrina posterior de nuestra Sala [ STS 15-1-2014 , R. 917/13 : '...la edad es un elemento a ponderar...'], dice 'manejar' la Juez de lo Social), cuestión sobre la que tanto esta Sala como la Sala 1ª de este Tribunal, en principio, atribuyen la competencia al 'prudente arbitrio' de los órganos judiciales de instancia, sino de rectificar la compensación o descuento que, en razón la errónea calificación como lucro cesante, se ha efectuado de un concepto (indemnización por el factor corrector de IP) que, conforme a la doctrina de esta Sala, constituye daño moral e indemniza lo que con anterioridad denominábamos 'discapacidad vital' (no 'profesional')'.

Así, pues, conforme a la reciente doctrina del Tribunal Supremo, resulta, de un lado, que la fijación de la indemnización no resulta incorrecta, arbitraria o desproporcionada, justificando la misma la juzgadora de instancia de acuerdo con los parámetros legales; y del otro que la juzgadora aplica de manera correcta la doctrina judicial que cita, imponiendo la aplicación del factor de corrección de manera correcta concretándolo dentro del arco normativo, esto es, la Tabla IV del Baremos de accidentes de tráfico de 2014, ya que la jurisprudencia del TS exige al día de hoy la condena al pago de una indemnización por el factor de corrección de dicha tabla correspondiente a la IPA. El factor de corrección está vinculado, en los términos expuestos por la doctrina unificada y de forma directa y única, a la reparación del daño moral asociado o derivado de la situación de incapacidad permanente reconocida, y de no aplicarlo se estaría infringiendo la citada doctrina judicial.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede estimar el recurso del actor, y desestimar el de la empresa demandada-recurrente, dictando un pronunciamiento parcialmente revocatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de don Nemesio , y desestimando el interpuesto por la representación letrada de la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A.L., contra la sentencia de fecha veintitrés de febrero del año dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Ferrol , en proceso seguido a instancia del recurrente frente a la empresa recurrente, la empresa NAVANTIA, S.A. y la compañía MAPFRE- MUSINI, S.A., debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia, y, con estimación del recurso de la parte actora, debemos condenar y condenamos a la empresa NAVANTIA al abono de manera solidaria junto con la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A.L. de las cuantía indemnizatorias fijadas por la sentencia de instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.