Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00435/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24115 41 1 2018 0002794
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000378 /2018
Recurrente: BANKINTER, S.A.
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
Recurrido: Ascension , Luis María
Procurador: JULIA SECO SOTELO, JULIA SECO SOTELO
Abogado: MARCO ANTONIO MORALA LOPEZ, MARCO ANTONIO MORALA LOPEZ
S E N T E N C I A Nº. 435/19
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 7 de octubre del año 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León, el recurso de apelación
civil Nº. 429/19, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 378/18 del Juzgado de Primera Instancia Nº.
6 de Ponferrada. Ha sido parte apelante la entidad BANKINTER S.A., representada por el Procurador Sr.
Ramos Polo, y parte apelada DON Luis María y DOÑA Ascension , representados por la Procuradora

Sra. Seco Sotelo. Como Magistrada Ponente para este trámite ha sido designada por reparto la Ilma. Sra.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia nº. 6 de Ponferrada dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 378/2018, con fecha 12 de abril de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Julia Seco Sotelo en nombre y representación de D. Luis María y Dª Ascension contra la entidad BANKINTER SA debo acuerdo y acuerdo: 1º DECLARAR LA NULIDAD de la ORDEN DE COMPRA BONO AQUISGRAN, código NUM000 , por un importe efectivo de inversión de 92.000 € y DECLARAR LA NULIDAD de la ORDEN DE CONTRATACION BONO TELEFONICA 14, código NUM001 , por un importe nominal de inversión de 349.000 €, formalizados por Don Celestino , los actores Don Luis María y Doña Ascension con la entidad financiera demandada BANKINTER S.A.

2º Con la consiguiente RESTITUCIÓN recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de los mismos, con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme dispone el artículo 1.303 del Código Civil , de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, lo que supondrá el abono de los intereses legales procedentes desde la fecha del pago de las respectivas prestaciones hasta la fecha en que se dicte la correspondiente Sentencia y desde la misma y hasta el completo pago, de los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C . cuestión a determinar en ejecución de sentencia.

3º Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.'

SEGUNDO.- Contr a la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado del mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación y fallo, el día 18 de septiembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Por la parte demandante se ejercita una acción de nulidad por vicio de consentimiento en una adquisición de bonos de la entidad BANKINTER.

2.- La Sentencia dictada en Primera Instancia desestima la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada y declara la nulidad por vicio del consentimiento de la adquisición de los bonos, condenando a la restitución de las cantidades invertidas, con imposición de las costas a la parte demandada.

3.- Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada que insiste en la excepción de caducidad de la acción. Alega error en la valoración de la prueba, inaplicabilidad de la normativa MIFID por razones temporales, inexistencia de servicio de asesoramiento y adecuación de los productos litigiosos al perfil del cliente así como inexistencia de error en el consentimiento por la suficiente información proporcionada.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción. Fecha de inicio del cómputo del plazo de 4 años.

4.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 ROJ: STS 1622/2018- ECLI:ES:TS:2018:1622 resume el criterio jurisprudencial en materia de caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento en los siguientes términos: 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado.

Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

5.- Por tanto, la fecha de consumación del contrato determina el inicio del plazo de caducidad salvo que el error no haya podido aún conocerse. En estos casos, la fecha a considerar sería aquella en la que se concreta la inversión y los riesgos asociados a la misma. Este es el criterio que nuevamente desarrolla la reciente Sentencia del TS de 26 de junio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2155 ), en el recurso 256/2017, que resuelve sobre un producto de inversión similar al que ahora se somete a enjuiciamiento, pues se trata de una adquisición de un Bono Estructurado, precisamente comercializado por la misma entidad bancaria ahora recurrente. El TS casa la Sentencia de la AP de Madrid de 4 de noviembre de 2016 (la que cita la parte recurrente en su escrito de recurso como apoyo de sus argumentos) que había estimado la excepción de caducidad de la acción y el Tribunal Supremo estima el recurso de casación, rechaza la caducidad de la acción y confirma la Sentencia de Primera Instancia.

6.- Declara el TS que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. Pero el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no debe adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pudiera haber tenido conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. El Tribunal Supremo tiene en cuenta la fecha de vencimiento del producto financiero complejo objeto del litigio (fijado contractualmente en la fecha de vencimiento del 'Bono Santef 5') y considera que ese es el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad.

7.- Aplicando la jurisprudencia resumida en los anteriores párrafos es incuestionable que no podemos situar la fecha de inicio del plazo de caducidad en un momento anterior a la consumación de los contratos, que en el supuesto de adquisición de Bonos Estructurados se corresponde con la fecha de vencimiento de los mismos, fecha en la que los inversores además tendrán pleno conocimiento del importe recuperado de la inversión. Por ello, descartamos la influencia del conocimiento de la situación por los inversores antes de la fecha de vencimiento de los Bonos a efectos de situar el inicio de la caducidad de la acción, desestimando en este sentido la mayoría de los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el mismo sentido descartamos la actuación de la entidad financiera únicamente como comisionista pues los bonos se comercializan por la propia entidad y la relación despliega sus efectos hacia el futuro, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que la función de la entidad bancaria demandada fuera de simple mandato de compra, sin asesoramiento ni explicación alguna y por tanto no puede compararse con la comisión bursátil pues es la entidad bancaria la que se compromete al abono de los dividendos correspondientes. Tampoco la consumación del contrato se produce en el momento de firma de la orden de compra.

8.- Igualmente consideramos que la sentencia de Instancia aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma equivocada pues no puede situarse el día inicial del cómputo del plazo en la fecha en la que se solicita la práctica de diligencias previas para requerir a la entidad bancaria a fin de que aporte el extracto de las cuentas y órdenes de valores pues esta teoría pondría a disposición del inversor la facultad exclusiva de iniciar el plazo de caducidad.

9.- En el supuesto litigioso debemos distinguir la adquisición de dos Bonos Estructurados: el BONO AQUISGRAN con un plazo de amortización de 5 años y vencimiento el 12 de junio de 2012 y el BONO TELEFÓNICA que tiene un plazo de amortización de 8 años y vencimiento el 2 de junio de 2016. La demanda se presenta el 3 de septiembre de 2018. Por tanto, la acción de nulidad de la adquisición del Bono con vencimiento en junio de 2012 está caducada en la fecha de interposición de la demanda; no así la acción de nulidad ejercitada respecto del Bono con vencimiento en junio de 2016, fecha en la que se sitúa el inicio del cómputo del plazo de cuatro años. El recurso se estima en este extremo en relación con el BONO AQUISGRAN, debiendo ser rechazada dicha caducidad en cuanto afecta al BONO TELEFÓNICA, respecto del cual serán analizados el resto de motivos de recurso.



TERCERO.- Aplicación al caso de la Normativa MIFID.

10.- La entidad recurrente considera relevante que no sea aplicable en el caso la normativa MIFID, ya que sólo sería exigible para los contratos suscritos a partir de junio de 2008, fecha en la que finaliza el periodo de seis meses que la Ley establecía para adaptar los procedimientos a la nueva normativa. La adquisición del producto financiero cuya nulidad debe analizarse, 'Bono Telefónica 14', se produce el 30 de mayo de 2008, con posterioridad a la entrada en vigor en noviembre de 2007, de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva MiFID, con el art. 79 bis LMV. Por tanto, esta es la legislación aplicable, con independencia del plazo que pudieran tener las entidades comercializadoras para adaptarse a los requisitos que la Ley impone. La ley es aplicable y había entrado en vigor en la fecha de suscripción del Bono. Es irrelevante que las entidades tengan un plazo de adaptación de seis meses de sus estatutos y reglamentos internos de conducta, según la disposición transitoria primera, plazo que no suspende la entrada en vigor de la ley en cuanto a los requisitos que exige en la comercialización de productos financieros y que el cliente minorista puede invocar ante los Tribunales.

11.- En este sentido se ha pronunciado nuevamente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de febrero de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:756 ) en el recurso 1548/2011, cuando expresamente rechaza la alegación de inaplicación al caso de la Ley 47/2007 por razones temporales y sobre la disposición transitoria primera de la Ley aclara que la norma no contempla -tampoco en el RD 217/2008, que entró en vigor el 17 de febrero de 2008- la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia (cita la STS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012).

12.- Aunque fuera preciso analizar la contratación del otro producto, el Bono Aquisgran, adquirido el 7 de junio de 2007, fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley (sobre el que se apreció la caducidad de la acción), constituye jurisprudencia constante del TS que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación en este sentido la STS de 19 de diciembre de 2018- ECLI:ES:TS:2018:4261. Incluso podríamos decir que respecto de la Directiva ya en vigor, cabe destacar la influencia interpretativa de la misma. La elevación en el nivel de protección del cliente que supone la Directiva MiFID es un criterio hermenéutico en la interpretación de la normativa interna, que debe ser interpretada a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva. Sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno), de 11 de julio de 1996, caso MPA Pharma GmbH.



CUARTO.- Relación de asesoramiento entre las partes.

13.- La parte recurrente alega que el concepto jurídico de asesoramiento no estaba en vigor en el momento de suscripción de las órdenes de compra de los Bonos, extremo que ha sido argumentado y rechazado en el anterior fundamento jurídico. Añade que sería la parte actora la que debería justificar que la entidad bancaria no se limitó a dar informaciones genéricas sino verdaderas recomendaciones personalizadas de inversión, que no existe firmado ningún acuerdo de gestión y que fueron los clientes los que decidieron la compra de los Bonos.

14.- Rechazamos por incorrecta toda la argumentación desarrollada en el escrito de recurso en defensa de la ausencia de una relación de asesoramiento entre las partes. La jurisprudencia del TS concreta que para que exista asesoramiento no es un requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición, conforme a la STJUE de 30 de mayo de 2013 (C-604/11, Genil 48), cuya doctrina ha sido asumida por el TS en numerosas resoluciones. Igualmente concreta la jurisprudencia que los deberes de información que incumben a la entidad no desaparecen porque sea el cliente el que se dirige a la entidad con intención de invertir.

15.- Los términos en los que se pronuncia la jurisprudencia reiterada del TS obligan a desestimar este motivo de recurso. La recurrente considera que fue voluntad de los clientes la de adquirir los Bonos y que se limitó a intermediar en la ejecución de las órdenes de compra, afirmando que no se suscribió un Acuerdo de Gestión. Como antes ya se adelantaba, no puede excluirse ningún deber de información porque los clientes quieran invertir y se dirijan a la entidad bancaria que es la que recomienda la adquisición de los Bonos.

Tampoco la inexistencia de un contrato específico de gestión discrecional de carteras o asesoramiento elimina la existencia de asesoramiento.

16.- Consideramos que, sin lugar a dudas, se prestó un servicio de asesoramiento al cliente por la entidad bancaria demandada que se dirigió al mismo ofreciéndole el producto que finalmente adquirió. El art.

4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'. A la vista de esta interpretación y de la declaración del testigo de la entidad bancaria resulta que se ofreció al cliente una variedad de inversiones en línea con su demanda de alta rentabilidad, por lo que resulta que la adquisición de los bonos fue ofrecida como alternativa por la entidad financiera.



QUINTO.- Inexistencia de error en el consentimiento. Información precontractual facilitada. Folleto informativo y Orden de Compra.

17.- En el escrito de recurso se detalla la información precontractual facilitada al inversor. El empleado de la entidad financiera que declara como testigo refiere varias reuniones con uno de los inversores al que se le explicó verbalmente las características y riesgos del Bono. Concreta que dichas explicaciones se desarrollaban sobre la información que el tríptico resumía que dice explicar el bono, el vencimiento, la rentabilidad y los riesgos. La Sentencia recurrida declara la nulidad de la adquisición por error en el consentimiento porque no se informó a los demandantes sino únicamente al padre de uno de ellos que era el inversor y que ha fallecido.

Ciertamente no consta la firma de los actores en la información precontractual, apunte que adquiere especial relevancia en el análisis de este motivo de recurso. No obstante, la declaración del testigo de la entidad permite suponer que se entregó la ficha comercial del producto recomendado. Por ello, analizaremos el contenido del folleto informativo para concluir si puede suplir la falta de cualquier otra información entregada al inversor principal para su estudio por el resto de los inversores de su familia.

18.- La ficha que se dice que se entregó no es clara y, desde luego, los gráficos que se insertan no son suficientemente expresivos de los riesgos para personas que no tengan conocimientos financieros. La referencia a 'sin el capital garantizado' no es suficientemente expresiva de dichos riesgos. En definitiva, contamos con una ficha comercial no clara ni expresiva de los riesgos del producto de inversión, unas explicaciones verbales a uno solo de los inversores realizadas sobre la ficha comercial que ya hemos dicho no refleja claramente las características del Bono y a todo ello añadimos las dudas sobre la entrega de la ficha a los clientes ahora demandantes y la falta de constancia sobre su entrega previa a la firma de la orden de adquisición sin análisis del perfil inversor de los clientes y sin la firma de ninguno de los test de idoneidad y conveniencia ya exigibles por la normativa en la fecha de suscripción del Bono Telefónica 14.

19.- Consideramos el marco normativo aplicable que es el de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introduce el contenido de los artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. Es jurisprudencia constante del TS que el incumplimiento de los deberes de información que impone la normativa aplicable no determina por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).

20.- En este caso, solo consta la ficha comercial del Bono Telefónica, analizada en anteriores párrafos, y además la entidad recurrente pretende hacer valer los datos que figuran en la orden de compra. Al respecto la jurisprudencia reiterada del TS afirma que la mera lectura del documento contractual en general resulta insuficiente y será precisa una actividad del banco para explicar con claridad los concretos riesgos en que pudiera incurrir el contratante. En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes.

21.- En definitiva, no se acredita que, con antelación a la suscripción del contrato, los clientes fueran informados con claridad de los riesgos reales de la inversión, ni de que podrían perder todo el capital. La ficha comercial sobre la que se realizan las explicaciones verbales a uno solo de los clientes no es clara ni expresiva de los riesgos de la inversión. Que uno de los clientes tuviera experiencia inversora y así lo afirmara en un cuestionario de preferencias en el que declara tener 'perfil agresivo' no supone que tuviera conocimientos financieros sobre este producto de alto riesgo ni que la información suministrada pudiera considerarse adecuada a su perfil.

22.- El banco no cumplió con sus deberes de información y los avisos sobre el riesgo de la operación en la ficha comercial no constituyen una información clara y suficiente sobre este extremo, pero además no consta que la información fuera entregada con la antelación suficiente a la concertación del contrato ni tampoco que se entregara a los demandantes. No se cumple con los estrictos deberes de información que exigía la normativa vigente en la fecha de la contratación, pues el nuevo art. 79 bis LMV sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes y la que deben proporcionarle.

La información posterior a la contratación que remite la entidad financiera no sirve para subsanar ese defecto de información en la fecha de la contratación, ni existe tampoco confirmación del contrato ni actuación de los inversores que pudiera ser considerada a efectos de la aplicación de la teoría de los actos propios, siendo ya reiterada la jurisprudencia del TS que desarrolla este concepto en supuestos análogos. El recurso ha de ser desestimado en este apartado, siempre en referencia a la adquisición del Bono Telefónica.



SEXTO.- Criterio impositivo de las costas procesales.

23.- En relación con las costas de la primera instancia no procede hacer especial imposición. La cuestión discutida y resuelta en esta segunda instancia supone una estimación parcial de la demanda con el rechazo de una parte de las pretensiones formuladas en lo que se considera de una importancia económica relevante respecto de la cuantía total reclamada. En esta situación lo que procede es no imponer Costas a ninguna de las partes litigantes, ya que se estima el recurso y se modifica de forma importante el contenido de la decisión estimatoria de Primera Instancia.

24.- No procede imponer las costas del recurso de apelación que ha sido estimado en parte, artículo 398 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANKINTER S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº 6 de Ponferrada, de fecha 12 de abril de 2019, en los autos de Juicio Ordinario nº. 378/18, que REVOCAMOS únicamente en el apartado de DECLARAR LA CADUCIDAD de la acción de nulidad ejercitada respecto del BONO AQUISGRAN, eliminado las consecuencias restitutorias derivadas y CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida, en cuanto a la nulidad y sus consecuencias respecto de la Adquisición del BONO TELEFÓNICA 14.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las Costas de Primera Instancia y sin imponer las Costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

; Así por esta resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.