Sentencia Penal Nº 5/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 43/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 43/2008

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 803/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº UNO DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos.Sres.:

D. JESUS NAVARRO MORALES

D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

D.ª OLGA ROIGÉ VILÀ

En la Ciudad de Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de procedimiento abreviado nº 43/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de l'Hospitalet de Llobregat, por delito electoral, dimanante de las Diligencias Previas nº 803/2007,seguida contra Eduardo ,mayor de edad ,provisto de DNI/NIF nº NUM000 ,nacido en Barcelona,de nacionalidad española,hijo de Rafael y de Josefa,vecino de L'Hospitalet de Llobregat,domiciliado en la Avenida DIRECCION000 ,nº NUM001 . NUM002 - NUM003 ,sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa, de la que no ha estado privado; representado por el Procurador de los Tribunales,D. Jesús Sanz López, y defendido por la Abogada Dª María José Mata Montero, colegiada nº 31786 del ICAB,en sustitución de su compañero profesional,el Letrado D. Josep Solé Canal. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO. -El Ministerio Fiscal ,en el trámite correspondiente,elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y, calificó los hechos enjuiciados, como legal y penalmente constitutivos de un delito electoral, comprendido y penado en los Artículos 143, 13 y 137 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General en relación con la Disposición Transitoria 11ª de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre del Código Penal, estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado,Sr. Eduardo ,concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal,atenuante analógica de drogadicción del art. 21.1 del C.Penal ,en relación con los arts. 21.6 y art. 20.2 del C.Penal ,y solicitó se le impusiera,en sus méritos,la pena de arresto de ocho fines de semana,a sustituir de conformidad con lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias 11ª,8ª y art. 88 del C.Penal ,por la pena de 16 días de prisión que,a su vez,se sustituirá por la pena de MULTA DE 32 DÍAS con una cuota diaria de 10 euros y 16 días de responsabilidad personal subsidiaria,en caso de impago de la multa,así como la pena de CUATRO MESES DE MULTA con cuota diaria de DIEZ EUROS ,con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de un año, ex art. 40.1 del C.Penal ,y a que abone las costas procesales producidas en el juicio.

SEGUNDO.-Por su parte, la Defensa letrada del referido acusado,Sr. Eduardo , en igual trámite,también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó,con carácter principal,la libre absolución de su patrocinado ,con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos de autos no eran constitutivos de ilícito penal alguno,y,de forma alternativa,interesó en base al estado de intoxicación de su patrocinado por el consumo de drogas,en primer lugar,la apreciación de la circunstancia eximente completa de la responsabilidad criminal del art. 20.2 del C.,Penal ,con la consecuencia absolutoria anudada por tener mermadas plenamente sus capacidades volitivas e intelectivas hasta el extremo de ser incapaz de discernir o recordar si ese día en concreto tenía alguna obligación que cumplir,y,por ende,con imposibilidad absoluta de asumirla,y,como alternativa defectiva,la eximente incompleta del art. 21.1º ,en relación con el art. 20.2º del C.Penal ,y,en base a ello,pedimentó que se le impusiera la pena inferior de arresto de 4 fines de semana,a sustituir de conformidad con lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias 11ª,8ª y art. 88 del C.Penal ,por la pena de OCHO DÍAS DE MULTA,a razón de una cuota diaria de 4 euros,y CUATRO DÍAS de responsabilidad personal (erróneamente alude a civil) subsidiaria en caso de impago,y asimismo ,se proceda a imponerle la pena de UN MES DE MULTA a razón de una cuota diaria de CUATRO EUROS y quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa,así como la pena de inhabilitación erspecial del derecho de sufragio pasivo por el período de dos meses,sin que resulte procedente condena alguna en cuanto a la responsabilidad civil.

Hechos

UNICO.-De la apreciación crítica valorativa y en conciencia de la prueba practicada en el acto solemne del juicio oral,se declara expresamente probado que Eduardo ,mayor de edad,sin antecedentes penales,fue designado por la Junta Electoral de Zona correspondiente,Segundo Suplente del Vocal Segundo del Distrito 6,Sección 26,Mesa U,de la población de L'Hospitalet de Llobregat,para las Elecciones del Parlament de Catalunya que se celebraban el día 1 de Noviembre de 2006,debiendo personarse en la Mesa Electoral a las 08:00 horas y ,pese a tener personalmente conocimiento de su nombramiento y de la obligación de comparecer,no asistió ni cuidó de alegar motivo o causa alguna que se lo impidera.

En dicha fecha ,el acusado,Sr. Eduardo ,se hallaba diagnosticado de dependencia a la sustancia estupefaciente cocaína,en fase de recaída,y ello repercutía en su conducta a nivel social,personal y laboral,teniendo disminuídas levemente,pero no totalmente mermadas ni abolidas por completo,sus capacidades volitivas ,intelectivas y cognoscitivas.

Fundamentos

PRIMERO. -Las facultades del Tribunal Juzgador para examinar la cuestión sometida a la consideración jurisdiccional exigen "prima facie" que dejemos establecida la naturaleza del delito imputado al acusado por el Ministerio Fiscal con sostén jurídico en los arts. 143 y 137 de la L.O. 5/1985, de 19 de junio,del Régimen Electoral General .

Dice el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 , precitado : "El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas." Siquiera, en lo que concierne a la penalidad haya de estarse a lo dispuesto en el Código Penal de 1995 , tras la reforma por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre , tal como ha sido interpretado por la decisión de la Sala General de este Tribunal de 29 de noviembre de 2005 y se recoge en Sentencias posteriores como las de este Tribunal de 13 de marzo y 21 de noviembre de 2006 .

Como cuida de significar la STS de 22 de julio de 2008 ,estamos ante un delito de omisión en el cual el sujeto es la persona designada miembro de una mesa electoral y en el que la norma de conducta infringida es de naturaleza prescriptiva y la conducta típica consiste en no concurrir el día y hora indicado para la constitución de la mesa, concurrir pero no cumplir las obligaciones que el cargo exige o concurrir, cumplir inicialmente las obligaciones pero abandonarlas y, finalmente, incumplir la obligación de excusa o aviso previo, cuando el sujeto conozca que no va a cumplir alguna de esas obligaciones.

Y, además, estamos ante un delito de los denominados de omisión propia. Por ello, conforme a la muy reiterada doctrina, debemos contemplar la concurrencia de los tres elementos: a) existencia de una situación prevista en la ley y, por ello, típica; b) la ausencia del comportamiento que era impuesto según la norma y c) que el sujeto tenga la capacidad para realizar ese comportamiento. A lo que ha de añadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y volitivo.

La situación típica viene establecida en la Ley electoral Orgánica 5/1985 cuyo art. 27 define el cargo como obligatorio y, entre las obligaciones del cargo, por lo que ahora nos importa, el art. 80 establece que "El Presidente, los dos Vocales de cada Mesa Electoral y los respectivos suplentes, si los hubiera, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente".

La reunión a que el precepto se refiere implica, como comportamiento obligado, que el sujeto se traslade al lugar de constitución de la mesa.

Ahora bien, la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que: a) la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato y b) que no concurra alguna causa justificada, expresión que el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, pero que no era de necesaria inclusión, ni puede circunscribirse a ese supuesto. La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo.

El hecho sin el cual no adquiere validez o eficacia la prescripción es un elemento que excluye la imputación del comportamiento como antijurídico al autor, en la medida que no habría permitido la afirmación de concurrencia de la situación típica. Los hechos que dan lugar a la justificación son hechos extintivos de la responsabilidad penal.

Por lo que concierne al acto que da lugar a la situación típica, es decir el nombramiento del que derivan las obligaciones del cargo de miembro de la mesa electoral, su eficacia queda condicionada a la notificación en legal forma.

Así deriva, por un lado del art. 27.2 de la Ley Orgánica 5/1985 sobre Régimen Electoral : La designación como Presidente y Vocal de las Mesas electorales debe ser notificada a los interesados en el plazo de tres días. Con la notificación se entregará a los miembros de las Mesas un manual de instrucciones sobre sus funciones supervisado por la Junta Electoral Central y aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros o de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas.

Y, por otro lado, el art. 57.2 de la Ley 30/1992 establece que: La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior. Añadiendo el art. 58 de la misma que deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Así las cosas,los hechos declarados probados integran y son plenamente subsumibles en el delito electoral tipificado en el Artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1.985, de 19 de Junio, del Régimen Electoral General . Dicho precepto abarca tanto la conducta de dejar de concurrir a cumplir sus funciones o abandonar las mismas sin causa legítima, como la de incumplir sin causa justificada el deber de excusa o aviso previo a que se refiere el Artículo 27.3 y 4 de dicha Ley Orgánica .

Consta, en efecto que, notificada que fue su designación como Suplente 2º del Vocal 2º de la Mesa Electoral reseñada -lo que consta acreditado al folio 20 de las actuaciones,a través de su Sra. esposa,con la que convivía y hecho expresamente admitido por el propio acusado durante el interrogatorio efectuado en el plenario,al manifestar explícitamente que sabía que tenía que acudir a la formación de la Mesa electoral para la que había sido nombrado y asimismo lo declaró la receptora directa de la notificación oficial,quien como testigo,depuso en el plenario que fue ella la que recibió la comunicación de la designación y que le entregó la notificación a su marido- ,ello no obstante,resulta inconcuso que el designado no alegó excusa alguna ni efectuó aviso previo alguno de su supuesta imposibilidad de acudir a la formación de la mesa electoral, y consta asimismo que no acudió a dicha formación,según es de ver de la documentación incorporada a la causa,no contdaicha ni impugnada.

El artículo 143 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral general castiga penalmente al que dejare de concurrir, sin causa justificada, a desempeñar las funciones de miembro de la Mesa Electoral para las que hubiere sido designado. El comportamiento del acusado es plenamente incardinable en el tipo penal, por cuanto que el mismo, ciertamente, no se presentó, en absoluto, en el momento de la constitución de su Mesa Electoral, para la que había sido convocado con cumplimiento de todas los requisitos legales, ni cuidó de formalizar alegación alguna que justificara esa falta de presentación.

El Ministerio Fiscal patrocina la condena del acusado como autor penalmente responsable del mentado delito electoral al no concurrir a la convocatoria para la formación de la mesa electoral y aduce que no existe la menor duda de que el acusado tenía perfecto,pleno y cabal conocimiento de la designación como miembro de la mesa electoral en la antedicha convocatoria ,pues el propio acusado así lo admitió y su esposa ,tras ser instruída del contenido del art. 416 de la L.E .Criminal,en calidad de testigo,afirmó que su marido sabía que tenía que formar parte de la citada mesa electoral,pues así se lo manifestó y que ,pese a ello,el acusado no concurrió al llamamiento.

Es decir,la tesis de que los hechos objeto de autos no son constitutivos de ilícito penal alguno que sostuvo ,en primer lugar la Defensa letrada del acusado,no cuentan con apoyo fáctico alguno y resulta a todas luces improsperable.

Ahora bien,la cuestión nuclear a dilucidar en este juicio es la relativa a si debido a la dependencia al consumo de sustancias estupefacientes,y,en particular ,a la cocaína,el acusado en la fecha de autos tenía o no completamente mermadas,esto es ,anuladas sus facultades cognoscitivas y volitivas,hasta el punto de ni tan siquiera poder ser consciente de discernir la asunción del compromiso ,de la obligación cívico social de acudir al llamamiento electoral,en calidad de Vocal Suplente de la Mesa Electoral,o si la propia afectación por la drogadicción originó el olvido que se arguye en trance de obtener un pronunciamiento absolutorio o bien con miras a ver sensiblemente reducida la condena,por la concurrencia,en el primer caso,de la circunstancia exonerativa de la responsabilidad criminal a través del juego de la eximente completa o bien en su defecto,mediante la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción.

Por contra,el Ministerio Fiscal,tanto en sus conclusiones provisionales,como en las definitivas,tras el desarrollo del juicio oral,concluye y mantiene,a la vista del acervo probatorio acopiado en el juicio oral y ,significadamente de la documental médica obrante a los folios 23 a 25 y 26 de las actuaciones que ,si bien consta acreditada la dependencia crónica del acusado a la cocaína,dependencia que lo es de larga evolución,entiende que la repercusión de tal dependencia lo fue en grado de disminución leve de sus capacidades cognoscitivas,volitivas e intelectivas,pero en modo alguno de tal entidad,relevancia o magnitud que permitan viabilizar la eximente completa o la incompleta preconizada por la Defensa jurídica del acusado.En tal sentido,y,en apoyo de sus tesis,la Defensa sostuvo que su patrocinado se hallaba en una fase de recaída en el consumo de cocaína y que en el período concernido,al recaer en el consumo,presentaba una ingesta del orden de 10 gramos diarios de cocaína y que en tales circunstancias,hallándose bajo los efectos de la drogadicción perdía la noción del tiempo y que ,por ello,en la fecha de autos ,no podía ser consciente de su obligación.Es decir,la defensa, en el acto del juicio, al igual que el propio acusado, quien ya lo había verificado al declarar en la fase de instrucción, han centrado su petición de absolución en la alegación de puro olvido de la obligación cívico-electoral,no siendo consciente de ello por la dependencia al consumo de cocaína.

La Sala sólo puede responder a ello entendiendo que el mero o puro olvido,sin más,desde luego,no puede ser considerado como una excusa justificada, desde ningún punto de vista jurídico, y ninguna norma cabe relacionar con esa circunstancia. El dolo o la culpa, en el presente caso, sólo pueden entenderse equiparados por la tipificación y por la punición. El delito electoral por falta de asistencia se perpetra con voluntad específica de ello o por descuido, que no es otra cosa que un descuido -e inexcusable- el olvidarse de una obligación como la que se trata, y en el hipotético caso de que así aconteciera, pues esto no puede darse como probado, al haber sido mera manifestación del acusado sin contraste alguno.

Cosa distinta podría proceder si el olvido fuera producto de enfermedad, o a consecuencia de alguna afectación por drogadicción,en cuyo caso podríamos adentrarnos en una causa excluyente de la antijuridicidad penal, mas ninguna suerte de amnesia, o de carencia sanitaria que la ocasionare, se ha invocado,a salvo de la predicha drogadicción que se analizará.

Pues bien,como ya hemos adelantado,los hechos declarados probados integran el delito definido en el Artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General , que describe típicamente la omisión del cumplimiento del deber de concurrir a la formación de la mesa electoral inclusive de los suplentes designados, así como del deber de dar el aviso previo que les impone dicha Ley. Dicho aviso, establecido en el Artículo 27.4 de la misma , se contempla en las distintas situaciones: tanto el de la imposibilidad de acudir, a justificar dentro de las setenta y dos horas anteriores al día de la Elección, como el supuesto de imposibilidad sobrevenida.

Tales obligaciones fueron incumplidas por el hoy acusado según resulta de la prueba documental aportada y de sus propias manifestaciones en el acto del juicio oral e incluso de lo referido ,como testigo,por su propia esposa.

Es de significar que el delito definido en el precepto citado no es un delito de resultado que exija en su tipicidad el perjuicio efectivo en el procedimiento electoral, antes bien es un delito de mera actividad constituido por la mera omisión de los deberes antes descritos, con la que se pone simplemente en peligro la normal constitución de la unidad administrativo-electoral básica, como es la Mesa, y con los efectos que quien omite no puede calcular de modo cierto, pues con su omisión podría incluso producir la necesidad de demorar por dos días la votación en la respectiva mesa, si coincidiera con otras ausencias.

SEGUNDO.-El acusado, Sr. Eduardo , participó personal,directa y voluntariamente en la perpetración del expresado delito y la responsabilidad penal en que incurrió le es exigible a título de autor, conforme a los Artículos 27 y siguientes del Código Penal ,en atención a su comportamiento omisivo,al no acudir el día señalado a desempeñar el cargo de Vocal Suplente para el que había sido designado y ello pese a conocer el nombramiento ,así como las consecuencias jurídicos penales que se derivaban de la incomparenecia,sin efectuar alegación de excusa alguna,ni impedimento sobrevenido que le impidiera concurrir al llamamiento,sin que quepa,por lo demás,apreciar error alguno ,pues en otra ocasión el acusado afirmó que sí hjabía acudido a desempeñar el cargo por el que fue designado.

TERCERO.-No empero, y respecto a la incidencia de la drogadicción y su eventual repercusión penológica,cabe recordar que la jurisprudencia ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal y una de ellas es la eximente por intoxicación plena que entendemos ,como seguidamente analizaremos,no concurre en este supuesto. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del art. 20 Código Penal y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición. Pues bien,al respecto traemos a colación la reciente STS de 1 de julio de 2008 ,según la cual las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6 del Texto Punitivo.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal.

b') Que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien, la doctrina de esta Sala -por ejemplo S. 25/2008 de 29.1 - ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios,operando como eximente completa, cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2 del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1 CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

CUARTO.-Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustanciaS de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia ,lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, STS. 27.9.99 y STS 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP , no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo").Además,en punto al sentido y requisitos de la atenuante por analogía habrá que recordar la doctrina general del Tribunal Supremo que tiene declarado,emtre otras muchas, en sentencias 20.12.2000, 2.7.2001 y 21.6.2007 que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

El Tribunal Supremo considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

No parece en todo caso que la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del Código penal sirva como una cláusula general de individualización de la pena que ajuste ésta a la verdadera culpabilidad del sujeto activo del delito, al menos como doctrina uniforme de esta Sala Casacional.Asimismo por atenuante muy cualificada ha entendido el Alto Tribunal, por ejemplo SS. 493/2003 de 4.4 y 875/2007 de 7.11 , aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado (SSTS. 30.5.91, 26.3.98, 19.2.2001 ).

Tratándose, además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la Sentencia 1846/1994, de 24 octubre , pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada".

En todo caso,finalmente, para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados -sentencia citada de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación -sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso, de manera que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas (STS. 26.3.98, ATS. 5.4.2000 ).

Pues bien,proyectada y trasladada la precedente doctrina al supuesto actual,debe la Sala considerar que la situación de drogodependencia que en la fecha de autos presentaba el acusado debe ser encuadrada,a lo sumo,e incluso,diríase en benevolente y generosa formulación por parte del Ministerio Fiscal, en la circunstancia atenuatoria por vía analógica patrocinada por el Ministerio Público, ex art. 21.6º del C.Penal ,con decaimiento de la eximente plena y de la eximente incompleta,pues como se dictaminó por el Informe médico forense ,obrante al folio 26 de la causa,se trata de una persona,el acusado,diagnosticada de una dependencia a cocaína de larga evolución,en fase de recaída ,en la fecha de emitirse el dictamen,esto es,el 20 de marzo de 2007,con seguimiento a base de controles ambulatorios y tal dependencia psicológica,en períodos de intoxicación aguda,produce un incremento de la sensación de confianza y de autosuficiencia y un desprecio del riesgo y de las normas preestablecidas,con la consiguiente repercusión en la conducta del sujeto afecto de la dependencia a la sustancia,tanto a nivel social,como personal,como laboral,y ,por ello,concluye el Forense,puede aceptarse una disminución leve de sus capacidades volitivas e intelectivas,mas no resulta hacedera,según concluye,y ello lo comparte plenamente este Tribunal, una abolición de tales facultades ni tampoco una merma considerable que afectase sustancialmente a sus capacidades intelectivas y volitivas hasta el extremo de imposibilitarle el ejercicio de sus obligaciones civico legales.En tal sentido y,apoyando lo razonado por el Ministerio Fiscal,de una parte,el acusado no tenía completamente anuladas sus facultades,ya que recordó que su esposa le comunicó que había sido elegido Vocal Suplente y le indicó la fecha de la convocatoria electoral,lo cual resulta incompatible o cuando menos difícilmente conciliable con el cuadro descrito de intoxicación plena,y,de otra parte,su esposa,depuso como testigo,que supuso que su marido permanecería en cama el día de las elecciones,pues refirió que lo vió bastante mal el día anterior,si bien precisó que ese día ella no estaba en casa,pues acudió al domicilio de sus padres,que se fue el sábado por la mañana y que no se le ocurrió acudir a la mesa electoral,ni dar aviso, aun cuando fuera telefónico al Ayuntamiento o a la Administración Electoral acerca de la situación en la que se hallaba su esposo,por lo que no resulta descartable que pensara que pese al estado en que se encontraba,al día siguiente pudiera concurrir al llamamiento electoral.Así las cosas,lo único que se ha acreditado es lo informado por el médico forense,a la luz de la documentación facultativa que le fue suministrada,esto es, una leve disminución de las facultades cognitivas y volitivas del acusado que tendrá su reflejo,vía la atenuante analógica simple de drogadicción en las penas a imponer.

QUINTO.-En cuanto a la penalidad,señalar que el artículo 143 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, de 19 de junio de 1985 , castiga con las penas de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas, al "Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta ley"; disponiendo, además, el art. 137 de la misma, que "por todos los delitos a que se refiere este Capítulo, se impondrá además de la pena señalada en los artículos siguientes, la de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo".

Publicado el Código Penal de 1995 (L. O. 10/1995, de 23 de noviembre ), se produjo una modificación de las penas anteriormente señaladas, por cuanto la Disposición Transitoria 11ª de de dicha Ley estableció que tales penas fueran sustituidas por las de arresto de siete a quince fines de semana (la de arresto mayor) y multa de tres a diez meses (la de multa de 30.000 a 300.000 pesetas), manteniéndose, por tanto, además, la reseñada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; reforma que ha estado vigente hasta que la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre , suprimió la pena de arresto fin de semana, procediendo a sustituirla por otras penas -caso por caso- en la parte especial del Código Penal, sin establecer una norma general, por lo que ha dejado sin resolver el problema en cuanto se refiere a las leyes penales especiales, como es el caso de la Ley Electoral. Ello ha determinado que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre de 2005 , haya examinado esta cuestión, tomando el siguiente acuerdo: "Al arresto fin de semana, dentro del Código Penal, le son de aplicación el régimen de las Disposiciones Transitorias de este Cuerpo Legal"; normas que se aplicarán también a las "leyes penales especiales". Doctrina que, a partir del citado acuerdo, ha sido aplicada en las sentencias dictadas por esta Sala en esta materia (v., por todas, las SSTS de 13 de marzo y 21 de noviembre de 2006 ).

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso, comporta, lógicamente,por la operancia de la antedicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ex art. 72 y 66 del C.Penal,que se le imponga al acusado,la pena de SIETE FINES DE SEMANA,a sustituir conforme a las citadas Disposiciones Transitorias 11ª y 8ª y art. 88 del C.Penal ,por la pena de CATORCE DÍAS DE PRISIÓN a que,a su vez,se sustituiran por la pena de MULTA DE VEINTIOCHO DÍAS ,con cuota diaria de SEIS EUROS,suma que se reputa acorde y adecuada a la situación económica del acusado, puesto que queda en la franja mínima de la total cuantía prevista en el Artículo 50 del Código Penal (de 2 a 400 euros),y es inferior al salario mínimo interprofesional, lo que hace innecesaria la investigación de aquella situación económica, según ya determinaba la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 2.002 y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas,es decir,de 16 días , una vez hecha excusión de sus bienes, así como la pena de TRES MESES DE MULTA,con una cuota diaria de SEIS EUROS,con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa,y la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR TIEMPO DE UN AÑO.

SEXTO.- Los Artículos 123 y siguientes del Código Penal determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eduardo ,ya circunstanciado, como responsable penalmente en concepto de autor del DELITO ELECTORAL ,precedentemente conceptuado, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal,con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal,atenuante analógica de drogadicción del art. 21.1 ,en relación con el art. 21.6 del C.Penal,a las penas de OCHO FINES DE SEMANA,a sustituir conforme a las citadas Disposiciones Transitorias 11ª y 8ª y art. 88 del C.Penal,por la pena de SIETE FINES DE SEMANA,a sustituir conforme a las citadas Disposiciones Transitorias 11ª y 8ª y art. 88 del C.Penal ,por la pena de CATORCE DÍAS DE PRISIÓN a que,a su vez,se sustituiran por la pena de MULTA DE VEINTIOCHO DÍAS ,con cuota diaria de SEIS EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas,es decir,de 16 días ,una vez hecha excusión de sus bienes, así como la pena de TRES MESES DE MULTA,con una cuota diaria de SEIS EUROS,con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa,y la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR TIEMPO DE UN AÑO ; así como al pago de las costas procesales causadas en este juicio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.