Sentencia Penal Nº 21/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 782/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 782/2014

Procedimiento: Rollo Juicio Oral nº 308/13 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus (dimanante del Procedimiento Abreviado nº 116/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Reus)

S E N T E N C I A NÚM. 21/15

Tribunal:

Magistrados

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Dña. Mª Concepción Montardit Chica

Dña. Mª Joana Valldepérez Machí

En Tarragona, a 15 de Enero de 2015

Ha sido visto ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en fecha 16 de Junio de 2014, en el Rollo de Juicio Oral nº 308/13 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 116/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Reus, seguido por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, en el que figura como acusado Abel .

Ha sido Ponente de esta resolución la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): 'PRIMERO: Se declara probado que, sobre las 01:00 horas del día 5 de diciembre de 2011, Abel , nacido el NUM000 -1982 en Reus (Tarragona), hijo de Evelio y Luz , con DNI NUM001 , puesto de común acuerdo con otro individuo no identificado y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, se dirigieron a la C/ Europa de la localidad de la Selva del Camp (Tarragona) donde se hallaba estacionado el vehículo Nissan Patrol matrícula D-....-IG propiedad de Primitivo y tras arrancar el limpiaparabrisas trasero intentaron utilizando el mismo forzar la puerta delantera izquierda no consiguiendo su propósito de acceder al interior del vehículo al ser sorprendidos por una vecina que les llamó la atención.

SEGUNDO.- Se declara probado que, a consecuencia de lo anterior, se causaron daños en el vehículo citado, habiendo renunciado su propietario a la indemnización que pudiera corresponderle.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic): 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Abel nacido el NUM000 -1982 en Reus (Tarragona), hijo de Evelio y Luz , con DNI NUM001 , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 237 , 238.2 , 240, 16 y 62 del CP , con la concurrencia de circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7º CP , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a las costas causadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Abel , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso y conferido oportuno traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

ÚNICO.-Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia, a excepción del siguiente pasaje: 'con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito', que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.-La pretensión revocatoria que integra el recurso interpuesto por la representación de Abel contra la sentencia de instancia, al que se opone el Ministerio Fiscal, viene contraída a denunciar el error en la valoración de la prueba en el que, al parecer de la parte apelante, ha incurrido la Juez de instancia, conculcando el principio de presunción de inocencia y el correlativo in dubio pro reo, al otorgar fuerza incriminatoria a la prueba de cargo, en detrimento de la declaración del acusado, que ha mantenido desde siempre que junto con un amigo, habiendo consumido alcohol y drogas tóxicas, al ver a su amigo bromear con lo que a él le pareció la antena del vehículo, le siguió la broma, cejando en su actitud cuando una mujer desde un balcón les abroncó, dirigiéndose posteriormente cada uno de ellos a sus respectivas casas tranquilamente. Pese a ello, al parecer del apelante, la Juez, a partir de unos indicios, ha presumido un nexo causal insuficiente y una posible causación partiendo de criterios indiciarios, deducción que califica como absolutamente temeraria en el ámbito de la lógica.

Cuestiona también el apelante la calificación jurídica de los hechos, negando la concurrencia de ánimo de lucro y entendiendo que, a lo sumo, los hechos serían constitutivos de una falta o delito intentado de robo de uso de vehículo con la intención de sustraer o utilizar, sin la debida autorización, el vehículo en cuestión, cuyo valor excediere o no de 400 euros, sin ánimo de apropiárselo, restituyéndolo en un plazo no superior a 48 horas. Y siendo que se desconoce el valor del vehículo, en una interpretación pro reo nos situaría ante la falta en grado de tentativa.

Siendo esta la calificación, continúa, no cabría tampoco la condena por este tipo penal sin traspasar los límites del principio acusatorio, dado que no ha sido objeto de acusación y no es delito homogéneo con el que sí lo ha sido.

En cualquiera de los casos, considera el apelante que resulta de aplicación la figura del desistimiento de la acción, por lo que la acción quedaría exenta de responsabilidad criminal conforme al art. 16.2 del Código Penal .

De no ser así, procedería la rebaja de la pena en dos grados por la tentativa, teniendo en cuenta el mínimo peligro inherente al intento y el mínimo grado de ejecución alcanzado.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto devolutivo, procede en primer término abordar la cuestión relativa al error en la valoración de la prueba, que centraremos en la realidad del forzamiento del vehículo sin indagar en este momento sobre la calificación jurídica, extremo éste último que dejamos para el siguiente Fundamento de Derecho, dadas las consecuencias que se derivan de las alegaciones vertidas en el recurso sobre dicha calificación.

En primer término cabe indicar que la prueba obtenida, que ha servido a la Juez para tener por acreditado el forzamiento, no ha sido indiciaria sino directa, pues el acusado fue visto por una testigo que presenció el forzamiento del vehículo llevado a cabo por éste, acompañado de otra persona. El resto de las pruebas, no directas, han servido para corroborar periféricamente la anterior.

Dicho esto, entendemos correctamente valorada la prueba, pues la Juez ha tenido en cuenta la condición de testigo directo de la Sra. Carmen que, tras oír desde su domicilio un ruido (como un 'clic, clic, clic' manifestó) se asomó al balcón y vio al acusado y a otro individuo al lado de la farola que está justamente debajo de su balcón, forzando el vehículo de su vecino con el limpiaparabrisas de detrás poniéndolo entre el cristal y la chapa. La testigo les llamó la atención, le contestaron mal y se fueron. Asimismo reconoció al acusado en el mismo acto del juicio, sin ningún género de dudas, como una de las dos personas que forzaban el vehículo, a la que además conoce del pueblo. Y aportó el dato de haber visto desperfectos en el coche cuando bajó a la calle. La Juez ha otorgado credibilidad a la testigo, al no haber observado ningún elemento que le haya permitido dudar de su testimonio, persistente y coherente. En definitiva no se ha tenido constancia, y tampoco se ha alegado en el recurso, de ningún motivo que no fuera el de decir la verdad, que hubiera llevado a la citada testigo a deponer en el sentido que lo hizo.

Por último, y sin dejar de lado que el propio acusado reconoce haber estado junto al vehículo, manifestando que creía recordar que arrancaron la antena, que estaban haciendo el tonto y que una mujer les recriminó, valora la Juez como prueba igualmente corroboradora del forzamiento, las testificales de los agentes Mossos d'Esquadra que se personaron en el lugar tras recibir aviso y que procedieron a la búsqueda de los individuos tras haber obtenido de la testigo Doña. Carmen las características y vestimenta que llevaban, localizando al acusado dos calles más allá. También manifestaron haber visto desperfectos en el vehículo (limpiaparabrisas roto utilizado para intentar hacer gancho, y puerta forzada a la altura del cristal y la cerradura).

Asimismo se cuenta con la declaración del perjudicado, quien manifestó que al llegar al lugar vio el limpiaparabrisas de su vehículo puesto en la puerta o ventana, y con la documental que igualmente refleja la Juez en la sentencia, consistente en el acta de comprobación de daños en la que consta que el vehículo presenta el marco de la puerta del conductor dañada tipo palanca con diversas ralladas.

Siendo así, estamos ya en condiciones de concluir que la prueba acerca del forzamiento ha sido correctamente valorada, sin que apreciemos motivo alguno para dudar de la inferencia realizada por la Juez, que entendemos lógica y razonable.

TERCERO.-Ahora bien, se han planteado en el recurso determinadas cuestiones que, como veremos, han de conducir a una sentencia absolutoria. El apelante se ha cuestionado la calificación jurídica de los hechos, planteando la posibilidad de estar en presencia de un delito intentado de robo de uso del art. 244 ó de una falta intentada del art. 623.3 del Código Penal , lo que, a su parecer, debería conducir a la absolución del acusado puesto que no se trata de tipos penales homogéneos con el delito intentado de robo con fuerza por el que resultó acusado y, en caso de condena por el tipo que propone se traspasarían los límites del principio acusatorio. Siendo así, procede despejar esta cuestión porque, de considerar posible la calificación como falta y aun de no haberse alegado en el recurso la posible prescripción de la misma, es cuestión que debemos analizar de oficio.

En efecto, la parte apelante disiente de que el ánimo del acusado fuera el de obtener un beneficio ilícito para apoderarse de algún objeto del interior del vehículo, manteniendo que el resultado de la prueba practicada no excluye el ánimo de utilizar el vehículo, lo que daría lugar a la aplicación del delito intentado de robo de uso o a la falta intentada del art. 623.3 del Código Penal , y dado que no consta el valor del vehículo, en una interpretación pro reo, debería ser esta última la calificación aplicable. Todo ello, en aplicación del principio in dubio pro reo, que fuerza a considerar y a aplicar el resultado penológico más beneficioso para el acusado.

La cuestión ha sido tratada ya en otras ocasiones. En este sentido traemos a colación la SAP Vizcaya, de 2 de Noviembre de 2004 , que contempla un supuesto análogo al que nos ocupa, y de la que hacemos nuestros algunos de sus pasajes por entenderlos de plena aplicación. Efectivamente, son frecuentes, en la práctica, los supuestos en los que se plantea una cuestión como la que suscita el recurso planteado. El debate se centra en el significado que en la mente del acusado tenía la causación de los daños en el vehículo. Para la sentencia apelada, la intención del acusado era entrar en el vehículo para apoderarse de objetos en su interior, mientras que la parte apelante rebate la existencia del ánimo de lucro.

Ciertamente, la jurisprudencia, de antiguo, mantiene un concepto amplio del ánimo de lucro como cualquier ventaja, utilidad, beneficio o satisfacción que se proponga el agente mediante el apoderamiento de cualquier cosa mueble con valor económico apreciable, e incluso entiende en algunos momentos que ha de presumirse en dicho apoderamiento; pero matiza que, como presunción 'iuris tantum', cede ante prueba contraria de ser otro el móvil del culpable.

En el supuesto que nos ocupa, quizá no exista prueba suficiente para determinar que el acusado obrara con una intención distinta de la de enriquecimiento ilícito; lo que ocurre es que tampoco los elementos probatorios de los que se dispone son lo suficientemente ilustrativos como para descartar que actuara por un móvil distinto, móvil que en supuestos como el que nos ocupa, es frecuente.

El hecho de que el acusado forzara y dañara el vehículo no conduce, como conclusión lógica y racional, a estimar que su intención fue la de entrar para apoderarse de cuantos objetos de valor encontrara. Junto a este móvil, la experiencia indica que normalmente suele también albergarse en el ejercicio de fuerza contra un vehículo de motor la intención de su utilización. La defensa sostiene que por el modo en el que se llevó aquélla en el caso que nos ocupa (forzamiento de la chapa próxima a la ventana en lugar de fractura de la ventanilla) cabe deducir más esta última hipótesis que la del robo. El criterio puede ser más o menos discutible, como también pueden serlo otros tales como la frecuencia del modelo como objeto de delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor o la menor frecuencia con la que vehículos de la antigüedad del que nos ocupa son objeto de robos por la menor probabilidad de encontrar en ellos objetos que satisfagan la intención lucrativa en comparación con el riesgo asumido.

Lo cierto es que al entrar en este tipo de debate se pone de manifiesto la falta de elementos de juicio en el supuesto sometido a nuestra consideración para llegar al pleno convencimiento sobre el ánimo de lucro que se dice presidió la intención del acusado, carencia de la que es fiel ejemplo la misma sentencia apelada, que se limita sobre el particular a señalar genéricamente que ha de entenderse que concurre dicho elemento subjetivo implícito en el ilícito apoderamiento, no constando otros móviles que lo desvirtúen de forma inequívoca, ya que el conjunto de indicios llevan a la conclusión inequívoca de que ese y no otro era el ánimo que concurría al intentar forzar la puerta delantera izquierda del vehículo, con intención de apoderarse de algún efecto que se hallare en su interior.

Afirmación que entendemos cuestionable en esos términos y que en relación con el caso que nos ocupa no ha sido objeto de prueba alguna. Por ello, compartimos la argumentación del escrito del recurso para llegar finalmente a la conclusión de la inexistencia de dato relevante alguno para afirmar sin lugar a dudas el ánimo de lucro que permitiría la condena por un delito de robo con fuerza en las cosas, debiendo acogerse la calificación alternativa del artículo 623.3 como más beneficiosa para el reo, llegando a esta conclusión a la vista de la inexistencia de tasación pericial y de la notable antigüedad del vehículo que cabe presumir dada su serie de matrícula.

CUARTO.-Llegados a este punto, procede ahora despejar el extremo relativo al principio acusatorio, puesto que, al parecer del apelante, no estaríamos en presencia de ilícitos homogéneos y por ello mismo no cabría la condena en ningún caso.

Sobradamente conocida es la jurisprudencia sobre el aludido principio, que podríamos resumir en el sentido de que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos. Los términos fácticos pueden ser completados o aclarados con elementos accidentales que surjan de la prueba practicada ante el Tribunal o que estime éste conveniente introducir en la redacción del hecho para mayor claridad, sin que constituyan alteraciones esenciales. Los términos jurídicos también pueden ser modificados si se acoge una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea. Como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo el principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica más correcta respetando los límites anteriormente expuestos.

Y es lo cierto que la jurisprudencia ha declarado la homogeneidad entre las distintas figuras de robo ( Sentencia de 27 de junio de 2001 ), entendiendo admisibles la acusación por robo y la condena por hurto ( Sentencias de 10 de mayo de 1990 y 17 de junio de 1993 ), la acusación por robo de uso y la condena por hurto de uso ( Sentencia de 20 de junio de 2002 ), y siguiendo dichos criterios, la acusación por robo con fuerza y la condena por utilización ilegítima de vehículo de motor ( Sentencia de 10 de mayo de 1990 ). Los dos tipos penales de robo con fuerza en las cosas y de robo de uso de vehículo de motor, presentan similitud de ubicación sistemática, ya que figuran en el mismo título XIII del Código Penal, y comparten con claridad el bien jurídico protegido; coinciden además en el hecho base de la adquisición de la posesión de una cosa ajena y su irregular conversión en propia sin la voluntad de su dueño, constituyendo en los dos casos una infracción de expropiación seguida de apropiación. La diferencia del robo de uso estriba en que el agente no se propone adueñarse del vehículo ni incorporarlo a su patrimonio, pues carece del 'ánimo de apropiárselo', limitándose a disfrutar de una de las facultades inherente al dominio como es el derecho de uso.

El delito de robo de uso es homogéneo respecto de una acusación por robo con fuerza en las cosas, en la medida en que, junto a la naturaleza común e idéntico bien jurídico protegido, todos los elementos fácticos de la condena han sido objeto de acusación, y, optando por la posibilidad más favorable al reo, incluso prescindimos de uno -el ánimo de apoderamiento definitivo de una cosa- que estaba presente en la acusación, al entender la Sala que existen dudas sobre su apreciación.

Ello ocurre porque el robo con fuerza en las cosas es más amplio que el robo de uso, en cuanto el primero afecta a la plenitud de facultades del dominio, y el segundo tan sólo a la facultad de mero uso. Siendo así, calificando y condenando por robo de uso, no se estaría conculcando el principio acusatorio, puesto que no se estaría condenando por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave.

Así las cosas, cabría la condena por la falta del art. 623.3 del Código Penal , sin que entendamos tampoco prosperable la alegación sobre el desistimiento en la acción alegado por el apelante, que le eximiría de responsabilidad penal conforme al art. 16, puesto que si el ilícito no llegó a consumarse fue por la intervención de un tercero, concretamente la testigo que presenció el forzamiento y que recriminó al acusado y a su acompañante. En consecuencia, por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo, cuya conducta fue iniciada en todo caso con vocación de éxito. La frustración del resultado no fue por una interrupción del proceso dinámico del ilícito que obedeciese a la espontánea y propia voluntad del autor, lo que en su caso, y en efecto, permitiría apreciar la figura del desistimiento voluntario y por tanto la aplicación, en este caso, al ser varios los sujetos, del apartado 3 del art. 16, con la consiguiente exención de responsabilidad penal. No es el caso, por cuanto la interrupción fue involuntaria independientemente de que después de producirse la misma, el acusado y su acompañante decidieran abandonar el lugar interrumpiendo la acción que comenzaron a ejecutar con la intención de consumarla.

QUINTO.-De esta forma, partiendo de que cabría la condena por la falta del art. 623.3 del Código Penal , procede, ahora sí, plantearse la concurrencia de la prescripción, no alegada, pero apreciable de oficio.

Examinadas las actuaciones, hemos observado un período de paralización en el procedimiento que sobrepasa con creces el plazo de seis meses que se establece en el art. 131 del Código Penal para los ilícitos constitutivos de falta, y que se produce desde que, una vez practicadas las diligencias instructoras por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus en funciones de guardia, todas ellas el mismo día que incoa las diligencias previas mediante auto de 6 de Diciembre de 2011 , se acepta la inhibición por el Juzgado de Instrucción nº 1 y se incoan diligencias previas mediante auto de 12 de Diciembre de 2011, procediéndose, ya en fecha 22 de Marzo de 2013, a dictar el auto de Procedimiento Abreviado, sin que en el interregno entre estas dos últimas fechas se haya dictado resolución o practicado diligencia alguna.

En consecuencia, procede la absolución del acusado al haber quedado extinguida su responsabilidad penal por prescripción de la falta.

SEXTO.-Procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en fecha 16 de Junio de 2014 , y REVOCARdicha sentencia, cuya calificación jurídica dejamos sin efecto, declarando que los hechos son constitutivos de una falta intentada del art. 623.3 del Código Penal , que declaramos prescrita, con la consiguiente absolución del acusado por extinción de su responsabilidad criminal.

Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.