Auto 14/2022 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 13/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Sobre los antecedentes que resultan relevantes para resolver el conflicto positivo de competencia entre el Juzgado de Primera Instancia num. 10 de Córdoba y el Tribunal de Cuentas.

En relación con la determinación del objeto y el planteamiento del conflicto positivo de competencia suscitado entre el Juzgado de Primera Instancia num. 10 de Córdoba y el Tribunal de Cuentas, cabe reseñar que,como hemos expuesto en los antecedentes de hecho de este auto, por auto dictado por el mencionado Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Córdoba de 6 de octubre de 2021 se acordó requerir de inhibición al Tribunal de Cuentas, para que procediera a la inmediata suspensión de la retención que se venía practicando en la nómina de Juan Pedro y para que remitiera al Juzgado las cantidades embargadas desde el 14 de abril de 2021, con base en el argumento de que el artículo 52. 2.ª Texto refundido de la Ley Concursal dispone que la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las ejecuciones relativas a créditos concursales o contra la masa sobre los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que la hubiera ordenado, sin más excepciones que las previstas en dicha ley.

A juicio del Juzgado del Orden Jurisdiccional Civil, con ello, se pretende preservar la integridad del patrimonio frente a ejecuciones separadas que, de facto, distorsionen la aplicación efectiva del principio de la pars conditio creditorum.

Se añade que el artículo 143 Texto refundido de la Ley Concursal, en relación con dicho precepto, dispone que: "Las actuaciones y los procedimientos de ejecución contra los bienes o derechos de la masa activa que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. Serán nulas cuantas actuaciones se hubieran realizado desde ese momento."

Se mantiene que, pese a la naturaleza jurisdiccional de la ejecución de su sentencia, el Tribunal de Cuentas ha considerado aplicable la excepción a la suspensión de la ejecución contemplada en el articulo 55.1 Ley Concursal para los embargos administrativos, al entender que su ejecución debe tener el mismo trato que las ejecuciones administrativas, ya que persigue un interés público, al tener por objeto la efectividad de un crédito de derecho público.

Sobre esta base, el Tribunal de Cuentas ha continuado con la ejecución, al ser las trabas anteriores a la fecha de declaración del concurso y no estar afectos a la actividad empresarial del deudor los bienes embargados, ya que el concursado es persona no empresaria.

En cualquier caso, y al margen de la cuestionable interpretación de la norma realizada por el Tribunal de Cuentas, la ejecución administrativa separada tiene como límite temporal la fecha de aprobación del plan de liquidación, tras cuyo momento, si la ejecución administrativa separada no ha concluido, los bienes deben regresar a la masa activa del concurso para someterse al plan de liquidación y distribuirse conforme a las normas de la Ley Concursal.

Este límite temporal se ha mantenido en el Texto refundido de la Ley Concursal, cuyo artículo 144.3 dispone que "Si a la fecha de la resolución judicial por la que se apruebe el plan de liquidación, sea o no firme, no hubieran finalizado estas actuaciones y procedimientos de ejecución, quedarán sin efecto."

En conclusión, una vez aprobado el plan de liquidación, la ejecución separada se suspende definitivamente, de forma que los bienes deben integrarse en la masa activa del concurso, perdiendo así el acreedor cualquier preferencia sobre los mismos.

Una vez comunicada la aprobación del plan de liquidación al Tribunal de Cuentas, este, lejos de suspender la ejecución, continuó con la misma, manteniendo el embargo de la nómina del concursado, lo que determina la necesaria devolución de las cantidades retenidas desde que fue comunicado el auto de 14 de abril de 2021.

Cabe, asimismo, dejar constancia de que el Tribunal de Cuentas rechazó el requerimiento de inhibición, con base en la consideración de que eI concurso de acreedores se inició por auto de 30 de junio de 2020, es decir, transcurridos más de tres años desde que el Tribunal de Cuentas, mediante auto de 19 de octubre de 2016, iniciara la ejecución.

El concursado es una persona física que no ejerce ni ha ejercido actividad mercantil y, por tanto, es deudor no comerciante.

El crédito a favor del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz -por importe de 2.745.523,74 €, más intereses-, está incluido en la lista de acreedores del concurso como el crédito de mayor cuantía, siendo casi el único pendiente de pago y está calificado como crédito con privilegio general -solo otros créditos por importe total de 2.042,99 euros son créditos que ostentan privilegio general-, por lo que tiene preferencia de trato.

Según el Tribunal de Cuentas, el principio pars conditio creditorum implica igualdad de trato en la recuperación de sus créditos entre los acreedores de igual condición, por la misma naturaleza de sus créditos.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 90/2019, de 13 de febrero, establece que, una vez declarado el concurso, la Administración puede continuar con la ejecución separada de los bienes, pero, en esas ejecuciones separadas, ya sean judiciales, laborales o administrativas, iniciadas antes de la declaración del concurso sobre bienes del deudor concursado, que prosiguen por concurrir los requisitos necesarios para ello, no deja de operar el orden de prelación de créditos concursal, derivado de la clasificación de créditos.

Esta sentencia tiene reflejo en el artículo 144.2del Texto refundido de la Ley Concursal, que dispone: "El dinero obtenido con la ejecución se destinará al pago del crédito que hubiera dado lugar a la misma y el sobrante se integrará en la masa activa. No obstante, si en tercería de mejor derecho ejercitada por la administración concursal se determinase la existencia de créditos concursales con preferencia de cobro, el importe de lo obtenido al que alcance esa preferencia se pondrá a disposición del concurso."

Por lo tanto, si se dejara sin efecto la ejecución, se estaría realizando una utilización abusiva del procedimiento concursal, ya que el crédito del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz es el de mayor cuantía y el primero en el orden de prelación por su preferencia en el trato, al ser un crédito de derecho público.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en el informe emitido en las actuaciones, sostuvo que el conflicto de competencia debía resolverse en favor del Juzgado de Primera Instancia, argumentando que el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Córdoba se rige por lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley Concursal, pues la reforma concursal operada por Ley 16/2022, de 5 de septiembre, en su disposición transitoria segunda - sic-, dispone que los concursos declarados antes de la entrada en vigor de la misma han de regirse por lo establecido en la legislación anterior.

El procedimiento de ejecución seguido ante el Tribunal de Cuentas tiene por objeto hacer efectivo un crédito de derecho público, por lo que la ejecución debe tener el mismo trato que las ejecuciones administrativas que persiguen un interés público, que están exceptuadas de la regla general de suspensión de las ejecuciones en caso de declaración de concurso, entre otros supuestos, cuando los embargos administrativos se hubieran trabado con anterioridad a la declaración del concurso artículo 144 del Texto refundido de la Ley Concursal, como ocurre en el presente caso.

Observa el Ministerio Público que, conforme a lo dispuesto en el artículo 144 del Texto refundido de la Ley Concursal y a la jurisprudencia que lo interpreta sentencia, Sala Primera del Tribunal Supremo núms. 90/2019, de 13 de febrero y 319/2018, de 30 de mayo-, las ejecuciones extra concursales tienen un límite temporal que se sitúa en la aprobación del plan de liquidación, de forma que, si no ha finalizado la ejecución separada en sede administrativa y en el concurso se aprueba el plan de liquidación, los bienes deben regresar a la masa activa del concurso para someterse a las reglas contenidas en el plan de liquidación y distribuirse conforme a las normas de la Ley Concursal.

Se precisa por el Ministerio Fiscal que ciertos argumentos que abonan la tesis de la competencia del Tribunal de Cuentas para continuar con la ejecución, referidos a que el concursado es persona física no comerciante y, al margen del crédito del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz por 2.745.523,74 euros, los restantes créditos son de mínima cuantía -por un importe total de 5.238,61 euros, de los que solo 2.042,46 tienen la consideración de créditos con privilegio general, a que, como señala el abogado del Estado ante el Tribunal de Cuentas, para respetar el principio de la pars conditio creditorum no es necesario acordar la suspensión de la ejecución separada por parte del Tribunal de Cuentas, pues don Juan Pedro cuenta con bienes suficientes para el pago de los demás créditos concursales, y a que la jurisdicción atribuida al juez del concurso para conocer de cualquier cuestión relacionada con el proceso universal, con desplazamiento del órgano primariamente competente -sea jurisdiccional o, en su caso, administrativo- suponen una excepción al principio de improrrogabilidad y, por ello, deben ser objeto de una interpretación estricta y está sujeta a ciertos límites -STCJ de 9 de abril de 2013 (cj. 1/2013)-.

Se manifiesta por el Ministerio Fiscal que no obstante, estos argumentos, no son suficientes para dejar sin efecto las disposiciones legales sobre competencia aplicables al concurso tramitado por el Juzgado de Instancia núm. 10 de Córdoba, dada la redacción del artículo 144.3 del Texto refundido de la Ley Concursal, aplicable al caso, y la jurisprudencia que lo interpreta.

Se concluye que por lo tanto, desde la aprobación del plan de liquidación, y tras su puesta en conocimiento del Tribunal de Cuentas mediante auto de 14 de abril de 2021, quedaría sin cobertura legal la ejecución separada por parte del Tribunal de Cuentas y procedería acceder al requerimiento de inhibición promovido por el Juzgado de Córdoba.

SEGUNDO. - Sobre la decisión de esta Sala relativa a la atribución de la competencia a favor de la jurisdicción civil.

Procede resolver el conflicto positivo de competencia suscitado entre el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Córdoba y el Tribunal de Cuentas, en relación con la determinación del órgano competente para conocer de la ejecución respecto de una sentencia dictada por el Tribunal de Cuentas recaída en el procedimiento de reintegro por alcance, cuando en esa fase ejecutoria se ha declarado el concurso voluntario de la persona designada responsable al reintegro de los efectos o caudales públicos, a favor de la Jurisdicción Civil, con base en la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

Cabe referir, en primer término, que, para resolver el presente conflicto positivo de competencia, procede determinar la naturaleza jurídica del procedimiento de ejecución de la sentencia dictada por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, a los efectos de dilucidar si se trata de un procedimiento estrictamente de naturaleza jurisdiccional o de carácter administrativo, con el objeto de clarificar si debe recibir o no el mismo tratamiento que las ejecuciones administrativas en lo referido a la posible excepción contemplada en la normativa concursal a la regla general de suspensión de las ejecuciones desde la fecha de declaración del concurso.

Esta Sala sostiene, al respecto, que esta fase procedimiental ejecutiva seguida ante el Tribunal de Cuentas, en los supuestos de declaración de concurso de la autoridad o funcionario público encargada del manejo de caudales públicos debe recibir el mismo tratamiento que el correspondiente a las ejecuciones administrativas, partiendo de la premisa de que, como señala el Tribunal Constitucional, en la sentencia 8/1991, de 31 de enero, la función de enjuiciamiento contable se configura como una actividad de naturaleza jurisdiccional -especial-, que consiste en aplicar la norma jurídica al acto contable, emitiendo un juicio sobre su adecuación a la misma y declarando, en consecuencia, si existe o no responsabilidad del funcionario, absolviéndolo o condenándolo y, en esta última hipótesis, ejecutando coactivamente su decisión, todo ello a través de un procedimiento jurisdiccional contemplado en el capítulo tercero, del título I de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y desarrollado en la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y de que corresponde la ejecución de sus resoluciones al propio Tribunal de Cuentas, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.1 Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, una vez firme la sentencia, la ejecución ha de llevarse a efecto, de oficio o a instancia de parte, por el órgano que la hubiera dictado en primera instancia, en la forma establecida para el proceso civil.

Pero cabe significar que las actuaciones ante el Tribunal de Cuentas en los procedimientos de reintegro por alcance, regulado en los artículos 72 a 74 de la citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que está destinado a constatar el saldo acreedor injustificado de una cuenta, o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación de las cuentas públicas, y a fijar, en consecuencia, el importe de los daños y perjuicios causados en los bienes, caudales o efectos públicos de los que deben responder las autoridades o funcionarios públicos designados como responsables, aunque se desenvuelven dentro de la jurisdicción contable a que se ha hecho referencia, tienen naturaleza administrativa, ya que tienen por finalidad específica atender a un interés público relativo a que se reintegren por parte de la autoridad o funcionario público responsable los caudales públicos que fueron desviados a otros fines.

De ello, deducimos que la ejecución de una sentencia dictada en procedimiento de reintegro por alcance debe ser tratada como una ejecución administrativa, pues su objeto y finalidad es conseguir el reintegro al erario público de los fondos indebidamente desviados de él, lo que constituye una actuación de carácter público en sentido estricto, lo que comporta mantener que la ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal de Cuentas debe recibir el mismo trato que las ejecuciones administrativas en lo referido a la posible excepción contemplada en la normativa concursal a la regla general de suspensión de las ejecuciones desde la fecha de declaración del concurso.

Expuestas las referidas consideraciones, cabe referir, en orden a determinar cual es la incidencia que en la ejecución de la resolución dictada por el Tribunal de Cuentas tiene la aplicación de la normativa concursal, que en el supuesto que enjuiciamos resulta aplicable el Texto refundido de la Ley Concursal en la redacción vigente antes de su modificación por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, a tenor de lo dispuesto en su disposición transitoria primera, puesto que consta que el concurso voluntario de don Juan Pedro fue declarado por auto de 30 de junio de 2020, lo que implica que sea aplicable la legislación anterior.

Cabe subrayar por tanto, al respecto, que, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y 143 del Texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, desde la fecha de declaración del concurso no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni apremios administrativos contra los bienes o derechos de la masa activa del concurso, quedando en suspenso, desde dicha fecha, los que se hallaran en tramitación.

Por su parte, el artículo 144.1. 1.º y 2.º del Texto refundido de la Ley Concursal contempla una excepción a la indicada regla general de suspensión de ejecuciones y apremios respecto de las ejecuciones laborales y procedimientos administrativos de ejecución en los que el embargo fuese anterior a la fecha de declaración del concurso, siempre que el juez del concurso declarase que el concreto bien o derecho embargado no resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

En el caso, el embargo del salario de don Juan Pedro es anterior a la fecha de declaración del concurso. Por otra parte, el concursado es persona física no comerciante. En estas circunstancias -y aunque no se haya pronunciado al respecto del juez del concurso-, el bien embargado en ningún caso puede ser considerado como necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Todo ello permite la ejecución separada que se ha venido llevando a efecto en el Tribunal de Cuentas. Y, en cualquier caso, debe tenerse en cuenta que en esta ejecución separada no tendrían porqué resultar perjudicados los intereses del resto de los acreedores, ya que, conforme a lo dispuesto en el artículo 144.3 del Texto refundido de la Ley Concursal: "El dinero obtenido con la ejecución se destinará al pago del crédito que hubiera dado lugar a la misma y el sobrante se integrará en la masa activa. No obstante, si en tercería de mejor derecho ejercitada por la administración concursal se determinase la existencia de créditos concursales con preferencia de cobro, el importe de lo obtenido al que alcance esa preferencia se pondrá a disposición del concurso."

Como declaró la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 319/2018, de 30 de mayo (RC 2916/2015), respecto de la normativa entonces vigente, contenida en el artículo 55 Ley Concursal: "el derecho de ejecución separada del concurso que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1 LC no comporta ninguna preferencia de cobro."

Siguiendo esta interpretación, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 90/2019, de 13 de febrero (RC 1305/2016), añadió: "[...] De forma que, en esas ejecuciones separadas, ya sean judiciales, laborales o administrativas, iniciadas antes de la declaración de concurso sobre bienes del deudor concursado, que prosiguen por concurrir los requisitos necesarios para ello, no deja de operar el orden de prelación de créditos concursal, derivado de la clasificación de créditos. Pero la forma de hacer valer la aplicación de estas reglas de preferencia de créditos no es ordenar al órgano ejecutante que remita a la masa activa del concurso el resultado de la realización, sino plantear una tercería de mejor derecho [...]."

Sin embargo, cabe precisar que la posible ejecución separada a que se viene haciendo referencia tiene un límite temporal máximo fijado por el artículo 144.3 del Texto refundido de la Ley Concursal en la aprobación del plan de liquidación. Conforme a dicho precepto: "Si a la fecha de la resolución judicial por la que se apruebe el plan de liquidación, sea o no firme, no se hubiera producido la enajenación de los bienes o derechos o no se hubieran publicado los anuncios de subasta del bien o derecho embargado, estas actuaciones y procedimientos de ejecución quedarán sin efecto."

A este límite de carácter temporal se refiere la citada sentencia, de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 319/2018, de 30 de mayo (RC 2916/2015), que lo considera como una "salvedad" que provoca que deje de operar la excepción que permite la continuación de los procedimientos administrativos de ejecución.

En la ulterior sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 789/2022, de 17 de noviembre (RC 2371/2019), se enfatiza acerca de la recepción en los artículos 143 y 144 del Texto refundido de la Ley Concursal de la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, referida a la interpretación del artículo 55 de la Ley Concursal, que disponía que, en principio, quedan exceptuados de la regla general de la suspensión de las ejecuciones individuales y apremios administrativos contra bienes del deudor concursado, los procedimientos administrativos de ejecución en que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que también se hubieran embargado bienes del concursado. Se entiende que en estos casos no se suspende el procedimiento de ejecución administrativo o, en su caso, judicial laboral, pero queda constreñido a los bienes y derechos embargados con anterioridad a la declaración de concurso. En ningún caso será posible extenderla a nuevos embargos, pero cuya aplicación de estas excepciones está sujeta, a su vez, a dos salvedades: una relativa a la naturaleza de los bienes y derechos embargados; y otra de carácter temporal. El efecto de estas salvedades es que deje de operar la excepción, concretando que la primera salvedad es que los bienes y derechos embargados "no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor" ( art. 55.1.II LC). Y corresponde al juez del concurso determinar cuándo los bienes embargados no son necesarios para la continuidad de la actividad económica del deudor, y que la segunda salvedad establece un límite temporal: en cuanto que puede continuarse la ejecución separada hasta la aprobación del plan de liquidación, de modo que se infiere que la mera declaración de concurso determina la paralización de las ejecuciones individuales o apremios administrativos en trámite. En el caso de las ejecuciones laborales o de los apremios administrativos en que se hubieran embargado bienes o derechos del deudor antes de la declaración de concurso, para poder continuar con la ejecución se precisa la previa declaración del juez del concurso de que aquellos concretos bienes o derechos embargados no son necesarios.

En definitiva, una vez aprobado el plan de liquidación y puesta tal aprobación en conocimiento del Tribunal de Cuentas mediante auto de 14 de abril de 2021, quedó sin cobertura legal la continuación de la ejecución separada llevada a cabo ante el mismo. Desde tal fecha, debió acordarse la suspensión de la ejecución y el reintegro a la masa activa del concurso de las retenciones practicadas desde aquella fecha.

Por último, debe hacerse referencia a las consideraciones realizadas por el Tribunal de Cuentas para mantener su propia competencia.

Entiende este que no procede acceder al requerimiento de inhibición realizado por el juez del concurso ya que el crédito a favor del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz es el de mayor cuantía y el primero en el orden de prelación por su preferencia en el trato, al ser un crédito de derecho público.

Sin embargo, no puede olvidarse que el objeto del conflicto de competencia no es otro que la determinación de la jurisdicción competente, sin que esta sala pueda adentrarse en consideraciones referidas al fondo de la controversia. Las circunstancias a que se refiere el Tribunal de Cuentas habrían de hacerse valer, en su caso, por la Abogacía del Estado, en el seno del procedimiento concursal, en el que está personada en representación del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz.