Auto Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 10/2022 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO.- Recurso de revisión

Aunque los recursos de súplica se interpusieron con anterioridad al de revisión, en buena técnica procesal este debe ser resuelto con anterioridad, al alzarse frente a una resolución interlocutoria.

1. El recurso de revisión se interpone contra el decreto de 15 de diciembre de 2022, por el que se acordó inadmitir el recurso de reposición promovido contra la diligencia de ordenación de 13 de diciembre anterior, por la que se habían tenido por presentados los recursos de súplica y se había acordado conferir traslado al Ministerio Fiscal a los efectos previstos en el art. 222 LECrim.

El recurso se basa, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

- El decreto recurrido es nulo de pleno derecho, ya que incurre en error material, al confundir a la persona jurídica Divulnet, S.L., con la persona física mencionada en los decretos -sic-.

- La entidad Divulnet, S.L., no ha sido notificada de las resoluciones recaídas en las actuaciones, lo que le genera indefensión.

- Siendo interviniente en la causa la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, concurre en los miembros de la Sala causa de abstención y recusación, por la manifiesta amistad de todos los magistrados del Tribunal Supremo.

- Los magistrados denunciados incurrieron en el delito tipificado en el art. 408 CP, que, según la STS, Sala Segunda, de 14 de julio de 2016, no exige certeza de que la actividad sea delictiva, sino que basta con que el agente tenga indicios de que la actividad desarrollada ante él, y en la que no interviene debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva.

- Divulnet, S.L., es perjudicada por los hechos denunciados, que son constitutivos del delito tipificado en el art. 408 CP.

- El auto adolece de falta de motivación.

2. El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso por las siguientes razones:

- El decreto objeto del recurso de revisión se limitó a desestimar - sic- un recurso de reposición interpuesto contra una diligencia de ordenación de mero impulso procesal, que había tenido por presentados los escritos de la parte y había acordado dar a las actuaciones el trámite procesalmente procedente.

- La razón de dicha desestimación - sic- vino dada porque la diligencia de ordenación no afectaba desfavorablemente a la parte recurrente, al no haberse rechazado ninguna de sus pretensiones, sino que, por el contrario, había tenido por presentados sus escritos y había acordado dar a los mismos el curso procesal previsto en la LECrim.

- Nada de todo ello es cuestionado en el recurso de revisión formulado, que, por el contrario, se refiere a cuestiones ajenas a lo decidido en el decreto impugnado.

3. El recurso debe ser desestimado, conforme a las consideraciones a que se hace referencia en los apartados siguientes.

a) Solo la alegación del recurso relativa al error material en que incurre la resolución recurrida -al confundir a la persona jurídica Divulnet, S.L., con la persona física mencionada en él- ataca el contenido del decreto recurrido. Esta causa de impugnación debe ser desestimada, por las siguientes razones:

- Se apoya la parte recurrente en los mismos argumentos vertidos en el escrito por el que se solicitaba la aclaración del decreto recurrido, pretensión que resultó desestimada mediante decreto de 20 de diciembre de 2022.

- En esta última resolución se dio respuesta a tal pretensión apoyándose en que la argumentación del recurrente ya había sido "tratada y resuelta por la Sala en la Fundamentación Jurídica del Auto núm. 11/22, de 28 de noviembre".

- En efecto, el FJ Primero, apartado 5 a), del referido auto, al resolver sobre la pretendida indefensión generada por la falta de notificación a Divulnet, S.L., especifica: "[...] aunque la denuncia se formuló por don Santiago como administrador único de aquella entidad, tal circunstancia en ningún momento fue acreditada en el procedimiento -hasta el 18 de noviembre de 2022, como ha quedado indicado-. Advertida la falta de representación, se requirió expresamente su acreditación, lo que no tuvo lugar sino hasta el 18 de noviembre actual -ya que los dos poderes aportados a las actuaciones mediante los escritos presentados el 19 de septiembre de 2022 habían sido otorgados por don Santiago en su propio nombre y derecho, por lo que en ningún caso se tuvo por personado al procurador de los tribunales don Enrique Fernández Aravaca como representante de Divulnet, S.L., sino únicamente como representante procesal de don Santiago. Pero, es más, del examen de los antecedentes y de la anterior consideración se deduce que incluso pudo acordarse la inadmisión a trámite de los recursos y el archivo de las actuaciones como consecuencia de la falta de acreditación de representación del denunciante, que no es don Santiago en su propio nombre, sino únicamente en la medida en que afirmaba ser administrador único de Divulnet, S.L.".

- En definitiva, es la propia parte la que -mediante su falta de diligencia al acreditar la representación que decía ostentar al interponer la denuncia- provocó el contenido de la resolución recurrida que ahora considera materialmente errónea, ya que, en ningún caso, antes de acordarse la inadmisión de la denuncia y el archivo de las actuaciones, se llegó a tener por personado al procurador de los tribunales don Enrique Fernández Aravaca en representación de Divulnet, S.L., por lo que las decisiones adoptadas ante las pretensiones articuladas por aquel siempre se refirieron a la representación que el mismo ostentaba de don Santiago.

- Por otro lado, la parte recurrente no solo no acredita, sino que ni siquiera alega las razones por las que el error denunciado le provoca indefensión material real y efectiva, por lo que, en ningún caso, puede considerarse que dicho pretendido error pueda llevar aparejada la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida.

b) El resto del recurso de revisión no ataca el decreto impugnado, sino que es mera reproducción de las alegaciones vertidas en los escritos por los que se interponen los recursos de súplica, por lo que, sin perjuicio de que se les dé respuesta al resolver tales recursos, procede confirmar el decreto recurrido, cuyo pronunciamiento -que consistió en inadmitir el recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de ordenación de 13 de diciembre de 2022- se basó en que el recurso no afectaba desfavorablemente a la parte recurrente, decisión ajustada a derecho, ya que la diligencia de ordenación recurrida se había limitado a dar impulso formal al procedimiento, dando a las actuaciones el curso ordenado por la ley -al tener por presentados los recursos de súplica y conferir traslado al Ministerio Fiscal a los efectos previstos en el art. 222 LECrim-.

SEGUNDO.- Recursos de súplica

1. Los dos recursos de súplica, de contenido muy similar, se basan, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

- Divulnet, S.L., no fue notificada de las diferentes actuaciones, lo que le ha generado indefensión.

- Concurre causa de nulidad de actuaciones, como consecuencia del traslado dado por el Letrado de la Administración de Justicia al Ministerio Fiscal -circunstancia confirmada por el auto recurrido- y la falta de pronunciamiento sobre la intervención de la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

- Siendo interviniente en la causa la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurrente solicitó la abstención y recusación de los miembros de la Sala, por la manifiesta amistad de todos los magistrados del Tribunal Supremo, abstención o recusación sobre las que nada se dijo en el auto recurrido.

- Los magistrados denunciados incurrieron en el delito tipificado en el art. 408 CP, ya que incumplieron la obligación que tenían de perseguir los delitos de eliminación y ocultación de documentos públicos del art. 413 CP cometidos por funcionarios públicos -habida cuenta de la falta de determinados documentos en el expediente administrativo incorporado al procedimiento contencioso-administrativo y de la afirmación de un funcionario de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de que el expediente administrativo estaba completo-.

- Según la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -STS de 14 de julio de 2016-, el delito de omisión del deber de perseguir delitos no exige certeza de que la actividad sea un delito con todos sus elementos jurídicos, sino que basta con que el agente tenga indicios de que la actividad desarrollada ante él, y en la que no interviene debiendo hacerlo, es delictiva.

- El auto recurrido incurre en falta de motivación cuando considera que los hechos denunciados eran confusos, ya que se puso en conocimiento de los magistrados denunciados que determinados documentos habían sido eliminados u ocultados del expediente administrativo, y aquellos, omitiendo su obligación de perseguir el delito, resolvieron el recurso de casación contencioso-administrativo sin tener en cuenta los documentos eliminados u ocultados.

- Concurre en las actuaciones una indefinición procesal que impide conocer cuál es la clase de procedimiento seguido, lo que dificulta conocer la normativa de la LOPJ o de la LECrim que resulta aplicable.

2. El Ministerio Fiscal solicita la desestimación de los recursos de súplica y la inadmisión de la querella, ya que:

- En el auto recurrido -FJ 1- se da cumplida respuesta a las alegaciones vertidas en los recursos de revisión en su día interpuestos frente al decreto de 14 de octubre de 2022, tanto sobre la normativa procesal que otorga al Secretario de Gobierno facultades para adoptar la diligencia de ordenación de 11 de julio de 2022, sobre la queja de indefensión por falta de motivación, así como sobre la indefinición del cauce procesal otorgado a las actuaciones.

- En los recursos, nada se alega frente a la extensa motivación del auto contra el que se recurre en súplica en cuanto a la desestimación de los recursos de revisión en su día interpuestos frente al decreto de 14 de octubre de 2022, lo que debe llevar aparejada la desestimación de los mismos, ante la ausencia de toda alegación.

- Por lo que respecta a la inadmisión de la denuncia presentada por don Santiago como administrador único de Divulnet, S.L., el FJ 2 del auto recurrido expone las razones de la inadmisión: (i) el defecto insubsanable de incumplimiento del requisito de procedibilidad contemplado en el art. 406 LOPJ; y (ii) la inconcreción de los hechos imputados, lo que imposibilita su posible calificación como delictivos y provoca la inadmisión de la causa por aplicación de lo dispuesto en el art. 313 LECrim.

- Ninguno de tales argumentos es atacado en los recursos de súplica, que se limitan a reiterar la existencia del delito, sin especificar los concretos hechos que imputan a los magistrados denunciados.

- En lo referente a la querella que se dice interponer de modo simultáneo, debe ser inadmitida por los mismos argumentos contenidos en el FJ 2 del auto recurrido, ya que comporta una actuación procesal formulada con manifiesto abuso de derecho y, por lo tanto, rechazable en virtud de lo preceptuado en el art. 11.2 LOPJ.

3. Los recursos de súplica deben ser desestimados, conforme a las consideraciones a que se hace referencia en los apartados siguientes.

a) Sobre la falta de notificación de resoluciones recaídas en las actuaciones a Divulnet, S.L., ya se pronunció el auto recurrido en los términos a que se ha hecho anterior referencia al resolver el recurso de revisión. Sin embargo, los recurrentes se limitan a reiterar la misma alegación, sin combatir siquiera ahora los razonamientos por los que la Sala consideró que no podía realizarse la pretendida notificación ni por los que entendió que, con ello, no se cercenaban los derechos de Divulnet, S.L.

b) Deben rechazarse también las pretendidas nulidades de actuaciones:

- Como fundamento de las nulidades invocadas, insisten los recurrentes en lo que consideran una irregularidad procesal, consistente en el traslado conferido al Ministerio Fiscal para informe con carácter previo a la decisión sobre la admisibilidad de la denuncia. Sin embargo, no ofrecen argumento alguno en el que apoyar esta causa de nulidad, ya que ni siquiera mencionan las razones por las que la pretendida irregularidad formal podría causarles efectiva indefensión.

En efecto, el auto recurrido señaló al respecto, en síntesis, que el traslado previo al Ministerio Fiscal para informe sobre admisibilidad se apoyaba en la intervención que el mismo tiene en cuantas actuaciones hayan de llevarse a cabo en los procedimientos en los que se imputan delitos públicos - art. 306 LECrim-, a los efectos de que pudiera mostrar a la Sala su parecer sobre la apariencia delictiva de los hechos denunciados -FJ 1, apartado 5, b)-.

La Sala, además, afirmó que con este trámite de informe previo no podía entenderse afectado el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, al no haber sido adoptada aún por el órgano judicial ninguna resolución de admisión o inadmisión -FJ 1, apartado 5, c)-.

Los recurrentes, como se ha señalado, ni siquiera combaten los razonamientos por los que la Sala consideró que con este traslado no se cercenaban sus derechos.

- Tampoco concurre ninguna causa de nulidad por el hecho de no haber considerado como parte ni como interviniente a la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, pretensión que carece de sentido, ya que -junto con el Ministerio Público- solo son parte y pueden intervenir en la causa los magistrados denunciados, aunque lo sean por haber formado parte de una Sala de enjuiciamiento, sin que quepa tener como parte ni admitir la intervención en la causa a la Sala como tal.

c) En el mismo sentido, deben ser rechazadas las pretensiones relativas a la abstención y recusación de los miembros de esta Sala Especial por manifiesta amistad con los denunciados.

Sin promover la recusación en forma, sino de forma entremezclada con los argumentos de fondo -como ya se hizo en la denuncia y ahora se reitera en los recursos de súplica-, se hace referencia a una genérica causa de abstención y/o recusación achacable a todos los magistrados integrantes de la Sala Especial del art. 61 LOPJ, consistente en la "manifiesta amistad" de todos los magistrados del Tribunal Supremo.

Esta afirmación genérica ni siquiera identifica a los concretos magistrados supuestamente recusados ni concreta las circunstancias de las que deriva la referida "manifiesta amistad", más allá de la de ser todos los integrantes de la Sala miembros del Alto Tribunal, como también lo son los integrantes de todas sus Salas.

Pero, es más, la pretensión del recurrente es contraria a las previsiones legales contempladas en los apartados 1.º, 2.º, 4.º y 5.º del art. 61.1 LOPJ, relativas a la atribución de competencias a favor de esta Sala para conocer de recursos de revisión, incidentes de recusación, causas penales o pretensiones de declaración de error judicial relacionadas con resoluciones o magistrados de otras Salas del Tribunal Supremo. Si, como se afirma en los recursos, la circunstancia de ser todos los magistrados del Tribunal Supremo miembros del mismo tribunal determinara, sin más, que entre ellos existe una "manifiesta amistad" susceptible de incardinarse en causa de abstención o recusación, tales previsiones legales quedarían vacías de contenido, ya que ninguno de aquellos procedimientos podría ser enjuiciado por los miembros de esta Sala Especial, al verse todos ellos, y en todos los asuntos de la competencia de la misma, afectados por aquella causa de recusación.

d) Asimismo, procede rechazar las alegaciones relativas a la falta de motivación de la decisión de inadmisión.

- Los recurrentes ni siquiera combaten el fundamento principal o ratio decidendi esencial de la inadmisión acordada por el auto recurrido.

En su FJ 2, apartado 4, b), el auto recurrido afirma: "Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, procede acordar la inadmisión a trámite de la denuncia por falta del insubsanable requisito de procedibilidad contemplado en el art. 406 LOPJ, ya que se ejercita acción penal contra magistrados del Tribunal Supremo a través de mera denuncia, en lugar de por medio de querella, como exige el referido precepto. A tal efecto, a pesar de la afirmación que el denunciante realiza en su escrito presentado el 5 de agosto de 2022 -en el suplico del cual afirma "se acuerde la admisión a trámite de la Querella"-, no puede entenderse que a través del mismo haya interpuesto querella, pues se trata de un escrito en el que el procurador de los tribunales don Enrique Fernández Aravaca -que asevera actuar en nombre y representación de Divulnet, S.L., cuyo administrador único afirmaba ser el denunciante don Santiago-, bajo la dirección letrada de don Juan José Ríus Millán, interpone recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 11 de julio de 2022, y en el que, para obviar el negativo informe del Ministerio Fiscal sobre la admisibilidad de la denuncia, se dice articular querella, si bien a través de una mera reiteración del escrito de denuncia".

Los recurrentes se limitan a afirmar en varios pasajes de sus recursos de súplica que su denuncia fue convertida en querella, pero ni siquiera ofrecen razonamiento alguno para desvirtuar el criterio por el que la Sala había entendido que la mera afirmación de que se interponía querella -afirmación contenida en un escrito de recurso de reposición- no permitía entender que el denunciante hubiera interpuesto la referida querella -y lo mismo ha de predicarse de lo que se afirma en el escrito presentado el 17 de febrero de 2023-.

- Aun así, y al margen de la falta del referido presupuesto de admisibilidad, la Sala dio otras razones para rechazar la admisión, al entender que los hechos imputados carecían de relevancia penal. Pero tampoco estos motivos de inadmisión resultan desvirtuados en los recursos:

A tal efecto, el auto recurrido afirmó que el denunciante se había limitado a citar el tipo penal que consideraba infringido por los magistrados denunciados, sin relatar los concretos hechos a través de los que se entendía cometido el mismo. Así, el auto recurrido señaló que de los estrictos términos de la denuncia solo se desprendía un inconcreto relato del que resultaban ininteligibles tanto los hechos en los que se basaba, como la pretensión del denunciante -ya que del suplico del escrito parecía deducirse que lo que el denunciante pretendía era que el conocimiento por esta Sala Especial de una causa penal frente a los magistrados denunciados produjera efectos favorables a su interés en el recurso de casación contencioso-administrativo por él promovido y que ya estaba definitivamente resuelto-.

Los recurrentes se limitan a denunciar una supuesta falta de motivación de la afirmación que la Sala realizó sobre la inconcreción del relato fáctico de la denuncia. Sin embargo, tampoco ahora a través del recurso se concretan los hechos denunciados. De nuevo, se hace una genérica referencia a la comisión por parte de los magistrados denunciados del delito tipificado en el art. 408 CP, al incumplir su obligación de perseguir los delitos de eliminación y ocultación de documentos públicos que, a juicio del denunciante, se habían cometido por determinados funcionarios públicos, previstos en el art. 413 CP, delitos que habían provocado que estuviera incompleto el expediente administrativo incorporado a su recurso de casación contencioso-administrativo, recurso que fue resuelto por los magistrados denunciados sin tener en cuenta los documentos eliminados u ocultados.

Sin embargo -y a pesar de la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que se cita-, ni en la denuncia ni ahora en los recursos de súplica se ofrecen los necesarios indicios -que han de ser mucho más que una mera afirmación- de la comisión del delito de eliminación u ocultación de documentos públicos que habrían de haber perseguido los magistrados denunciados.

Por el contrario, parece que la vía penal elegida por el denunciante es una especie de ultima ratio a través de la que pretendía conseguir ciertos beneficios en un recurso de casación contencioso-administrativo definitivamente resuelto. Así, en la denuncia se solicitaba que se requiriera a la Agencia Estatal de Administración Tributaria y a la Abogacía del Estado para que aportaran copia completa del procedimiento administrativo y, en concreto, de determinados documentos que el denunciante consideraba que habían sido eliminados del mismo, circunstancias a las que hizo mención el auto ahora recurrido mediante razonamientos sobre los que el recurso no formula alegación alguna.

e) Por último, sobre la alegación de indefinición procesal, también se pronunció la resolución recurrida -FJ 1, apartado 5, c)- afirmando que la misma carecía de relevancia, dado que con el trámite acordado de conferir traslado al Ministerio Fiscal para informe aún no podía verse afectado el derecho del denunciante a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, al no haberse adoptado aún entonces por el órgano judicial ninguna decisión de admisión o inadmisión. Tampoco ahora combaten los recurrentes la decisión adoptada por la Sala al respecto, limitándose a reiterar sus previas alegaciones, que ya habían obtenido respuesta razonada.