Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección especial recurso de casación autonómica
EAEko AUZITEGI NAGUSIA ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIEN SALA
Atal berezia kasazio-errekurtso autonomikoa
BARROETA ALDAMAR, 10-2ª Planta - CP/PK: 48001 Bilbao
TEL.: 94-4016655 FAX: 94-4016996
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NIG PV: 00.01.3-17/001222
NIG CGPJ: 48020.33.3-2017/0001222 GVC
Procedimiento: Recurso de casación 5/2021 - Sala Especial Art. 86.3
Órgano origen: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao Seccion 3ª
Procedimiento origen: Procedimiento ordinario 1264/2017
Parte recurrente:ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
Representada por: SERVICIO JURIDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO
Parte recurrida:EROSKI SOC. COOP.
Representada por: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
RESOLUCIÓN JUDICIAL RECURRIDA: Sentencia 2/10/19/ 2/10/19(e)ko epaia
AUTO N.º 1000019/2021
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA
MAGISTRADOS: Dª ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
D. JUAN ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ
D. ANGEL RUIZ RUIZ
D. JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
Siendo PonenteDª ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
En Bilbao, a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.- Por esta Sala se dictó STSJPV núm. 421/2019 de 2 de octubre de 2019, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1264/2017 seguido ante la Sección Tercera de ésta Sala.
La sentencia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Eroski S.Coop., contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 26/09/2017, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 16/05/2017, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada.
La sentencia declara la responsabilidad patrimonial de la Administración y fija en 2.000.000 de euros la indemnización a abonar a Eroski S.Coop., por los perjuicios sufridos.
Por Auto de 28 de octubre de 2019 se completó la sentencia, acordando la actualización de la cantidad, con arreglo al IPC, desde el 31 de diciembre de 2010 hasta la fecha de la sentencia; devengando los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.
SEGUNDO.-Se presentó escrito por el Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco, formalizando la preparación del recurso de casación autonómica.
Por auto de 22 de enero de 2020 se tuvo por preparado recurso de casación autonómica.
Consta por diligencia de fecha 9 de abril de 2021 se hace constar la remisión de las actuaciones a la Sala Especial del art. 86.3 de la LJCA, tras haberse dictado ATS de 5/05/2021 (rec. 1561/2020), que inadmitió a trámite el recurso de casación.
Se ha personado la Administración General de la CAPV (diligencia de ordenación de 22/04/2021), y la representación de Eroski S.Coop ha presentado escrito oponiéndose a la admisión del recurso de casación.
TERCERO.- Por providencia de 10 de mayo de 2021 se fija el 26 de mayo de 2021 para la deliberación de la Sala Especial.
Fundamentos
PRIMERO.- Según resulta del Auto de 22 de enero de 2020 se tuvo por preparado recurso de casación autonómica, en relación con los supuestos contemplados en el art. 88.2.a) y b) y 3.e) de la LJCA.
El art. 88.2.a) y b) de la LJCA dice:
2. El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna:
a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido.
b) Siente una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales.
El art. 88.3.e) establece :
3. Se presumirá que existe interés casacional objetivo:
e) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas
El escrito de preparación se sustenta en los siguientes argumentos:
1.-Infracción del art. 88.2.a) LJCA. Existe interpretación contradictoria entre dos sentencias dictadas por la Sala: STSJPV núm. 421/2019 de 2 de octubre (Sección 3ª), y la STSJPV núm. 55/2015 de 06/02/2015 (sección 2ª) en relación con el art. 9.1 de la Ley 5/1998. Se indica que aunque la Ley 5/1998 está derogada, en el art. 189 de la Ley 2/2006, se establece una obligación similar, invocando el ATS de 2/11/2017 (rec. 2827/2017).
Además se invoca la contradicción entre la STSJPV núm. 421/2019, en relación con la STSJPV de 20 de enero de 2011, respecto de la naturaleza del Estudio de Detalle.
2.-Infracción del art. 88.2.b) de la LJCA: la doctrina sentada en la STSJPV 421/2019, resulta gravemente dañosa para los intereses generales.
3.-Infracción del art. 88.3.e): se alega que las infracciones jurídicas suscitadas implican cuestiones hermenéuticas destacables.
Por la representación de Eroski S.Coop. se opone a la admisión del recurso de casación autonómica argumentando que:
1.-No existe contradicción en la interpretación del art. 9.1 de la Ley 5/1998, sino discrepancia sobre la valoración de la prueba; la situación del inmueble no era la contemplada en el art. 9.1 de la Ley 5/98, ya que en el año 2008, cuando se presentó el E.D., la edificación del Centro Comercial ya estaba consolidada y en uso. Y el propio Ayuntamiento de Basauri había reconocido expresamente que Eroski había patrimonializado los 1030,17 m2 de aprovechamiento urbanístico que tenía reconocidos en el PGOU.
2.-Tampoco existe contradicción en relación con el Estudio de Detalle, y todos tuvieron conocimiento de su contenido.
3.-Se invoca el art. 88.3.e) de forma abstracta.
SEGUNDO.-Como hemos expuesto, se dictó ATS 1021/2021 de 05/02/2021, que inadmitió a trámite el recurso de casación núm. 1561/2020, interpuesto por Eroski S.Coop, contra la misma sentencia, y en el que se dice que la cuestión litigiosa resulta de difícil encaje en la vía casacional, al sustentarse el recurso en una 'discrepancia sobre la valoración probatoria en materia, por lo demás, marcadamente casuística. Únase a lo anterior que la discrepancia indemnizatoria se sustenta en la valoración del lucro cesante, circunstancia a todas luces singular y que, por lo demás, goza de abundante jurisprudencia en lo relativo al improcedente resarcimiento de meras expectativas de negocio' (FJ-1).
En la parte dispositiva se acuerda:
1º) INADMITIR A TRÁMITE el presente recurso de casación nº 1561/2020 -en aplicación de los arts. 90.4.b) en relación al 89.2.f) y 90.4.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)- por: 1) Incumplimiento de las exigencias que el art. 89.2LJCAimpone al escrito de preparación del recurso al carecer de fundamentación suficiente, y singularizada al caso, de la concurrencia de los supuestos invocados y previstos en los apartados 2.a), 2.c) y 2.g) del art. 88LJCAque permiten apreciar interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo; y, 2) Carencia en el recurso de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, en los términos en que éste ha sido planteado, dado el marcado casuismo de la cuestión litigiosa, cuyos elementos circunstanciados han determinado la cuantificación indemnizatoria de la que se discrepa, pretendiéndose en definitiva el dictado de un pronunciamiento ad casum alternativo sin derivar cuestión alguna de carácter general y nomofiláctico, vocación última.
TERCERO.- Como se expone, entre otros, en ATSJPV de 20/12/2019 (rec. 33/2019):
'.......conducen a la conclusión de que en la medida que sobre la cuestión litigiosa exista un criterio jurisprudencial establecido por la propia Sala o cualquiera de sus Secciones, en principio, el recurso de casación no tendrá sentido desde la perspectiva del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, justamente, porque la 'jurisprudencia' ya estaría formada. Por consiguiente, a salvo de la existencia de supuestos de interés casacional objetivo no expresamente previstos en el artículo 88LJCAy del juicio que merezca en cada caso el supuesto de presunción de interés casacional de la letra c) del artículo 88.3LJCA, únicamente cabría admitir la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación autonómica frente a sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuando (i) se observara contradicción entre el criterio sostenido por la sentencia impugnada, en interpretación de normas de Derecho autonómico en que se fundamenta el fallo, y el seguido por otra u otras sentencias de la misma Sala sobre cuestiones sustancialmente iguales -incardinable en el supuesto del apartado a) de artículo 88.2LJCA-, excepción hecha de aquellos supuestos en que ello se deba a un legítimo y razonado cambio de criterio de la misma Sección o Tribunal (véanse las SSTS de 24 de mayo de 2012, rcud 99/2010 , y de 13 de enero de 2014, rcud 867/2013 ); y (ii) la resolución recurrida se apartara deliberadamente de la 'jurisprudencia' sobre Derecho autonómico existente hasta entonces -subsumible en el apartado b) del artículo 88.3LJCA- con la única salvedad de que el apartamiento lo fuera respecto del criterio sostenido con anterioridad por la misma Sección.En verdad, este segundo supuesto conlleva la existencia interpretaciones contradictorias del ordenamiento jurídico autonómico sobre cuestiones sustancialmente iguales, siendo por ello reconducible al primero de los supuestos enunciados.En ambos casos se haría necesario un pronunciamiento de la Sección especial de casación autonómica que estableciera un criterio claro y seguro sobre la cuestión, resolviendo las contradicciones doctrinales existentes entre la sentencia recurrida y aquella o aquellas otras de la misma Sala alegadas como sentencias de contrate; sirve así el recurso de casación autonómica al principio de seguridad jurídica y, por su intermediación, al de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3y 14 de la Constitución Española).En los restantes supuestos de los apartados 2 y 3 del artículo 88LJCAno cabría apreciar la presencia de interés casacional para la formación de 'jurisprudencia' sobre Derecho autonómico, puesto que la existencia de esta, representada por la doctrina recogida en la propia sentencia que se pretende recurrir, haría innecesario un nuevo pronunciamiento de la Sala sobre el particular. El recurso de casación autonómica no se articula para que el Tribunal de casación -la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los párrafos segundo y tercero del artículo 88.3 LJC- someta a revisión la 'jurisprudencia' sentada por la propia Sala, sino para cumplir la función de formación de jurisprudencia, solo posible cuando resulta contradictoria.Dando un paso más en la configuración del supuesto de interés casacional objetivo conformado sobre la base de la existencia 'jurisprudencia autonómica' contradictoria, debe precisarse que (i) la contradicción debe surgir del contraste de la fundamentación jurídica de las sentencias en liza, exteriorizando un problema interpretativo del Ordenamiento jurídico autonómico que necesita ser clarificado y resuelto por el Tribunal Superior de Justicia, a fin de reconducir la anotada disparidad hermenéutica y, así, garantizar la certeza y la seguridad jurídica en la interpretación y aplicación del Derecho; (ii) la contradicción no opera sólo en presencia de una rigurosa identidad de hechos, sino también cuando se aprecia la existencia de disparidades o contradicciones insalvables entre las sentencias sometidas a contraste, en cuanto concierne a la interpretación de las mismas normas y en relación con un problema de interpretación y aplicación sustancialmente coincidente; y (iii) recae sobre la parte recurrente la carga de razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del Ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia de contraste, lo cual, a sensu contrario, implica que si la parte recurrente se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con la de contraste, sin argumentar cumplidamente tal aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el artículo 89.2.f) LJCA) (véanse los AATS de 7 de febrero de 2017 , Rec. 161/2016, de 13 de marzo de 2017 , Rec. 91/2017 , y de 29 de marzo de 2017 , Rec. 302/2016 ). (....)'.
CUARTO.- En primer lugar debemos indicar que el recurso contencioso-administrativo se interpone contra un Acuerdo del Gobierno Vasco que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por infracción del Derecho de la Unión Europea, como consecuencia de los daños derivados de la anulación del E.D. en el Area C-2 Zabalandi de Basauri, sobre el Centro Comercial Bilbondo. Responsabilidad patrimonial del Estado legislador expresamente regulada en los arts. 32.3 y 5 de la Ley 39/2015, siendo aplicable al caso, por razones temporales, la ley 30/1992.
Como hemos expuesto, el ATS 1021/2021 de 05/02/2021 inadmitió el recurso de casación interpuesto por Eroski S.Coop. en el que cuestionaba el importe indemnizatorio.
Por la representación de la Comunidad Autónoma se interpone el presente recurso de casación autonómica, que se tuvo por preparado, invocado como normas infringidas el art. 9.1 de la Ley 5/1998 de 6 de marzo, y los arts. 60, 73 y 189 de la Ley 2/2006, de 30 de junio.
El art. 88.3.e) de la LJCA, como hemos expuesto, establece:
3. Se presumirá que existe interés casacional objetivo:
e) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas
En relación con la invocación del art. 88.3.e) de la LJCA, el ATS de 04/07/2017 (rec. 1461/2017) dice:
'SEGUNDO. Es cierto que concurre la presunción de interés casacional contenida en el artículo 88.3.e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , alegada por la parte recurrente, toda vez que la sentencia contra la que se prepara la actual casación resuelve un recurso contencioso-administrativo contra una disposición dimanante del Consejo de Gobierno -el Consell- de la Comunidad Valenciana.
Ahora bien, en nada obsta esta circunstancia a la inadmisión del actual recurso de casación, puesto que la concurrencia de aquella presunción que el artículo 88.3.e) LJCA formula en relación con los actos y disposiciones de los Consejos de Gobierno autonómicos no exime a la parte recurrente de cumplir con los requisitos formales establecidos en el artículo 89.2LJCA, como es el caso no ya solo de la expresión de alguno o alguno de los supuestos de los artículos 88.2 y 88.3LJCA , sino, en especial, de una argumentación específica en apoyo de unos u otros que permita conocer las razones por las cuales la parte recurrente pretende subsumir en ellos la controversia concreta planteada, poniendo de manifiesto sobre qué concreta cuestión o cuestiones se entiende que existe interés casacional susceptible de merecer un pronunciamiento de esta Sala en relación con el mismo.
Y el ATS de 31/10/2017 (rec. 3660/2017) establece que esa inicial presunción puede ser desvirtuada': 'cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia' (art. 88.3 in fine ); habiendo señalado esta Sala que tal carencia de interés puede ser apreciada y declarada 'si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios' ( autos de 6 de marzo de 2017, rec. 150/2016 , y 3 de abril de 2017, rec. 411/2017 ).
El ATS de 29/04/2021-rec.344/2021 dice:
'Si bien concurre el presupuesto para que opere la presunción incorporada en el art. 88.3.e) LJCA, toda vez que la sentencia contra la que se prepara la actual casación resuelve un recurso contencioso-administrativo frente a una disposición dimanante del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones que no basta con la mera cita del supuesto de interés casacional, requiriéndose, una argumentación específica que permita conocer las razones por las que la parte recurrente pretende subsumir en tal supuesto la controversia concreta planteada, poniendo de manifiesto sobre qué concreta cuestión se entiende existe interés casacional ( ATS -4 de julio de 2017- casación 1461/17 ).'
El art. 88.3 in fine establece:
'No obstante, en los supuestos referidos en las letras a), d) y e) el recurso podrá inadmitirse por auto motivado cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.'
En el supuesto que nos ocupa se impugna un Acuerdo del Consejo de Gobierno, pero dictado en una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, presentada por Eroski S.Coop, ( art. 32.3 de la Ley 40/2015 en relación con el art. 92 de la Ley 39/2015, en relación con el art. 18. l) de la Ley de Gobierno (Ley 7/1981 de 30 de junio), que, en opinión de la Sala no exime de desarrollar las razones concretas para sostener la existencia de interés casacional objetivo.
QUINTO.- En relación con los requisitos previstos en el art. 89.2.b) y 89.2.e) de la LJCA.
El auto que tuvo por preparado el recurso de casación concluye que se cumple con el requisito previsto en el art. 89.2.b) de la LJCA, porque se denuncia la vulneración del art. 9.1 de la Ley 6/1998, de 6 de marzo, de medidas urgentes en materia de suelo y urbanismo; y arts. 60, 73, y 189 de la Ley 2/2006, de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco.
No se hace ninguna referencia al art. 89.2.e) de la LJCA: e) Justificar, en el caso de que ésta hubiera sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea.
En primer lugar, los arts. 60, 73 y 189 de la Ley 2/2006 de 30 de junio, no fueron alegados ni mencionados en ninguna de las dos sentencias ( STSJPV 55/2015 de 6 de febrero y STSJPV 421/2019, de 20 de octubre de 2019). En la STSJPV 55/2015, no se hace mención alguna, y en la STSJPV 421/2019 tampoco, si bien la parte considera que debió efectuar un pronunciamiento al efecto.
En segundo lugar, el recurso contencioso-administrativo se interpone por Eroski S.Coop contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno que desestima una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Es decir, una cuestión de responsabilidad patrimonial de la Administración regulada en la legislación estatal, en los arts. 67, 81, 91 y 92 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre y 32 y ss de la Ley 40/2015 de 1 de Octubre, actualmente; y arts .139 y ss de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, hasta su derogación por la Ley 39/2015. Los supuestos indemnizatorios por 'responsabilidad urbanística' se regulan en la normativa estatal ( art. 35 del RDL 2/2008 de 209 de junio, y posteriormente, art. 48 del RDL 7/2015, de 30 de octubre). La Ley 2/2006 de 30 de junio, no regula supuestos indemnizatorios, porque es competencia estatal. El Tribunal Supremo ha dictado distintas sentencias en esta materia ( STS de 14/04/2021-rec. 2034/2020, STS 27/02/2019-rec. 51/2017, STS 02/07/2018-rec. 2448/2016).
La parte recurrente justificó que las normas infringidas forman parte del derecho autonómico, lo que es obvio, en relación con los preceptos que se invocan ( art. 9.1 de la Ley 5/1998, y arts. 60, 73 y 189 de la Ley 2/2006). Pero la cuestión es que dichos preceptos se invocan en relación con la determinación de uno de los requisitos legalmente previstos para concluir si procede o no indemnizar por la concurrencia de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración. Y, como hemos indicado, se trata de una cuestión no regulada por la legislación autonómica, de competencia estatal, aunque para la determinación del daño o lesión deba acudirse a normativa autonómica o reglamentaria. De hecho, el ATS 1021/2021 de 05/02/2021, que inadmitió el recurso interpuesto por Eroski S.Coop contra la misma sentencia, en el que discrepa de la indemnización fijada en ésta sentencia, no lo inadmite porque en la fijación de dicha indemnización pudiera ser necesario aplicar normativa autonómica.
SEXTO.- Contradicción entre la STSJPV núm. 421/2019 de 2 de octubre de 2019, y la STSJPV de 20 de enero de 2011 (rec. 874/2009). Art. 88.2.a) LJCA.
La contradicción la observa la parte recurrente en que la sentencia en el f.40 dice ' Es cierto, tal y como razona la Administración, que el acto administrativo (en este caso el estudio de detalle) es ejecutivo en tanto no recaiga sentencia firme que lo deje sin efecto'.
La STSJPV de 20 de enero de 2011 (rec. 874/2009) dice: 'Ello ya debe llevar a declarar la nulidad del Estudio de Detalle que tiene singularidad cualificada en relación a lo que significa como tal instrumento normativo de planeamiento y que como viene reiterando la jurisprudencia está investido de la naturaleza normativa, de disposición general; así la STS de 23 de octubre de 2002 , con remisión a la STS de 5 octubre de 2001, recaída en el recurso de casación 863/1997 , ratificó que los Estudios de Detalle son normas jurídicas, a los que alcanza el requisito de la publicación en el Boletín Oficial correspondiente, en los términos del art. 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local.'
La contradicción consiste en que la sentencia denomina 'acto administrativo' al Estudio de Detalle, mientras que la Sección Segunda, viene reiteradamente reconociendo que es un instrumento normativo de planeamiento. En realidad, es la Ley 2/2006 de 30 de junio, la que los regula en el art. 73 bajo la rúbrica 'restantes instrumentos de ordenación urbanística'. A los efectos que nos interesa lo relevante es que el fallo de la sentencia no se fundamenta en la afirmación contenida en el párrafo transcrito de que el Estudio de Detalle es un 'acto administrativo', y no un instrumento normativo de planeamiento, cuestión en la que no entra. Ni siquiera se menciona la cuestión que ahora se plantea, sobre si el E.D. estaba o no publicado en el BOB, y había o no entrado en vigor. De hecho, la propia parte reconoce que es una cuestión que se suscita en la conclusión 13ª del escrito de conclusiones, y no en la demanda. No existe por lo tanto contradicción relevante a los efectos que nos ocupan.
SEPTIMO.- Contradicción entre la STSJPV núm. 421/2019 de 2 de octubre de 2019 y la STSJPV núm. 55/2015 de 6 de febrero de 2015, confirmada por STS núm. 1798/2016, de 18 de julio de 2016. Art. 88.2.a) de la LJCA.
La sentencia núm. 421/2019 de 2 de octubre, frente a la que se interesa la admisión del recurso de casación dice:
'En primer lugar, hemos de rechazar el argumento de que no se habrían patrimonializado los derechos edificatorios por parte de Eroski. La administración sostiene que no se habría causado ningún perjuicio a la actora, habida cuenta de que esta no habría cumplido con sus deberes como propietaria del inmueble, en el plazo de dos años previsto en el artículo 9.1 de la Ley 5/1998 . A este respecto, hemos de tener en cuenta que el plan general de ordenación urbana de Basauri no se había modificado en el plazo de tiempo trascurrido desde que se construyó el centro comercial Bilbondo hasta que Eroski puso en marcha el proyecto de ampliación. De tal modo que este proyecto entraba dentro de la legalidad urbanística. De hecho, fue el propio ayuntamiento el que recomendó a la mercantil la elaboración del estudio de detalle. Estudio de detalle que fue aprobado el veintiséis de marzo de 2009, habida cuenta de que se acomodaba al referido plan general de ordenación urbana. Es más, Eroski obtuvo, el veintiséis de octubre de 2010, la correspondiente licencia de obras. Es cierto que esta no llegó a ser definitiva, pero ello fue debido única y exclusivamente a que el estudio de detalle fue anulado como consecuencia de la aplicación de una normativa contraria al Derecho de la Unión Europea.
De lo expuesto se deduce que el proyecto presentado por Eroski era conforme a la normativa urbanística (excepción hecha del PTS). De ahí que consiguiera en todo momento el beneplácito de la administración competente para que pudiera llevarlo a cabo.
Por consiguiente, el proyecto en cuestión se frustró únicamente por el incumplimiento, por parte del Gobierno Vasco, de su obligación de acomodar las disposiciones del PTS a la Directiva 2006/123.' (pg. 39 de la sentencia).
La sentencia núm. 421/2019 expone que:
1.- No concurre la excepción de cosa juzgada, en relación con la STS núm. 1798/2016 de 18 de julio, que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la STSJPV núm. 55/2015 de 6/02/2015, que desestimó el recurso interpuesto por Eroski S.Coop contra la inadmisión de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Eroski S.Coop por los daños causados en relación con el Parque Comercial Bilbondo, por el Decreto 262/2004 de 21 de diciembre, por el que se aprueba definitivamente el PTS de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y de Equipamientos Comerciales; y el acumulado, en relación con el Decreto de 26 de marzo de 2009, de aprobación del ED del Area C-2 Zabalaundi-Parque Comercial, y Decreto de Alcaldía núm. 2939/2013 de 29 de octubre, de 2013, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial.
Se desestima la alegación de cosa juzgada, por no existir identidad en la 'causa petendi', ya que con posterioridad a la STSJPV núm. 55/2015, se dictó la STS de 03/09/2015 (rec. 3408/2014), en cuya parte dispositiva se dice:
'Primero : Debemos anular y anulamos, por ser contrarios a derecho, el acuerdo, de fecha 13 de abril de 2010, del Consejo de Gobierno Vasco, por el que se inadmitió el recurso de reposición deducido frente al Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de fecha 22 de diciembre de 2009, así como este mismo acuerdo, por el que dicho Consejo de Gobierno declaró que existe plena adecuación entre el Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y de Equipamientos Comerciales, aprobado por Decreto 262/2004, de 21 de diciembre, y la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior y que no procede la modificación del citado Plan Territorial Sectorial.
Segundo : Debemos declarar y declaramos nulas de pleno derecho, por ser contrarias a la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, y a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, las determinaciones del Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y Equipamientos Comerciales, aprobado por Decreto 262/2004, de 21 de diciembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que imponen limitaciones a la superficie máxima para equipamientos comerciales.
Tercero : Desestimamos las peticiones formuladas en la demanda y en la súplica del escrito de interposición del recurso de casación relativas a que esta Sala del Tribunal Supremo ordene al Gobierno Vasco iniciar inmediatamente la revisión del Plan Territorial Sectorial referido en el anterior pronunciamiento.
Cuarto : Ordenamos reponer las actuaciones a la instancia para que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco admita y practique la prueba propuesta por la representación procesal de la entidad mercantil demandante relativa a los daños y perjuicios que dice sufridos como consecuencia de los acuerdos del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que en esta nuestra sentencia hemos anulado, y continuar el proceso hasta pronunciar, con libertad de criterio, sentencia sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica del País Vasco derivada de los mencionados acuerdos anulados en esta nuestra sentencia.
2.-La acción de responsabilidad patrimonial, según se expone en la sentencia, deriva de la 'declaración de nulidad, por parte del Tribunal Supremo, de las limitaciones que imponía el PTS, y que se produjo porque se vulneraba la Directiva 2006/123'.Y concluye que existe 'violación suficientemente caracterizada'del Derecho de la Unión.
Y que existen daños vinculados directamente con dicha violación del Derecho de la Unión. La sentencia afirma que:
a) Eroski S.Coop obtuvo el 26/10/2010, licencia de obras, que no llegó a ser definitiva, al ser anulado el Estudio de Detalle. Y el proyecto se frustró únicamente por el incumplimiento del Gobierno Vasco de no acomodar las disposiciones del PTS a la Directiva 2006/123. Y se afirma que Eroski había patrimonializado los derechos edificatorios.
En segundo lugar, aunque se había vendido el inmueble, con anterioridad a la anulación del E.D., el contrato de compraventa contenía una cláusula específica relativa al proyecto de ampliación del centro comercial. Y se contemplaba un precio adicional de 2.000.000 de euros. Y señala que la fecha límite para el cumplimiento de los requisitos era el 31 de diciembre de 2010, y la primera sentencia por la que se anuló el E.D. es de 17 de noviembre de 2010. Y que tras ésta sentencia venía abajo todo el proyecto de ampliación, y Eroski S.Coop se veía perjudicado al no poder hacerse efectiva la cláusula. Y se fija la indemnización en la cantidad de 2000.000 que se había indicado en el contrato de compraventa suscrito entre Eroski S.Coop y Catalina Islands en el año 2010, actualizada.
La núm. 55/2015 de 6 de febrero de 2015, confirmada por STS núm. 1798/2016 de 18 de julio de 2016 concluyó que:
A) Recurso contra el Acuerdo del Gobierno Vasco de 04/12/2012, que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial por actos legislativos (aprobación del Decreto 262/2004 de 21 de diciembre, por el que se aprueba el PTS de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y Equipamientos Comerciales de la CAPV)
La sentencia estimó la falta de legitimación activa de Eroski S.Coop por falta de legitimación 'ad causam'; porque cuando formula su reclamación ante el Gobierno Vasco no es titular de los derechos edificatorios. Deja abierta la posibilidad de que reclamara por otras razones, pero no como titular de unos derechos urbanísticos que había transmitido.
Y la prescripción de la acción frente al Gobierno Vasco, al considerar como día inicial del cómputo el de la entrada en vigor del PTS.
B) Recurso contra el Decreto del Ayuntamiento que denegó la reclamación de responsabilidad patrimonial por'daño emergente'y 'lucro cesante', al haberse imposibilitado la remodelación y modernización del Centro Comercial, y perdido 1030,17 m2 patrimonializados. En la sentencia se indica, en primer lugar, que Eroski carecía de legitimación 'ad causam',por los mismos motivos que ante el Gobierno Vasco; que, como se indica por el Ayuntamiento, en realidad el perjuicio no trae causa de la norma de planeamiento (el Estudio de Detalle) aprobado, sino de la aplicación directa del PTS. Se indica que no sustenta su pretensión en una modificación o variación de la ordenación urbanística, porque ni siquiera se invoca el art. 35 de la LS. Y que su argumentación se centra en la afirmación de que los 'aprovechamientos urbanísticos' estaban consolidados, lo que constituye un presupuesto para el ejercicio de la acción dirigida a obtener una indemnización por cambio de planeamiento. Y se comparte la posición del Ayuntamiento, al indicar que el CC Bilbondo se urbanizó en 1999, y si no agotó el aprovechamiento fue 'porque no quiso'. Es decir, porque decidió no edificar dentro de los plazos previstos en el art. 9.1 de la Ley 5/1998.
Por la parte recurrente se sostiene que existe contradicción entre las sentencias mencionadas, en relación con la aplicación del art. 9.1 de la Ley 5/1998 de 6 de marzo de medidas urgentes en materia de régimen del suelo y ordenación. El art. 9.1 (derogado) decía :
'Artículo 9. Licencias. Plazo para su solicitud y ejecución.
1. Las licencias de edificación deberán solicitarse en el plazo máximo de dos años a partir de que la parcela adquiera la condición de solar o, tratándose de unidades de ejecución, a partir de que se haya dado cumplimiento a los deberes de distribución de beneficios y cargas, debiendo en este caso garantizarse la previa o simultánea ejecución de la urbanización.'
Actualmente el art. 189.2 de la LS 2/2006 , de 30 de junio, de Suelo y urbanismo, dice:
2. Las parcelas y los solares deberán edificarse en los plazos máximos que fije el planeamiento pertinente y, en su caso, el programa de actuación urbanizadora. Los plazos para el inicio de la edificación no podrán superar el año desde la finalización de las correspondientes obras de urbanización. Se fijarán reglamentariamente las circunstancias a partir de las cuales se podrán entender finalizadas las obras de urbanización a los efectos de lo dispuesto en este artículo.
En primer lugar, debemos señalar que la supuesta contradicción en la aplicación de la norma, no lo sería en relación con el art. 9.1 de la Ley 5/1998, de 6 de marzo, sino en relación con qué se entiende por 'derecho consolidados, susceptibles de ser indemnizados', en relación con el art. 41.1 de la Ley 6/1998 de Régimen de Suelo y Valoraciones, art. 7.2 de la LS 2008 (RDL 2/2008), art. 11 del Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. Y es que el art. 9.1 de la Ley 5/1998, como el actual art. 189.2 de la LS 2/2006, que son los que se citan, establecen los plazos para edificar, pero no qué se entiende por 'derechos consolidados, susceptibles de ser indemnizados'. Y, como hemos indicado, los preceptos que resultarían comprometidos son legislación estatal, y no el art. 9.1 de la Ley 5/1998.
En segundo lugar, la contradicción que se observa es sólo aparente y circunstancial, porque los presupuestos fácticos no son los mismos. En concreto, porque con posterioridad a la STSJPV núm. 55/2015, se dictó la STS de 03/09/2015 (rec. 3408/2014), que declaró nulas las determinaciones del Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y Equipamientos Comerciales, aprobado por Decreto 262/2004, de 21 de diciembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que imponen limitaciones a la superficie máxima para equipamientos comerciales, y que según la sentencia que se recurre, es la que sustenta la acción de responsabilidad patrimonial (pg. 30 de la sentencia).
En tercer lugar, en la STSJPV núm. 55/2015, la referencia al art. 9.1 de la Ley 5/1998, vigente en el año 1999, se efectúa en relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al Ayuntamiento, que había aprobado el Estudio de Detalle que se anuló por STSJPV núm. 788/2010 de 17/11/2010 que estimó el recurso interpuesto por la Federación de Asociaciones de Comerciantes y Hosteleros de Euskadi. Mientras que en la sentencia 421/2019 la referencia se efectúa en relación con el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial contra el Gobierno Vasco, por responsabilidad del legislador, tras la declaración de nulidad del PTS, en las determinaciones concretas, y en relación con una pretensión indemnizatoria que, como se indica por el Tribunal Supremo, se sustenta en la valoración del 'lucro cesante', en relación con las expectativas de negocio.
Es por ello que considera la Sala que no concurre las circunstancias del art. 88.2.a) LJCA, porque la normativa invocada no es determinante del fallo, los preceptos que resultarían aplicados son legislación estatal, y los presupuestos fácticos considerados en una y otra sentencia son distintos.
OCTAVO.- Concurrencia del art. 88.2.b) de la LJCA.- No concurre porque la sentencia no fija una doctrina sobre el art. 9.1 de la Ley 5/1998, sino que se limita a dar respuesta a una pretensión indemnizatoria concreta, sin que corresponda al recurso que nos ocupa entrar a examinar la cuestión de fondo porque no se trata de una segunda instancia.
NOVENO.- Con expresa imposicion de las costas procesales causadas a la parte recurrente, conforme a lo establecido en el art. 90.8 de la LJCA, fijando la cifra máxima de 300 euros por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado.
Por lo expuesto,
Fallo
1.- INADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 421/2019 DE 2 DE OCTUBRE DE 2019, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1264/2017 SEGUIDO ANTE LA SECCIÓN TERCERA DE ÉSTA SALA, POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRECEDENTES.
2.- CON EXPRESA IMPOSICION A LA PARTE RECURRENTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, FIJANDO LA CIFRA MÁXIMA DE 300 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS, EN RELACIÓN CON LOS HONORARIOS DE LETRADO.
3.- Comuníquese esta resolución al tribunal de origen, al que se devolverán las actuaciones junto con el expediente administrativo, y archívese el rollo.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno ( artículo 90.5 de la LJCA).
Así por este su auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados antes nombrados, componentes de este Tribunal, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
Recurso de casación 5/2021-Auto fin proced. 31/05/2021
