Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOPlaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 5 Solairua Pamplona/Iruña 31011 Teléfono: 848.42.40.73 Email.: tsjcontn@navarra.es C0036
Procedimiento: DERECHOS FUNDAMENTALESNº Procedimiento: 0000358/2021
Materia: Derechos fundamentalesNIG: 3120133320210000199 Resolución: Auto 000115/2021
AUTO Nº 000115/2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
MAGISTRADOS,
Dª ESTHER ERICE MARTÍNEZ
D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En Pamplona/Iruña, a Dieciocho de Agosto de Dos Mil Veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.-El Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra ha solicitado mediante escrito presentado en fecha 17-8-2021 la ratificación judicial de las medidas adoptadas por la Orden Foral 30/2021, de 17 de Agosto, de la Consejera de Salud, por la que se prorroga la vigencia del punto 40 la Orden Foral 22/2021, de 29 de junio, de la Consejera de Salud por la que se adoptan medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19.
SEGUNDO.-Conferido traslado al Ministerio Fiscal para informe de manera inmediata, lo ha evacuado el mismo día 17-8-2021 con el resultado que obra en el procedimiento, quedando seguidamente pendiente de dictar resolución.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Las medidas adoptadas en la Orden Foral 30/2021, de 17 de Agosto.La Orden Foral referida establece: 'Primero. Prorrogar, en sus mismos términos, hasta el 26 de agosto de 2021 incluido, el punto 40 del apartado primero de la Orden Foral 22/2021 , de 29 de junio, de la Consejera de Salud, con sus modificaciones posteriores, por la que se adoptan medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia, de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19.Segundo. Modificar el listado de municipios del anexo de la Orden Foral 22/2021, de 29 de junio, de la Consejera de Salud, incluido por Orden Foral 29/2021, de 10 de agosto, de la Consejera de Salud, que cumplen los criterios previstos en esta orden foral para la aplicación de la medida de restricción de movilidad nocturna en la forma establecida en el punto 40 de la orden foral.Tercero. Trasladar la presente orden foral a la Asesoría Jurídica del Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, a efectos de su tramitación para la autorización judicial en la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, a la Gerencia del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, a la Dirección General de Presidencia y Gobierno Abierto, a la Delegación del Gobierno en Navarra, a la Dirección General de Interior, a la Dirección General de Administración Local y Despoblación, a la Dirección General de Turismo, Comercio y Consumo, a la Dirección General de Política de Empresa, Proyección Internacional y Trabajo, al Instituto Navarro de Deporte, a la Federación Navarra de Municipios y Concejos, a la Dirección General de Salud y a la Secretaría General Técnica de Salud.Cuarto. Esta orden foral entrará en vigor a las 00:00 horas del día 20 de agosto de 2021 .'.
SEGUNDO.-Sobre la ratificación de las medidas adoptadas en la Orden Foral 30/2021.
La Orden Foral prorroga las medidas las adoptadas mediante Orden Foral 22/2021, de 29 de junio, de la Consejera de Salud, que fueron autorizadas por auto de esta Sala nº 96/20 21, de 30 de junio, en el PDF nº 289/2021, y posteriormente por la Orden Foral 26/2021 autorizada por Auto de 29-7-2021 PDF 343/2021 y la Orden 27/20021 y 29 /2021 autorizadas sendas Órdenes Forales por Autos de fecha 4 y 12-8-2021 , y lo hace en concreto en lo referente a lo dispuesto en su apartado 40 que se prorroga hasta el 26 de Agosto por lo que se dan por reproducidos todos los fundamentos de derecho contenidos en el mismo, respecto al ámbito y alcance del control judicial de las medidas sanitarias restrictivas de Derechos fundamentales en el proceso, la normativa que sirve de marco y fundamento a las medidas, la competencia de la Comunidad Foral de Navarra y en particular de su Consejera de Salud para la adopción de medidas sanitarias restrictivas de Derechos Fundamentales fuera del Estado de Alarma declarado.
También hay que destacar que mediante Orden Foral 23/2021, de 5 de julio, de la Consejera de Salud, se modificaron determinadas medidas contenidas en la Orden Foral 22/2021, acordando en fijar una mayor restricción en el horario de determinados establecimientos, en concreto, se reduce el horario de cierre de las 02.00 horas a las 01:00 para los establecimientos con licencia de bar especial y café espectáculo, bingos y salones de juego. Respecto de la discotecas y salas de fiesta, se reduce el horario de cierre de las 04.00 horas a las 01:00 horas. Estas medidas fueron autorizadas por auto de esta Sala nº 97/2021, de 6 de julio, en el PDF nº 301/2021.
Por Orden Foral 24/2021 se modificaron determinadas medidas contenidas en la Orden Foral 22/2021, acordando mantener la limitación del horario de apertura de establecimientos con licencia de bar especial, café espectáculo, discotecas y salas de fiesta a las 01:00 horas. No se permiten los pasacalles o kalejiras, las comidas populares y los espectáculos taurinos al aire libre fuera de las plazas de toros. Asimismo, se acoraba la limitación de las reuniones en espacios públicos a grupos de más de 10 personas, salvo aquellas que se produzcan por unidades convivenciales que se compongan de más de 10 personas y las que se encuentren autorizadas de conformidad con las limitaciones recogidas en la orden foral que se modifica. Estas medidas fueron autorizadas por auto de esta Sala nº 104/2021, de 20 de julio, en el PDF nº 319/2021, excepto el punto 8 'Establecimiento de la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno en la Comunidad Foral de Navarra'.
Finalmente, por Orden Foral 25/2021, de 22 de julio, de la Consejera de Salud se modifica de nuevo la Orden Foral 22/2021, incluyendo la medida de limitación de movilidad nocturna de las personas durante el periodo comprendido entre las 01:00 y las 06:00 horas de los fines de semana (sábado y domingo), días festivos y vísperas de fiesta y fechas en las que se hubieran celebrado las fiestas patronales de los municipios, las personas residentes en municipios en situación de riesgo extremo por COVID-19 (incidencia acumulada más de 250 casos por cada 100.000 habitantes en 14 días y 125 en 7 días, ahora denominado riesgo muy alto en el último documento de acción coordinada del Ministerio), autorizándose por la Sala mediante auto nº 108/2021, de 23 de julio en el PDF nº 327/2021, en relación a las personas residentes en los municipios identificados en la lista/anexo aportada a la solicitud.
Así pues, se dan por reproducidos los razonamiento contenidos en los autos referidos y en este caso se analizará la necesidad y proporcionalidad de las medida objeto de prórroga (punto 40) adoptadas en la Orden Foral 27/2021 y siguientes ya reseñadas.
TERCERO.-Justificación de la necesidad de las medidas acordadas en la Orden Foral 30/2021 de 17 de Agosto, de la Consejera de Salud, ofrecida por la Administración.
En el presente caso, en la Orden Foral se pone de relieve que la adopción de las medidas sanitarias se efectúa en atención a las circunstancias de evolución de la situación epidemiológica y justifica la prórroga del punto 40 las medidas contempladas en la Orden Foral 22/2021, con todas sus modificaciones posteriores autorizadas judicialmente, con el fin de incidir lo menos posible en la actividad económica y social. Destaca que: '....El informe del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, de fecha 16 de agosto de 2021, señala que la Incidencia acumulada a los 7 días continúa descendiendo lentamente y, a 15 de agosto, ha sido de 213,8 nuevos casos por 100.000 habitantes, todavía en riesgo muy alto o extremo (>125 casos por100.000 habitantes), con una ratio de 2,28. Las incidencias en los grupos hasta los 12 años y de 12-29 años, continúa entre las más altas del Estado. Seguimos en una situación de circulación epidémica con intensidad media, con un descenso lentamente progresivo de las incidencias, que en la última semana tiene una media de 200 casos/día.Navarra sigue en riesgo muy alto o extremo en la incidencia acumulada a los 14 y 7 días global y en >64 años y en el porcentaje de pruebas de identificación infección activa positiva en los últimos 7 días. Respecto a ocupación hospitalaria, Navarra está en riesgo bajo/medio en ocupación hospitalaria en agudos y riesgo alto en UCI, por haber superado el 15% de ocupación (22,21%). Con ello, aplicando la clasificación de nivel de alerta, Navarra se sitúa en un nivel de alerta 3 0 alto.'..Recoge referencias a la vacunación señalando concretamente ' Las tres medidas adoptadas más importantes (reducción de la actividad en hostelería y otras actividades a la 1:00 arn, limitación de horario nocturno entre la 1 y las 6 am en fines de semana y festivos globales y de cada municipio y grupos de máximo de 10 personasen ámbito público) actúan de una manera sinérgica y junto con la vacunación con pauta completa, que muestra alta efectividad e impacto en la prevención de casos graves, consiguen un equilibrio que va consiguiendo disminuir lenta aunque progresivamente la incidencia.Resulta necesario disminuir la incidencia acumulada a los 14 y 7 días por debajo de 250 y 125 casos por 100.000 respectivamente, para dejar atrás el nivel de riesgo muy alto o extremo, además de conseguir que el % de pruebas de identificación de infección activa por debajo del 10%, con el fin de dejar atrás el nivel de riesgo alto. En el espacio de la ocupación de UCI, es muy importante que el número de pacientes en UCI disminuya por debajo de 20.Por ello, se sigue viendo necesario mantener todas las medidas restrictivas actuales, incluida la limitación de horario nocturno entre la 1 y las 6 arn, al objeto de que la incidencia siga su tendencia actual de descenso progresivo hasta alcanzar la situación basal previa al inicio de la quinta onda. Retirar cualquiera de las medidas, en este contexto del mes de agosto que continúa siendo de alta movilidad e interacción social, yaque estamos aún en el grueso del periodo festivo y vacacional, puede romper este equilibrio y la tendencia descendente. Y, por otro lado, interesa llegar al inicio del próximo curso escolar en la mejor de las condiciones posibles.Según el informe del Complejo Hospitalario de Navarra la presión sobre las UCI sigue creciendo fruto del cambio de perfil de edad de las personas infectadas y de la mayor proporción de personas ingresadas en el hospital que precisan ingreso en UCI en esta quinta ola, comparada con las anteriores. Esta proporción ya se vio incrementada en la cuarta ola con la variante 'alpha', y se ha vuelto a incrementar con la variante 'delta', pese a la protección de la vacunación.La ocupación de las UCI continúa creciendo (26 camas ocupadas con fecha 16 de agosto) y se mantendrá en niveles altos varias semanas por la estancia media de los pacientes de estas unidades. Es importante resaltar que con 30 camas se pasaría ya a riesgo muy alto. Además, las UCI continúan recibiendo los pacientes habituales de la actividad asistencial no covid y de los accidentes de diversa índole, que se incrementan con el aumento de la movilidad y de las actividades deportivas y en la naturaleza. El hecho de tener que incrementar camas en las UCI significa desprogramar actividad no Covid hospitalaria y cancelar vacaciones del personal sanitario que necesita descanso. En este sentido, tal y como señala el informe del Director General de Salud, lo más preocupante de la situación actual es la presión asistencial de las UCI. Aunque su valoración exacta resulta difícil de realizar en plena evolución de la quinta ola, sí se puede anticipar que su relación con la incidencia está siendo superior a la esperada, especialmente teniendo en cuenta la cobertura vacunal.Las próximas semanas siguen siendo un periodo de gran movilidad y de circunstancias de riesgo vinculadas a periodos festivos y celebraciones de distinta índole. En este sentido, vuelve a concluir el informe del Gerente del Complejo Hospitalario que hasta que no se produzca un descenso más significativo de casos y una disminución de la presión en el sistema sanitario, se hace necesario mantener medidas de prevención comunitaria especialmente en colectivos, contextos y entornos de mayor riesgo. Hay que ganar tiempo para que la cobertura de la vacunación alcance el umbral suficiente que proteja a la población que dada la contagiosidad de la variante 'delta' se está revisando al alza..'.
En especial, respecto a la restricción de la movilidad nocturna, motiva que sigue siendo necesaria, ya que la situación epidemiológica y asistencial es muy similar a la semana anterior, e incluye , modificados, como Anexo a la Orden Foral el listado de municipios que cumplen los criterios para la aplicación de las medidas de restricción de la movilidad nocturna, con la previsión de que este listado de municipios se actualice cada semana. Y señala: ' Estos municipios anexos a la orden foral tienen incidencias acumuladas de riesgo muy alto, que deben descender para dejar el riesgo extremo,además de que según los datos del departamento que se aportan, todavía no alcanzan cobertura de vacunación suficiente que, ahora con la variante delta, ronda entre el 80 y el 90%. Además, dieciocho de ellos coincide que la próxima semana con periodo de 'no fiestas' locales, por lo que es un factor de riesgo añadido para el aumento de contagios, sobre todo en población joven que es la que menor cobertura de vacunación alcanza en estos momentos (42% con pauta completa, grupo de 20-29 años y 9,3 grupo de 12-19 años).El mantenimiento de esta medida intenta conciliar también los intereses de la actividad económica y el control de la pandemia, dado que esta medida permite la actividad económica durante el día, hasta entrada la noche, evitando así la adopción de otras medidas más restrictivas de afectación social y económica.'.
Respecto a la restricción de la movilidad nocturna en determinados días, ésta ' tendrá una vigencia semanal y deberá ser autorizada judicialmente para su mantenimiento por cuanto que afectan directamente en los derechos fundamentales de las personas'.
El Gobierno de Navarra aporta, como soporte a su petición el Informe del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra de 16-8-2021 en el que se indica que: ' La Incidencia acumulada a los 7 días continúa descendiendo lentamente y a 15 de agosto ha sido de 213,8 nuevos casos por 100.000 habitantes, todavía en riesgo muy alto o extremo (>125 casos por 100.000 habitantes), con un ratio de 2,28. Las incidencias en los grupos hasta los 12 años y de 12-29 años, continúa entre las más altas del Estado. Seguimos en una situación de circulación epidémica con intensidad media, con un descenso lentamente progresivo de las incidencias, que en la última semana tiene una media de 200 casos/día.La positividad va disminuyendo lentamente y estamos en el 12%, con 14% en los test rápidos de antígenos y un 11,1% en PCR, en un nivel de riesgo alto, muy por encima del 5% deseable que teníamos previo al inicio de esta ondaAunque el porcentaje de ingresos sobre los casos incidentes ha disminuido respecto a otras ondas, la ocupación de camas de agudos permanece estable y esta semana resulta preocupante que la UCI ha acabado con 26 personas ingresadas por COVID, la cifra más alta de esta 5ª onda.Se continúa con la vacunación, alcanzado ya con un 73,2% de la población total con 1 dosis y un 65,1% con pauta completa. Se ha seguido con el esfuerzo de completar la vacunación de las personas entre 60-69 años que ya presentan una cobertura del 94,9% con una dosis y 92,6% con pauta completa, que es un grupo con elevado riesgo de tener complicaciones debido a la infección por coronavirus. Se ha seguido aumentando coberturas en el grupo de 30-39 años y 20-29 años (65,7% y 42% con pauta completarespectivamente y el grupo de 12 a 15 años tiene ya una cobertura de casi el 50% con una dosis.Es muy importante que la población refuerce las medidas preventivas de distancia física, uso adecuado de la mascarilla, higiene de manos, espacios con ventilación adecuada y contactos limitados y que responsa a la oferta de la vacunación.
Además, las tres medidas adoptadas más importantes (reducción de la actividad en hostelería y otras actividades a la 1:00 am, limitación de horario nocturno entre la 1 y las 6 am en fines de semana y festivos globales y de cada municipio y grupos de máximo de 10 personas en ámbito público) actúan de una manera sinérgica y junto con la vacunación con pauta completa, que muestra alta efectividad e impacto en la prevención de casos graves, consiguen un equilibrio que va consiguiendo disminuir lenta aunque progresivamente la incidencia.
Al menos tenemos que marcar el primer objetivo de disminuir la incidencia acumulada a los 14 y 7 días por debajo de 250 y 125 casos por 100.000 respectivamente, para dejar atrás el nivel de riesgo muy alto o extremo, además de conseguir que el % de pruebas de identificación de infección activa por debajo del 10%, para dejar atrás el nivel de riesgo alto. En el espacio de la ocupación de UCI, es muy importante que el número de pacientes en UCI disminuya por debajo de 20.
Por ello, se sigue viendo necesario mantener todas las medidas restrictivas actuales, incluida la limitación de horario nocturno entre la 1 y las 6 am, para que la incidencia siga su tendencia actual de descenso progresivo hasta alcanzar la situación basal previa al inicio de la quinta onda. Retirar cualquiera de las medidas, en este contexto del mes de agosto que continúa siendo de alta movilidad e interacción social, ya que estamos aún en el grueso del periodo festivo y vacacional, puede romper este equilibrio y la tendencia descendente. Y por otro lado, interesa llegar al inicio del próximo curso escolar en la mejor de las condiciones posibles.
Se continuará monitorizando estrechamente la situación epidemiológica para ver el efecto de las medidas implantadas y valorar la necesidad de nuevas medidas si fuera necesario..'.
Asimismo, En el informe del Gerente del Complejo Hospitalario de Navarra destaca que: '....El equilibrio entre la nueva variante, la vacunación, la alta movilidad propia de esta época, el cumplimiento de las recomendaciones y la normativa vigente de medidas preventivas en la comunidad, no evitó la alta incidencia de casos. Esta alta incidencia de casos generó un número significativamente menor de hospitalizaciones del que originaron olas previas, pero de una forma muy rápida y en el momento de menorcapacidad logística en los hospitales lo que ha provocado una presión significativa en el sistema sanitario.La adopción de nuevas medidas en la comunidad junto con el avance en el plan de vacunación ha conseguido frenar la tendencia creciente de nuevos casos, más hospitalizaciones, y más fallecimientos.Pero como se ve claramente, la presión sobre las UCIs sigue creciendo, fruto del cambio de perfil de edad de las personas infectadas y de la mayor proporción de personas ingresadas en el hospital que precisan ingreso en UCI en esta 5ª Ola, comparada con las anteriores. Esta proporción ya se vio incrementada en la 4ª Ola con la variante alpha, y se ha vuelto a incrementar con la variante delta, pese a la protección de la vacunación. La ocupación de las UCI continúa creciendo y se mantendrá en niveles altos varias semanas por la estancia media de los pacientes en estas Unidades. Por encima de 30 pacientes en UCI se hará necesario abrir de nuevo espacios de UCI fuera de las UCIs habituales utilizando de nuevo espacios de endoscopias y personal actualmente de vacaciones o dedicados a otras actividades.El descenso de la 5ª ola es más lento que su ascenso, manteniendo tasas de positividad de pruebas altas. Esto indica un equilibrio frágil entre factores de riesgo y de protección que puede evolucionar de forma favorable o desfavorable muy rápidamente.La repetición de eventos con gran impacto en la difusión del virus, en especial en ámbitos de mayor sensibilidad como el sociosanitario, puede modificar rápidamente las tendencias como hemos observado esta semana en el área de Tudela.La afectación de personas mayores de 65 años pese a su estado vacunal, incrementa el riesgo de fallecimientos por la enfermedad. Especial preocupación generan las nuevas infecciones en personas en centros sociosanitarios.No podemos obviar que la mejora en la evolución y en las previsiones está condicionada por la nueva normativa y la adhesión a las mismas.Las próximas semanas siguen siendo un periodo de gran movilidad y de circunstancias de riesgo vinculadas a periodos festivos y celebraciones de distinta índoleCon estos niveles de circulación del virus a nivel mundial, el riesgo de aparición de una variante que pueda afectar a la protección de las vacunas y de la infección previa es una realidad que debemos tener presente.En este contexto, hasta que no se produzca un descenso más significativo de casos y una disminución de la presión en el sistema sanitario, especialmente en las UCIs, se hace necesario mantener medidas de prevención comunitaria especialmente en colectivos, contextos y entornos de mayor riesgo.Hay que ganar tiempo para que la cobertura de la vacunación alcance el umbral suficiente que proteja a la población que dada la contagiosidad de la variante Delta se está revisando al alza.Es necesario mantener a la baja el impacto en los centros hospitalarios para evitar que afecten a la actividad no Covid y a la planificación del descanso de profesionales sanitarios. .'.
CUARTO.-Análisis de la necesidad y proporcionalidad de las diferentes medidas adoptadas.
Procede analizar finalmente si las medidas acordadas en la Orden Foral 30/2021 son idóneas(medidas eficaces para alcanzar su fin), necesarias(en el sentido de no haber otras medidas menos lesivas para la consecución de los fines propuestos: contener el ritmo de contagios y proteger, en definitiva, la salud pública) y si son proporcionadaspara conseguir este objetivo, aunque supongan ciertas limitaciones de derechos fundamentales.
Como establece la STS Nº 788/2021, de 3 de junio de 2021 (Roj: STS 2176/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2176 Nº de Recurso: 3704/2021): 'lajustificación sustantiva de las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate. Y ni que decir tiene que, cuando se está en presencia de restricciones tan severas y generalizadas como la prohibición de salir del propio domicilio durante determinadas horas del día o de reunirse con más de seis personas, la justificación pasa por acreditar que tales medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública, tal como hemos dicho que es preciso hacer en la sentencia n.º 719/2021 . No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución'.
El Ministerio Fiscal no se opone a la autorización de la prórroga del citado punto 40. ; y señala que son medidas necesarias para salvaguardar la salud pública de las personas, dado el momento en el que nos encontramos, en concreto la existencia de esos casos detectados y el índice tan elevado de contagios, con los porcentajes de incidencia acumulada que se señalan en los informes que obran en autos y que han sido remitidos por las autoridades sanitarias. Se ha observado como la Administración que en algunas de las Ordenes Forales fue relajando las medidas inicialmente restrictivas, dada la evolución favorable de la pandemia, sin embargo ante la situación actual que afecta a la comunidad Foral ha tenido que aumentar las restricciones en cuanto a las horas de cierre de locales de hostelería, manteniendo en Ordenes anteriores importantes limitaciones en cuanto a aforos o al número de personas que podían reunirse en eventos o lugares públicos, además de la imposición de medidas de dirigidas, a limitar la movilidad y reuniones sociales, establecidas en la Orden Foral 24/21. Sin embargo estas limitaciones se han demostrado necesarias ya que no hay una evolución favorable, al producirse un empeoramiento generalizado de la situación, con riesgo nuevamente de colapso sanitario. En conclusión, al no haberse podido contener el paulatino y grave aumento de contagios con las medidas existentes, fácilmente podemos establecer la necesidad de mantener y establecer unas medidas más restrictivas, dirigidas a limitar la movilidad para preservar la salud pública.
Considera que son medidas proporcionadas para conseguir esa finalidad de salud pública, concretada en este caso y de forma especial en la contención del nivel de contagios, dadas las circunstancias que se han producido en estos últimos días y señaladas en los informes epidemiológicos, pues, si bien es cierto que se está ante medidas severas y generalizadas como la prohibición de salir del propio domicilio durante determinadas horas de la noche, la gravedad de la situación y, por lo tanto, del bien jurídico protegible, como es la salud pública, da lugar a tal proporcionalidad, teniendo en cuenta que por lo que respecta a la limitación del derecho de circulación, se limita a unas poblaciones y a unos horarios, existiendo una serie de circunstancias en las que el ciudadano puede abandonar el domicilio. Además tales medidas tienen una limitación temporal, al señalar la propia Orden Foral que la restricción de movilidad nocturna se limita hasta el 26 de agosto, fecha en la que deberá de verificarse los porcentajes de contagios en las poblaciones afectadas en conexión con otros datos y su justificación que determinen su proporcionalidad.
Desde el punto de vista de la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos que compete a esta Sala, deben hacerse las siguientes consideraciones:
1ª.- Esta Orden Foral prorroga las medidas medias sanitarias establecidas en la Orden Foral 22/2021 de 29 de junio, con las modificaciones acordadas en las Ordenes Forales 23/2021, 24/2021 y 25/2021 , 26/2021, 27/2021 y 29/2021 en relación exclusivamente al apartado 40 relativo a la restricciones a la movilidad nocturna en los términos que recoge, y tal medida continúa siendo necesaria, a la vista de los datos de contagios, para proteger la salud de las personas, vacunadas y no vacunadas. De hecho, en el informe del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra se indica que la incidencia acumulada a los 7 días es 213`8 casos por 100.000 habitantes respectivamente, que indica un cambio en la tendencia, ahora ligeramente decreciente, aunque todavía con niveles de riesgo extremos o muy altos.
La positividad va disminuyendo lentamente y estamos en el 12%, con 14% en los test rápidos de antígenos y un 11,1% en PCR, en un nivel de riesgo alto, muy por encima del 5% deseable que teníamos previo al inicio de esta onda Aunque el porcentaje de ingresos sobre los casos incidentes ha disminuido respecto a otras ondas, la ocupación de camas de agudos permanece estable y esta semana la UCI ha acabado con 26 personas ingresadas por COVID, la cifra más alta de esta 5ª onda. En relación al ritmo de vacunación, se alcanza ya un 73,2% de la población total con 1 dosis y un 65,1% con pauta completa. La vacunación de las personas entre 60-69 años presentan una cobertura del 94,9% con una dosis y 92,6% con pauta completa, que es un grupo con elevado riesgo de tener complicaciones debido a la infección por coronavirus. Se ha seguido aumentando coberturas en el grupo de 30-39 años y 20-29 años (65,7% y 42% con pauta completa respectivamente y el grupo de 12 a 15 años tiene ya una cobertura de casi el 50% con una dosis).
2ª En concreto, respecto a la limitación de libre circulación durante el periodo comprendido entre las 01:00 y las 06:00 horas de los fines de semana (sábado y domingo), días festivos y vísperas de fiesta y fechas en las que se hubieran celebrado las fiestas patronales de los municipios, de las personas residentes en municipios en situación de riesgo extremo por COVID-19 (incidencia acumulada más de 250 casos por cada 100.000 habitantes en 14 días y 125 en 7 días, ahora denominado riesgo muy alto en el último documento de acción coordinada del Ministerio) y que únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público de la Comunidad Foral de Navarra para la realización de nueve actividades- , que conlleva restricción del derecho fundamental a la libre circulación de las personas; esta medida fue analizada detalladamente en nuestro auto Nº 108/2021, de 23 de julio de 2021 valorando la necesidad y la proporcionalidad de la medida a la vista de la motivación ad hoc de la misma, ofrecida por la Administración, dando por reproducidos los fundamentos contenido en el referido auto.
La autorización de esta Sala viene referida a la restricción de movilidad exclusivamente respecto a los municipios recogidos en el listado del Anexo unido a la Orden Foral y por el plazo solicitado, esto es, hasta el 26 de agosto de 2021.
En este momento, en el que han transcurrido escasos días desde la adopción de la medida por Orden Foral 27/2021, y teniendo en cuenta el decalaje temporal que se ha venido observando en las sucesivas olas de la pandemia, aunque los datos de contagios parecen mejorar ligeramente, se incrementan los hospitalizados en planta y en UCI, y, por tanto, se considera una medida idónea, esto es, eficaz para al contención de los contagios al evitar la interacción social en momentos en que se relajan las medidas de prevención como el uso de mascarilla y la distancia social, es necesaria dada la gravedad de la situación con un ritmo de contagios que colocan a las poblaciones en las que se establece en riesgo extremo y puesto que el adelanto del cierre de locales de hostelería a la 01:00 horas, medida que también incide en el ocio nocturno acordado por Orden Foral 22/2021 y prorrogada por la Orden Foral 24/2021 , 26/2021 , 27 y 29/2021 no ha sido suficiente todavía para controlar la expansión del virus en las localidades para las que se propone la limitación de la circulación nocturna.
Por otra parte, la medida se considera proporcionada porque se adopta en el mínimo imprescindible para reducir la cadena de contagios, toda vez que : - no impide la movilidad de forma absoluta, existiendo varias excepciones a dicha limitación. - no se extiende a toda la Comunidad Foral, sino que es aplicable únicamente en los municipio recogidos en el Anexo de la Orden Foral, que presentan una incidencia valores de incidencia acumulada de más de 250 casos por cada 100.000 habitantes en 14 días y 125 en 7 días, ahora denominado riesgo muy alto en el último documento de actuaciones coordinadas del Ministerio de Sanidad). Incluso se limita aun más en el caso de que la medida de restricción de movilidad nocturna afecte a municipios en cuyo ámbito territorial existan concejos, con fechas distintas de fiestas patronales, puesto que en ese caso, esta medida solamente se aplicará, durante esos días, a los concejos en los que se hubieran celebrado las fiestas y no al resto del municipio. - no se aplica todos los días de la semana, sino sólo en aquellos en los que se producen mayores contactos sociales: los fines de semana ( sábado y domingo) días festivos, y fechas en las que se hubieran celebrado las fiestas patronales de los municipios ) - tiene una vigencia limitada en el tiempo: hasta las 00:00 horas del día 26 de agosto, incluido.
Dicho la anterior, como viene señalando esta Sala reiteradamente (ATSJNavarra de 4-8-2021 12-8-2021 haciéndose eco de la reiterada doctrina de esta Sala) , la evolución y mejora no solo de los datos epidemiológicos sino también de vacunación (porcentajes, rango de edad , poblacional etc) y otros relevantes ( incidencia hospitalaria , fechas de las no-fiestas referidas específicamente a cada población y fechas en concreto con referencia específica de datos epidemiológicos y de vacunación ad hoc etc ), va a determinar, en el futuro próximo, ineludiblemente una alegación y justificación pormenorizada y especifica ad hoc más intensa por parte de la Administración Y esta justificación pormenorizada de la Administración debe alcanzar no solo , como queda dicho, a los datos puramente empíricos epidemiológicos , sanitarios y estadísticos sino ,sobre todo y también, jurídicos estableciendo razonables y especificas argumentaciones sobre las distintas alternativas menos lesivas a los derechos fundamentales para cada medida concreta y en relación concreta al grupo poblacional afectante) . Y es que conforme el tiempo vaya pasando y mejorando los parámetros objeto de ponderación debe reforzarse la justificación sanitaria y jurídica que permitan a esta Sala apreciar justificada la restricción de derechos fundamentales en cada momento en relación a la concreta medida solicitada.
QUINTO.-Conclusión.
Por todo lo expuesto, procede autorizarla prórroga acordada en la Orden Foral 30/2021 ,en los mismos términos de la Orden Foral 22/2021, de 29 de junio, de la Consejera de Salud, de la medida contenida en el punto 40 de la Orden Foral, referida a la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno durante el periodo comprendido entre las 01:00 y las 06:00 horas de los fines de semana (sábado y domingo), días festivos y vísperas de fiesta y fechas en las que se hubieran celebrado las fiestas patronales de los municipios, en los municipios identificados en la lista/anexo a la Orden Foral, que tendrá efectos hasta el día 26 de Agosto de 2021 incluido.
SEXTO.-Costas.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139. 1. de la LJCA 1998, no procede efectuar imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
LA SALA ACUERDA:
1º.- AUTORIZARla prórroga acordada en la Orden Foral 30/2021, en los mismos términos de la Orden Foral 22/2021, de 29 de junio, de la Consejera de Salud, de la medida contenida en el punto 40 de la citada Orden Foral, referida a la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno durante el periodo comprendido entre las 01:00 y las 06:00 horas de los fines de semana (sábado y domingo), días festivos y vísperas de fiesta y fechas en las que se hubieran celebrado las fiestas patronales de los municipios, en los municipios identificados en la lista/anexo a la Orden Foral, que tendrá efectos hasta el día 26 de agosto de 2021 incluido.
2º.- La Administración deberá comunicara esta Sala de lo Contencioso-Administrativo cualquier incidenciaque afecte a la ejecución de las medidas ratificadas o que determinen, en su caso, la procedencia de alzar las mismas, al igual que deberá solicitar la ratificación de la prórroga de las medidas si fuera acordada por la Administración Sanitaria.
3º.- La Administración remitirá a este Tribunal,en el plazo de siete días naturales, informe sobre la evoluciónepidemiológica y la efectividad de las medidas acordadas.
4º.- Sinhacer expresa imposición de las costasprocesales causadas.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y, que de conformidad al artículo 87 y 87 ter LJCA (introducido por Real Decreto Ley 8/2021, BOE 5-5-2021) y por los trámites que expresamente prevén , contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo el plazo de tres días hábiles, no siendo requisito necesario interponer previamente el recurso de reposición.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
