Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza,Planta 5 Solairua
Pamplona/Iruña 31011
Teléfono: 848.42.40.73 Email.: tsjcontn@navarra.es TX018
Procedimiento: DERECHOS FUNDAMENTALES
Nº Procedimiento: 0000016/2021
Materia: Derechos fundamentales
NIG: 3120133320210000005
Resolución: Auto 000003/2021
A U T O nº 000003/2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D.ª MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
D.ª RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
D.ª ANA IRURITA DÍEZ DE ULZURRUN
En Pamplona/Iruña, a 14 de enero de 2021.
Antecedentes
PRIMERO.-El Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra ha solicitado en fecha 13-01-2021 la ratificación judicial de las medidas adoptadas por la Orden Foral 1/2021, de la Consejera de Salud, de 13 de enero de 2021, por la que se prorrogan y modifican parcialmente las medidas adoptadas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19, adoptadas mediante Orden Foral 63/2020, de 14 de diciembre, de la Consejera de Salud.
SEGUNDO.-Conferido traslado al Ministerio Fiscal para informe de manera inmediata, lo ha evacuado el mismo día 13 de enero de 2021 con el resultado que obra en el procedimiento, quedando seguidamente pendiente de dictar resolución.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ.
Fundamentos
PRIMERO.-Las medidas adoptadas en la Orden Foral 63/2020, de 14 de diciembre de 2020, de la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra y en la Orden Foral 1/2021, de 13 de enero, de la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra.
La primera de las Órdenes Forales referidas ordena:
'Primero
Acordar las siguientes medidas preventivas específicas, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la situación epidemiológica derivada de COVID-19:
1. Medidas generales de prevención.
1.1. Las medidas preventivas generales a mantener para disminuir la transmisión del virus son el uso adecuado de mascarillas regulado en la Orden Foral 34/2020, de 15 de julio, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas en relación con el uso de mascarillas, y la Orden Foral 40/2020, de 28 de agosto, sobre el uso de mascarillas en el ámbito educativo, así como el mantenimiento de una distancia interpersonal mínima de 1,5 metros; el lavado de manos con solución hidroalcohólica o agua y jabón y la ventilación preferiblemente natural y mantenida de los establecimientos de utilización y uso público.
1.2. Adicionalmente, y con el objetivo de preservar y proteger el derecho de los viandantes a no tener que fumar pasivamente y disminuir igualmente el riesgo de contagio por COVID-19, sólo se podrá fumar en la calle y espacios públicos en las terrazas de losestablecimientos hosteleros, bancos y espacios públicos y similares, estando parados y no en movimiento y siempre y cuando se pueda garantizar una distancia mínima con otra persona de 2 metros.
1.3. En todos los espacios cerrados de ámbito público se seguirán, en la medida de lo posible, las recomendaciones vigentes del Ministerio de Sanidad en la operación y mantenimiento de los sistemas de climatización y ventilación de edificios y locales para la evitar la propagación del SARS-CoV-2.
2. Transporte.
2.1. Se reduce la ocupación de los vehículos del Transporte Urbano Regular de viajeros de la Comarca de Pamplona al 50% de su capacidad máxima autorizada en todas las franjas horarias, y siempre que la capacidad máxima de la flota lo permita.
2.2. En los vehículos de Transporte Urbano Regular de viajeros de la Comarca de Pamplona, deberán cumplir los siguientes requisitos:
- En el caso que dispongan de ventanillas que puedan ser abiertas, al menos la mitad de las mismas deberán permanecer abiertas para la circulación del aire.
- Dispondrán de dispensadores de gel hidroalcohólico a la entrada y salida, y se recordará a las personas usuarias la conveniencia de lavarse las manos a la entrada y salida del autobús.
- En el transporte interurbano, se exigirá que los autobuses lleven gel hidroalcohólico en los vehículos a la entrada y salida, y se recordará a las personas usuarias la conveniencia de lavarse las manos a la entrada y salida del autobús.
2.3. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación al transporte escolar, sin menoscabo de las medidas de protección sanitaria que ya les son aplicables.
3. Hostelería y restauración.
3.1. Interiores de establecimientos.
a) Se permite el consumo en el interior de los establecimientos con licencia de bar especial, café espectáculo, bares, cafeterías y restaurantes con un aforo del 30% del máximo autorizado.
b) El consumo será siempre sentado en mesa. Las barras podrán ser usadas por los clientes para pedir y recoger su consumición.
c) La distancia entre las mesas será de 2 metros, medidos de los extremos de las mismas.
d) Las mesas o grupos de mesas no podrán superar las cuatro personas. Excepcionalmente, se podrán aumentar a un máximo de seis cuando las dimensiones de las mesas o grupos de mesas permitan garantizar la distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros entre las personas.
e) En las puertas principales de los establecimientos deberán figurar, tanto en el interior como en el exterior, carteles de tamaño, al menos, DIN A3 en los que deberá reflejarse el máximo aforo del local y el aforo permitido por esta ordenforal.
f) El uso de mascarilla será obligatorio en todo momento salvo, en el momento puntual de la consumición. Se extremará el control del uso adecuado de la mascarilla por parte de los clientes.
g) Se recomienda que los establecimientos dispongan de ventilación natural, siempre que sea posible, o mecánica forzada sin recirculación del aire.
3.2. Exteriores.
Se permite la apertura de terrazas en espacios públicos al aire libre de establecimientos lo licencia de bar especial, café espectáculo, bares, cafeterías y restaurantes de la Comunidad Foral de Navarra.
A los efectos de esta orden foral, se entenderá por terrazas en espacio al aire libre, todo espacio cubierto o no cubierto que esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos y que la superficie máxima cerrada no suponga más del 50% del perímetro lateral, incluida la fachada del inmueble a la que se encuentra adosada la terraza, en su caso.
No se consideran paramentos aquellos elementos, fijos o móviles, de escasa altura o entidad (1 metro máximo) para la delimitación de espacios físicos que permitan la libre circulación del aire.
En las terrazas ya existentes y autorizadas, no se considerarán paramentos aquellos elementos, fijos o móviles de altura superior, siempre que no excedan de 1,60 metros.
La apertura de las terrazas se realizará en las siguientes condiciones:
a) La distancia entre las mesas será de 2 metros, medidos de los extremos de las mismas.
b) Los titulares de los establecimientos deberán realizar marcas en el suelo en los espacios donde deben ubicarse las mesas, con la finalidad de respetar la distancia de seguridad.
c) El número de personas por mesa no podrá exceder de cuatro. Excepcionalmente, se podrán aumentar a un máximo de seis cuando las dimensiones de las mesas o grupos de mesas, permitan garantizar la distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros entre las personas. Las mesas (y/o cubas) menores de 70 cm de lado o diámetro, solo podrán ser ocupadas por dos personas máximo, y en cualquiera de los casos, sentadas.
d) El consumo será siempre sentado en mesa.
e) El uso de mascarilla será obligatorio en todo momento salvo, en el momento puntual de la consumición. Se extremará el control del uso adecuado de la mascarilla por parte de los clientes.
f) Queda prohibido fumar en las terrazas en el caso de que no se pueda garantizar la distancia de seguridad de 2 metros.
Se recomienda a las entidades locales considerar las posibilidades de incrementar la superficie destinada a la terraza al aire libre, garantizando en todo caso, la distancia entre las mesas y la distancia de seguridad interpersonal.
3.3. El horario de cierre de los establecimientos de hostelería y restauración a los que se refiere este punto será las 22 horas, incluido desalojo.
3.4. Igualmente se podrán servir y preparar comidas a domicilio o recogida en el establecimiento con cita previa hasta las 22:30 horas.
4. Hoteles.
4.1. La ocupación de zonas comunes de hoteles y alojamientos turísticos no podrá superar el cincuenta por ciento de su aforo máximo permitido, debiendo mantenerse en todo momento, la distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros.
4.2. En caso de instalaciones deportivas en hoteles y alojamientos turísticos, tales como piscinas o gimnasios, deberán aplicar las medidas específicas para estas instalaciones.
5. Albergues.
5.1. En la modalidad de alojamiento turístico de albergue, cuyas habitaciones estén equipadas con literas, donde no se pueda garantizar la distancia mínima interpersonal de seguridad, se permitirá una capacidad del treinta por ciento de su aforo máximo permitido.
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5.2. En aquellos albergues con habitaciones separadas o que cuenten con camas donde pueda garantizarse la distancia mínima interpersonal de seguridad, se permitirá una capacidad del cincuenta por ciento de su aforo máximo permitido.
5.3. Las personas titulares del establecimiento adoptarán las medidas organizativas oportunas para evitar aglomeraciones y procurar mantener la distancia de seguridad interpersonal en el interior o en su defecto, medidas alternativas de protección física de los clientes entre sí o con respecto a las y los trabajadores con uso de mascarilla.
5.4. En el caso de que el establecimiento preste algún tipo de servicio de restauración u hostelería se ajustarán a las condiciones establecidas para estos establecimientos en esta orden foral.
6. Entierros y velatorios.
La concentración de personas en entierros y velatorios no podrá superar las 25 personas en espacios abiertos y 10 en espacios cerrados. La comitiva no podrá superar las 25 personas.
7. Culto.
7.1. La asistencia a lugares de culto no podrá superar el 30% de su aforo máximo permitido, y en todo caso, no superar las 150 personas, con entradas y salidas escalonadas evitando en todo caso, la aglomeración tanto en el interior como en los accesos de entrada y salida a los lugares de culto.
7.2. Dada la evidencia científica existente de riesgo de incremento del contagio del a través de la actividad del canto, se recomienda no cantar en las celebraciones.
8. Celebraciones nupciales, bautizos, comuniones y otras celebraciones sociales, familiares, religiosas o civiles.
8.1. Las celebraciones que se realicen en lugares de culto se regirán por los aforos establecidos en el punto 6 de esta orden foral. Lasque tengan lugar en locales que no sean de culto, deberán respetar la distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros (equivalente a 2,25 metros cuadrados por persona), en el interior de los mismos.
8.2. Las celebraciones nupciales, bautizos, comuniones y otras celebraciones sociales, familiares, religiosas o civiles que pudieran tener lugar tras la ceremonia, en establecimientos de hostelería o restauración respetarán las medidas de distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros, no superando en ningún caso, 12 personas en el interior y 20 en el exterior. No estará permitida la utilización de pistas de baile o espacio habilitado para su uso.
8.3. Los supuestos contemplados en el punto precedente deberán en atenerse además, a lo establecido en el punto 3 sobre hostelería y restauración de esta orden foral.
9. Establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades y servicios.
9.1. Los establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades y servicios profesionales abiertos al público no podrán superar el 50% de su aforo máximo permitido.
9.2. El horario máximo de apertura se establecerá hasta las 21:00 horas.
9.3. En las puertas principales de los establecimientos, tanto en el interior como en el exterior, deberá figurar un cartel visible, y de un tamaño no inferior al equivalente a DIN A3 que refleje el aforo máximo permitido en el establecimiento y el permitido por esta orden foral, para los clientes.
10. Establecimientos que tengan la condición de hipermercados, medias y grandes superficies, centros, parques comerciales o que formen parte de ellos.
10.1. Los establecimientos que tengan la condición de hipermercados, medias y grandes superficies, centros, parquescomerciales o que formen parte de ellos no podrán superar el 40% del aforo máximo permitido en cada uno de los locales comerciales situados en ellos.
10.2. En las puertas principales de los establecimientos ubicados en los centros comerciales, tanto en el interior como en el exterior, deberá figurar un cartel visible y/o pantalla o similar que refleje el aforo máximo permitido en el establecimiento y el permitido por esta orden foral, para los clientes El cartel, pantalla o similar deberá tener unas dimensiones mínimas de DIN A3.
10.3. En las puertas principales de los establecimientos a los que se refiere este punto 10, deberá colocarse un cartel visible y/o pantalla similar, de unas dimensiones mínimas de 70 x 120 cm, en el que figure el aforo máximo global del establecimiento (suma de los aforos permitidos de todos los establecimientos ubicados en el centro comercial).
10.4. El horario de apertura se establecerá hasta las 21:00 horas.
10.5. No se permitirá la permanencia de clientes en zonas comunes incluidas las áreas descanso, excepto para el mero tránsito entre los establecimientos comerciales.
10.6. Deberán estar cerradas las zonas recreativas, como parques infantiles o similares.
10.7. A la actividad de hostelería y restauración, así como a los cines y salones recreativos ubicados en los establecimientos a los que se refiere este punto, se les aplicarán las normas y horarios específicos establecidos para cada actividad esta orden foral.
10.8. Los responsables de los establecimientos a los que se refiere este punto quedarán obligados, en todo momento, al control y sistema de recuento en las puertas de acceso, al control y garantía del aforo del 40% máximo permitido en los mismos; así como al control y garantía de que los clientes no permanezcan en las zonas comunes, salvo para el tránsito.
11. Mercados que realizan su actividad en vía pública.
En los mercados que realizan su actividad en la vía pública, al aire libre o de venta no sedentaria, conocidos como mercadillos, los puestos deberán encontrarse separados frontalmente por una vía de tránsito que marcará el flujo de personas usuarias por el mismo y que garantizará que se pueda cumplir la distancia interpersonal de al menos 1,5 metros entre las personas usuarias, teniendo al menos una anchura de 4,5 metros. Entre los dos puestos contiguos se colocarán elementos aislantes para mantener la independencia entre ellos o en su defecto tendrán una separación de 1,5 metros.
Las personas usuarias, en ningún caso, podrán transitar entre los laterales de los puestos. El recinto contará con una zona de entrada y otra de salida claramente diferenciadas.
12. Academias, autoescuelas y centros de enseñanza no reglada y centros de formación.
12.1. La actividad que se realice en autoescuelas y centros de enseñanza no reglada y centros de formación, podrá impartirse de modo presencial, siempre que no supere el 50% del aforo máximo permitido, y se garantice la distancia de 1,5 metros entrepersonas.
12.2. El horario máximo de apertura se establecerá hasta las 21:00 horas, como máximo.
13. Bibliotecas y archivos.
13.1. Las bibliotecas tanto de titularidad pública como privada, prestarán servicios para sus actividades sin que en la ocupación puedan superar el 50% de su aforo máximo permitido.
13.2. Se promoverá la utilización telemática de los servicios por parte de las personas usuarias.
13.3. Podrán realizarse actividades para público infantil, en bibliotecas y ludotecas, en grupos de hasta un máximo de seis participantes.
13.4. Los archivos de titularidad pública o privada, prestarán servicios para su actividad, sin que la ocupación máxima pueda superar el 50% de su aforo máximo permitido.
13.5. El horario máximo apertura se establecerá hasta las 21:00 horas.
14. Actividades deportivas.
14.1. Los aforos de las actividades deportivas, tanto en el interior como en el exterior, serán establecidos por Resolución del Director Gerente del Instituto del Deporte.
14.2. No se permitirá el uso de vestuarios, duchas, fuentes, saunas, baños turcos, o similares.
Únicamente se permitirá el uso de vestuarios en la práctica de actividades físico-deportivas dirigidas, así como en los entrenamientos y competiciones autorizadas.
El uso de duchas se permitirá, exclusivamente, en las competiciones autorizadas. En el caso de las actividades físico- deportivas dirigidas y de los entrenamientos, se permitirá el uso de duchas siempre individual, sin que puedan utilizarlas más de una persona al mismo tiempo.
14.3. La actividad deportiva en gimnasios deberá realizarse con cita previa. En la realización de actividad que implique desplazamiento, se mantendrá un espacio de 20 m² por persona. En la actividad que se realice sin desplazamiento, se mantendrá un espacio de 8 m² por persona. En todo caso será obligatorio el uso de mascarilla.
14.4. Las competiciones de carácter no profesional y eventos deportivos podrán realizarse con público siempre que no se supere el 50% del aforo máximo permitido. En instalaciones cerradas, el número máximo de asistentes como público no podrá superar las 200 personas, respetando en todo caso, la distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros y el uso adecuado de mascarilla.
En el caso de competiciones de carácter no profesional y eventos deportivos en instalaciones al aire libre, el número máximo de asistentes como público no podrá superar las 400 personas, respetando en todo caso, la distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros y el uso adecuado de mascarilla.
Las actividades que superen las 200 personas en interiores y 400 personas en exteriores deberán someterse previamente a informe vinculante del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra.
En cualquier caso, durante la celebración de las competiciones y eventos deportivos estará prohibido el consumo de alimentos y bebidas.
14.5. El horario máximo de apertura y/o actividad se establecerá hasta las 21:00 horas. No obstante, los equipos que participen en competiciones profesionales, así como en competiciones oficiales de ámbito estatal y de carácter no profesional y en competiciones interautonómicas, podrán utilizar las instalaciones deportivas más allá de las 21:00 horas para la celebración de las competiciones, siempre que lo autorice el titular de la instalación.
15. Realización de actividades físico-deportivas dirigidas, en espacios cerrados.
15.1. Los grupos para la realización de actividades físico-deportivas dirigidas, en espacios cerrados, tendrán una participación máxima de 6 personas y se regirán por lo dispuesto por el Instituto Navarro del Deporte.
No obstante, podrán realizarse actividades físico-deportivas dirigidas, en espacios cerrados en grupos de 15 personas, si la instalación reúne las condiciones de 8 metros cuadrados por participante para actividades de baja movilidad y 20 metros cuadrados por participante para actividades de alta movilidad, ventilación natural o forzada (mecánica) sin recirculación de aire.
15.2. Será obligatorio el uso de mascarilla en las zonas de accesos y tránsito de instalaciones, y durante la práctica deportiva de modalidades de baja intensidad. La modalidad de cada tipo de práctica deportiva se regirá por lo dispuesto en el Instituto Navarro del Deporte.
15.3. Quedan exceptuadas de la previsión del punto 1, las actividades físico-deportivas que se realicen al amparo de las enseñanzas contempladas en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Educación .
15.4. El horario máximo apertura se establecerá hasta las 21:00 horas.
16. Piscinas.
16.1. Las piscinas para uso recreativo deberán respetar el límite del 50% de su capacidad de aforo tanto en lo relativo a su acceso como en la práctica recreativa.
16.2. Se permite el uso de vestuarios y las duchas serán solamente de uso individual sin que puedan utilizarlas más de una persona al mismo tiempo.
16.3. Las piscinas para uso deportivo se regularán por lo dispuesto por el Instituto Navarro del Deporte.
16.4. El horario máximo apertura se establecerá hasta las 21:00 horas.
17. Parques infantiles y zonas deportivas de uso al aire libre.
El uso de parques infantiles y zonas deportivas de uso al aire libre se realizará siempre y cuando no se supere el 75% del aforo máximo permitido.
El horario máximo apertura se establecerá hasta las 21:00 horas.
18. Monumentos, salas de exposiciones y museos.
18.1. La actividad realizada en museos y salas de exposiciones no podrá superar el 50% del aforo máximo permitido.
18.2. Se permitirá la realización de inauguraciones y acontecimientos sociales siempre y cuando no haya servicio de restauración, se puedan garantizar las distancias de seguridad y con aforo del 50%, con asientos preasignados. Si se realizan de pie, el aforo se calculará teniendo en cuenta 3 metros cuadrados por persona.
18.3. Las visitas o actividades guiadas se realizarán en grupos de un máximo de doce personas.
18.4. El horario máximo apertura se establecerá hasta las 21:00 horas.
19. Actividades de cines, teatros, auditorios, circos de carpa y similares, así como recintos al aire libre, y otros locales similares y establecimientos destinados a espectáculos públicos, actividades recreativas o de ocio.
19.1. Los cines, teatros, auditorios, circos de carpa y similares, podrán desarrollar su actividad contando con butacas preasignadas siempre que no superen el 50% del aforo máximo permitido. En todo caso, el aforo máximo no podrá superar las 200 personas. Se prohíbe el consumo de alimentos y bebidas durante la celebración de los espectáculos o actividades a los que se refiere este punto. El horario máximo apertura se establecerá hasta las 22:00 horas.
19.2. Las actividades en recintos al aire libre, y otros locales similares y establecimientos destinados a espectáculos públicos, actividades recreativas o de ocio al aire libre, no podrán superar el 50% del aforo máximo permitido, con un máximo, en todo caso, de 400 personas.
19.3. Las actividades que pretendan superar las 200 personas en interiores y 400 personas en exteriores deberán someterse previamente a informe vinculante del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra.
20. Condiciones para el desarrollo de la actividad de guías turísticos.
20.1. Estas actividades, tanto para exteriores como para interiores, se concertarán, preferentemente, mediante cita previa y los grupos serán de un máximo de doce personas. Durante el desarrollo de la actividad se evitará el tránsito por zonas o lugares susceptibles de generar aglomeraciones. Asimismo, deberán respetarse las condiciones en que debe desarrollarse la actividad de visita a monumentos y otros equipamientos culturales, según lo establecido en esta orden.
20.2. Las salidas de turismo activo y naturaleza se permitirán también para grupos de un máximo de doce personas, igualmente mediante reserva previa con empresas o guías profesionales.
21. Celebración de congresos.
La celebración de congresos se realizará preferentemente de manera telemática. En el caso de que pretendan celebrarse en otra modalidad o formato deberá comunicarlo previamente al Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra.
22. Celebración de encuentros, reuniones de juntas de accionistas, colegios profesionales, y de negocios, conferencias, eventos y similares.
Podrán celebrarse encuentros, reuniones de juntas de accionistas, colegios profesionales, y de negocios, conferencias, eventos y similares siempre que no se supere el 50% del aforo máximo permitido con un máximo de 200 personas, sentadas y siempre y cuando se pueda garantizar la distancia mínima de seguridad de 1.5 metros, sin perjuicio de que se recomiende la modalidad telemática.
En el caso de que haya que llevar a cabo votaciones, se utilizarán sistemas de voto que eviten el desplazamiento de las personas.
23. Bingos, salones de juego y apuestas y recreativos.
23.1. Los bingos, salones de juegos, apuestas y recreativos, podrán ejercer su actividad siempre que no superen el 30% del aforo máximo permitido.
23.2. En las puertas principales de los establecimientos deberán colocarse, tanto en el interior como en el exterior, carteles de tamaño, al menos de DIN A 3, en el que deberá reflejarse el aforo máximo del local y el aforo permitido por esta Orden Foral.
23.3. El horario de cierre de estos establecimientos será las 22 horas, desalojo incluido.
23.4. En el caso de que dispongan de servicios de bebida o restauración, destinados exclusivamente para sus clientes, se les aplicarán las normas específicas establecidas en el punto 3 de esta orden foral.
24. Establecimientos en espacios multifuncionales para eventos.
24.1. Se permitirá la actividad de estos establecimientos excepto aquellas que supongan celebraciones familiares, sociales, de amigos o de ocio, con consumo de comida y/o bebida, que estarán prohibidas.
24.2. Los propietarios de estos establecimientos deberán responsabilizarse de garantizar el cumplimiento de las normas sanitarias anteriormente descritas.
25. Sociedades gastronómicas y peñas.
25.1. Las sociedades gastronómicas y peñas permanecerán cerradas.
25.2. Se exceptúan de esta suspensión aquellos ubicados en pequeños municipios menores de quinientos habitantes (en los que no haya cafeterías, restaurantes ni bares y sean los únicos locales de reunión para toda la población). En estos casos los alcaldes o alcaldesas podrán autorizar su apertura excepcionalmente, sireunieran las condiciones exigibles y siempre que se cumplan todas las medidas preventivas sanitarias.
26. Venta de alcohol.
Se prohíbe la venta de alcohol durante la franja horaria comprendida entre las 21:00 horas y las 8:00 horas, en todo tipo de establecimientos de venta al público, independientemente de la licencia con que operen, excepto en los establecimientos con licencia de bar especial, café espectáculo, bares, cafeterías y restaurantes.
27. Actividades navideñas.
27.1. Con el fin de proteger la salud de las personas y prevenir la transmisión del virus SARS-CoV-2, no se permitirán los tradicionales olentzeros, cabalgatas de reyes, desfiles, pasacalles, 'San Silvestre' y celebraciones en las calles con público presente y riesgo de aglomeración consiguiente.
27.2. En todo caso, los mercadillos navideños al aire libre, exposición de belenes y celebraciones navideñas realizados en formato no tradicional, deberán ser expresamente autorizados por la autoridad sanitaria local, en el marco de las directrices que establezca el Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra.'.
Dicha Orden Foral ha sido prorrogada y modificada por la Orden Foral 1/2021, de 13 de enero, de la Consejera de Salud, de 13 de enero de 2021, por la que se prorrogan y modifican parcialmente las medidas adoptadas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19, adoptadas mediante Orden Foral 63/2020, de 14 de diciembre, de la Consejera de Salud, donde se ordena;
'Primero. Prorrogar, en los mismos términos, las medidas adoptadas en el Orden Foral 63/20202, de 14 de diciembre, de la Consejera de Salud, por la que se establecen nuevas medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada delCOVID-19, salvo los puntos 1.2, 3.2 f), 3.3., 10.1 y 23.3, que se modifican seguidamente, y se añade un punto 2.4.
Segundo. Modificar las siguientes medidas de la Orden Foral 63/2.020 de 14 de diciembre, de la Consejera de Salud, que quedan redactadas como sigue:
'1.2 Adicionalmente, y con el objeto de preservar y proteger el derecho de los viandantes a no tener que fumar pasivamente y disminuir igualmente el riesgo de contagio por COVID-19, sólo se podrá fumar en la calle, bancos y espacios públicos y similares, estando parados y no en movimiento y siempre y cuando se pueda garantizar una distancia mínima con otra persona de 2 metros'
'Transporte
Se añade un punto 2.
2.4. Se recomienda que, tanto las empresas como las diferentes Administraciones Públicas, flexibilicen o faciliten las entradas y salidas de su personal con el fin de descargar de viajeros el transporte Urbano Regular de la Comarca de Pamplona, en las horas punta de las principales líneas'.
'3. Hostelería
3.2. f) Queda prohibido fumar en todo tipo de terrazas des establecimientos de hostelería y restauración (incluidos los barriles situados en el exterior de algunos establecimientos).
3.3 El horario de cierre de los establecimientos de hostelería y restauración a los que se refiere este punto será las 21 horas, incluido desalojo'
'10. Establecimientos que tengan la condición de hipermercados, medias y grandes superficies, centros, parques comerciales o que formen parte de ellos.
10.1 Los establecimientos que tengan la condición de hipermercados, medias y grandes superficies, centros parques comerciales o que formen parte de ellos, no podrán superar el 30% de su capacidad,aplicándose el mismo aforo en cada una de sus plantas y comercios, así como en sus zonas comunes, independientemente de su superficie.'
'23. Bingos, salones de juego y apuestas y recreativos
23.3 El horario de cierre de estos establecimientos será a las 21 horas, desalojo incluido'.
En apoyo de su petición, el Letrado de la Administración recoge el 'iter'o recorrido de las diversas medidas, adoptadas por la Administración Foral, de prevención como consecuencia de la situación epidemiológica derivada del COVID-19 y señala, finalmente, que las acordadas por la Orden Foral 63/2.020, autorizadas por Auto de esta Sala nº 189/2.020, de 15 de diciembre y fueron objeto de prórroga, en sus mismos términos, por la Orden Foral 64/2.020, de 28 de diciembre, que fue autorizada por esta Sala mediante Auto nº 205/2.020, de 29 de diciembre, Procedimiento de Derechos Fundamentales 503/2.020. Alega que la nueva Orden Foral, cuya ratificación se interesa, responde a los datos que se han ido recopilando las últimas fechas y que la evolución que marcan los informes adjuntos a la misma revelan que el nivel de casos detectados por PCR o pruebas de antígenos aumentan de modo notable, apreciándose un ascenso en la tasa de incidencia acumulada, pasando los indicadores de transmisión del virus de nivel alto a muy alto. Se observan fluctuaciones en el número de ingresos hospitalarios, e incremento significativo en hospitalización domiciliaria, con leves alteraciones en la tasa de defunciones. Por otra parte, pone de manifiesto una tendencia en las dos últimas semanas al incremento significativo de nuevas personas infectadas, y la tendencia al incremento de atenciones y urgencias y en hospitalización convencional, sin afectación aún en UCI, ni en mortalidad. Todo ello, unido a la situación de riesgo muy alto en lo referencia a incidencia acumulada a 14 y 7 días por 100.000 habitantes y el riesgo muy alto en las incidencias acumuladas en mayores de 64 años, así como el riesgo medio en otros indicadores, además, de la situación meteorológica y la aparición de mutaciones del virus, justifica el mantenimiento y prórroga de las medidas adoptadas por la Orden Foral 1/2021.
Acompaña a la solicitud el informe de la evolución de la situación de la asistencia hospitalaria COVID 19 en Navarra (10/01/2021) emitido por el Gerente del Complejo Hospitalario de Navarra. También adjunta el informe de la Directora Gerente del Instituto de Salud Pública y Laboral, de 13 de enero, en el que se justifican las medidas acordadas.
El Ministerio Fiscal informa favorablemente la ratificación de las medidas acordadas en la Orden Foral 1/2021, de 13 de diciembre, de la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra considerando la misma proporcional a la situación actual y al fin que se pretende conseguir, ya que están, a su juicio, y como se deduce de los informes aportados a los autos, avaladas por criterios epidemiológicos y sanitarios, siendo, por ello, proporcionadas e imprescindibles.
SEGUNDO.-Normativa aplicable respecto a la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas por la Administración sanitaria.
Como hemos señalado en los diferentes autos dictados por esta Sala resolviendo sobre la ratificación judicial de las medidas sanitarias acordadas por la autoridad sanitaria de la Comunidad Foral, entre otros, el auto Nº 170/2020, de 22 de octubre de 2020, el artículo 10.8 de la LJCA, en su redacción dada por la Disposición final segunda, apartado segundo de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece que las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ' Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente'
Las potestades administrativas que justifican estas medidas de privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental de los ciudadanos, se encuentran legitimadas, inicialmente, por el artículo 43.1 y 2 C.E. que dispone '1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.
2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto'.
En desarrollo del precepto, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, dispone, en el art. 1 ' Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad'.
El art. 3 establece: 'Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible'.
Por su parte, la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, precisa en su artículo 26, '1 . En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o de sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras consideren sanitariamente justificadas.
2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.'
Finalmente, el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, dispone ' 1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.
2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:
(..) b) La intervención de medios materiales o personales. (..) d) La suspensión del ejercicio de actividades.
(..) Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad.'
El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por COVID-19, adopta medidas preventivas mientras no sea declarada oficialmente la finalización de la crisis sanitaria. En este sentido, deja a las competencias de las comunidades autónomas el establecimiento de dichas medidas. Así, el Gobierno de Navarra, como autoridad sanitaria ( art. 2.2 de la Ley Foral 10/1990, de 23 de noviembre, de Salud de Navarra) dictó el Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 19 de junio de 2020, por el que se declara la entrada de la Comunidad Foral de Navarra a la nueva normalidad y se dictan medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, modificado por modificado por Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 26 de agosto de 2020. En el marco de sus competencias ha dictado la Orden Foral 54/2020, de 11 de octubre, de la Consejera de Salud, se adoptan medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19 (B.O.N. 12-10-2020) y la Orden Foral 57/2020, de 21 de octubre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19.
Posteriormente, el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2, al amparo de lo dispuesto en el artículo cuarto, apartado b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, establece en el art. 2 que: '1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación. 2. En cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en este real decreto. 3. Las autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .
En consecuencia, la Presidenta de las Comunidad Foral tiene competencia delegada del Gobierno de la Nación para dictar órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11; referidos a la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno (art. 5), limitación de la entrada y salida en la Comunidad Foral (art. 6), limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados (art. 7), limitación a la permanencia de personas en lugares de culto (art. 8), a la imposición de la realización de las prestaciones personales obligatorias que resulten imprescindibles en el ámbito de sus sistemas sanitarios y sociosanitarios para responder a la situación de emergencia sanitaria (art. 11)
Por otra parte, conforme al art. 12, la Administración Foral, conserva las competencias que le otorga la legislación vigente, así como la gestión de sus servicios y de su personal, para adoptar las medidas que estime necesarias, sin perjuicio de lo establecido en el Real Decreto 926/2020. En el Preámbulo del mismo se expone que:'durante la vigencia del estado de alarma, las administraciones sanitarias competentes en salud pública, en lo no previsto en esta norma, deberán continuar adoptando las medidas necesarias para afrontar la situación de emergencia de salud pública ocasionada por la COVID-19, con arreglo a la legislación sanitaria, en particular, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, así como en la normativa autonómica correspondiente. No obstante, en una situación epidemiológica como la actual, resulta imprescindible combinar las medidas previstas en la legislación sanitaria con otras del ámbito del Derecho de excepción, tal y como recogen los artículos 116.2 de la Constitución Española y cuarto y siguientes de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio.
En consecuencia, para adoptar las medidas sanitarias acordadas por la Orden Foral 1/2021, es necesaria la autorización o ratificación judicial en cuanto conlleva una intervención administrativa que puede ser potencialmente limitativa o restrictiva de derechos fundamentales. Así, el artículo 10.1.8 de la LJCA establece, en aras a la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos ( art. 117.4 C.E.), la necesidad de autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente, mediante un procedimiento especial, de tramitación preferente, regulado en el art. 122 quater de la LJCA , en el que será parte el Ministerio Fiscal y que debe resolverse en un plazo máximo de tres días naturales.
En este supuesto, al referirse las medidas, cuya prórroga se solicita, a toda la Comunidad Foral de Navarra, los destinatarios de éstas no están identificados individualmente.
TERCERO.-Sobre el ámbito de este procedimiento y la articulación procesal de la solicitud de la Administración.
Como se ha señalado, el art. 10.8 de la LJCA prevé la autorización o la ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.
1. La aplicación de este precepto exige, en primer lugar, que las medidas hayan sido adoptadas por la Administración. Así, es necesario que la autoridad administrativa competente adopte las medidas y que se recabe la autorización judicial. Esta exigencia es necesaria para examinar la procedencia de las mismas y poder verificar el juicio de proporcionalidad entre la finalidad que se pretende con su adopción y la intensidad con la que se van a afectar los derechos fundamentales de los ciudadanos.
2. Además, el art. 10.8 se refiere a la competencia del Tribunal Superior de Justicia para 'autorizar'o 'ratificar'las medidas, sin concretar cuándo procede una decisión u otra. Es necesario destacar que 'autorización' y 'ratificación' no son términos sinónimos, puesto que la autorización de las medidas necesarias para la salud pública y que impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales adoptadas por la Administración es previa a su ejecución, en tanto que la ratificación es posterior a su entrada en vigor y está prevista en supuestos de urgencia, en los que la Administración debe adoptar las medidas sin poder solicitar, por la propia urgencia de la situación, la previa autorización judicial. En caso de ratificación, la autoridad sanitaria deberá justificar la urgencia y la necesidad, no solo de las medidas, sino también de su ejecución inmediata antes de que el Tribunal Superior de Justicia haya decido autorizar las mismas.
Pues bien, tratándose de la limitación o de la restricción de derechos fundamentales, siempre que no se trate de una situación especial y necesaria urgencia, la Administración deberá solicitar, como norma, la autorización previa de las medidas concretas que adopte, a fin de que el Tribunal pueda apreciar la legalidad, necesidad y proporcionalidad de las mismas, antes de que entren en vigor y únicamente, si la situación de especial urgencia requiere que la Administración adopte las medidas restrictivas de derechos fundamentales de los ciudadanos, procederá la ratificación, que necesariamente conlleva una valoración por el Tribunal ex post y cuando ya las medidas están produciendo una efectiva restricción de derechos fundamentales, sin control judicial en el tiempo que media desde la entrada en vigor de la Orden Foral y la resolución judicial, que, por otra parte, puede no ratificar las medidas acordadas, si no cumplen los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad; en cuyo caso se causaría una limitación o de la restricción de derechos fundamentales contraria a Derecho y así lo razonamos en nuestro auto Nº 170/2020, de 22 de octubre de 2020.
En este caso, el Gobierno de Navarra ha solicitado la ratificación de las medidas acordadas por la Orden Foral 1/2021, que a su vez prorrogan y modifican las adoptadas en la Orden Foral 63/2020, de forma congruente con el criterio de este Tribunal Superior de Justicia.
Por otra parte, es necesario poner de relieve que el objeto de este procedimiento especial se limita a resolver sobre la ratificación judicial de las medidas acordadas por la Administración en condiciones de urgencia por ser necesarias para la salud pública, en cuanto las medidas pueden implicar limitación o restricción de algún derecho fundamental, como establece el art. 10.8 de la LJCA.
Por tanto, el enjuiciamiento de las medidas a la hora de valorar su ratificación, debe concretarse, como ha declarado el TSJ de Madrid en la sentencia nº 594/2020, de 28 de agosto, dictada en el recurso de apelación nº 907/2020, '(...)a la ponderación de las variables del binomio salud/enfermedad, atendido el contexto y los parámetros de constitucionalidad que definen el contenido de los bienes jurídicos que menciona aquel precepto, pues lo contrario supone confundir el ámbito de cognición que atribuye aquel con el propio de un recurso contencioso- administrativo que pudiera interponerse contra la disposición administrativa de carácter general que publica las medidas y las obligaciones que éstas conllevan para el ciudadano.'
Ello supone que la ratificación judicial de las medidas no alcanza a la declaración de conformidad a derecho de las mismas, sino que, como señala el ATSJ Castilla y León (Valladolid) de 9 de octubre de 2020, Recurso: 1081/2020,nuestro pronunciamiento en este trámite se centra a su valoración como necesarias, justificadas y proporcionales en cuanto a las limitaciones que imponen para lograr el fin perseguido, que es la protección de la salud pública. Cualquier otro aspecto que pueda incidir en la legalidad de las medidas acordadas deberá hacerse valer a través del recurso contencioso-administrativo correspondiente.
La ratificación judicial de las medidas adoptadas requiere un análisis pormenorizado de las mismas y un control de proporcionalidad e idoneidad para determinar si se ajustan al fin que se persigue, con la menor limitación del ejercicio de los derechos fundamentales por los ciudadanos.
Como destaca la STSJ de Madrid 28 de agosto de 2020 (ROJ: STSJ M 7439/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7439) Sentencia: 594/2020 Recurso:
907/2020, ' la decisión a adoptar será fruto de una previa ponderación del ajuste entre la situación de hecho y las finalidades perseguidas, es decir, de la adecuación de las medidas sanitarias al principio de proporcionalidad.
La cognición judicial respecto de las medidas indicadas por las autoridades sanitarias, se extenderá a los aspectos que entrañan el juicio de legalidad y proporcionalidad, como finalidad del procedimiento y, por tanto,
- La competencia objetiva del órgano administrativo.
- Principio de necesidad.
La concurrencia de razones de necesidad y urgencia asociadas a un peligro actual y real para la salud de los ciudadanos.
- Principio de adecuación.
La prevención y protección de la salud pública como finalidad exclusiva de su adopción.
- Principio de razonabilidad.
La adecuación a su necesidad y finalidad, en el bien entendido de no imponer sacrificios innecesarios para las libertades y derechos fundamentales que resulten afectados, según criterios científicos informados a modo de antecedente y se introduzcan límites temporales, geográficos o de identificación de vectores de población destinataria'.
El Tribunal Constitucional, en la STC 96/2012 , de 7 de mayo, señala que: '... ,hemos destacado ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 ; 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 ; 159/2009, de 29 de junio, FJ 3 ; 86/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6 ; y 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 2, entre otras) que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)....'.
Por tanto, en el análisis jurídico que debe realizar este Tribunal Superior de Justicia de la solicitud de autorización de las medidas sanitarias acordadas por el Gobierno de la Comunidad Foral se debe tener presente la protección de la salud de las personas ( art 43 C.E que se entronca según el TC con los derechos a la vida e integridad física y moral del art 15 C.E); la finalidad de las mismas en orden a contener el contagio de la Covid19 a los ciudadanos de la Comunidad Foral y el principio de proporcionalidad atendiendo a criterios de razonabilidad en la afectación a las personas, con especial referencia a sus derechos y libertades, y limitada al mínimo ámbito territorial necesario para su efectividad.
CUARTO.-Análisis de la solicitud de ratificación de las medidas acordadas en los apartados primero y segundo de la Orden Foral 1/2021, de 13 de enero, de la Consejera de Salud.
Desde el punto de vista procedimental, la Orden Foral ha sido dictada por la Consejera de Sanidad, que es la autoridad sanitaria competente ( art. 2.2 de la Ley Foral 10/1990, de 23 de noviembre, de Salud de Navarra) y las medidas que adopta tienen su anclaje en el art. 3 de la L.O. 3/1986 de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, y en la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad. En este sentido cumple el canon de legitimidad constitucional para la restricción de los derechos fundamentales, antes referidos, establecido por el Tribunal Constitucional.
En este punto, la STC 76/2019, de 22 de mayo, establece que: 'las limitaciones del derecho fundamental establecidas por una ley 'pueden vulnerar la Constitución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios límites que imponen y su modo de aplicación', pues 'la falta de precisión de la ley en los presupuestos materiales de la limitación de un derecho fundamental es susceptible de generar una indeterminación sobre los casos a los que se aplica tal restricción'; 'al producirse este resultado, más allá de toda interpretación razonable, la ley ya no cumple su función de garantía del propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla'. Y añade que 'el tipo de vulneración que acarrea la falta de certeza y previsibilidad en los propios límites: 'no sólo lesionaría el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), concebida como certeza sobre el ordenamiento aplicable y expectativa razonablemente fundada de la persona sobre cuál ha de ser la actuación del poder aplicando el Derecho ( STC 104/2000 , FJ 7, por todas), sino que al mismo tiempo dicha ley estaría lesionando el contenido esencial del derecho fundamental así restringido, dado que la forma en que se han fijado sus límites lo hacen irreconocible e imposibilitan, en la práctica, su ejercicio ( SSTC 11/1981, FJ 15 ; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4 , y 341/1993, de 18 de noviembre , FJ 7)'.
Asimismo, en la STC 186/2013, de 4 de noviembre, el Tribunal recuerda que: 'ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada. Entre ellas se cuentan, por mencionar los supuestos más relevantes, la libertad provisional con obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado ( STC 85/1989, de 10 de mayo , FJ 3), la medida cautelar consistente en la residencia obligatoria en determinado lugar adoptada en el seno de procedimientos sancionadores en los que pueda proponerse la expulsión del extranjero ( STC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 5), la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellas otras personas que determine el juez o tribunal, que es de imposición obligatoria en los delitos a que alude el art. 57.2 del Código penal [por todas, STC 60/2010, de 7 de octubre , FJ 8 a)] y la extradición pasiva de un nacional español ( STC 205/2012, de 12 de noviembre , FJ 4), apreciándose como denominador común en todos estos supuestos que la restricción a las libertades garantizadas en el art. 19 CE viene determinada por un vínculo forzoso, ya se trate de una obligación en positivo o de una prohibición de hacer algo'.
Así, el Tribunal Constitucional admite la posibilidad de que por Ley Orgánica, e incluso mediante Ley Ordinaria, se permita la adopción de medidas concretas que limiten el ejercicio de determinados derechos fundamentales, con las matizaciones hechas acerca del ámbito aceptable de intromisión de una y otra en el derecho fundamental, y siempre que esta limitación se encuentre suficientemente acotada en la correspondiente disposición legal de habilitación en cuanto a los supuestos y en cuanto a los fines que persigue, de manera que resulte cierta y previsible, y este justificada en la protección de otros bienes o derechos constitucionales. Por ello, la Sala considera que el art. 3 de la L.O. 3/1986 de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, habilita a la Administración Foral para la adopción de medidas sanitarias al darse el supuesto establecido en la norma, esto es, la situación de crisis sanitaria por la pandemia ocasionada por el COVID-19 y estar orientadas a conseguir la finalidad de evitar la transmisión de la enfermedad. El art. 3 de la L.O. 3/1986 de 14 de abril no establece el elenco de medidas que se puedan adoptar, sino que concreta los supuestos y fines, por ello, la habilitación legal es correcta y corresponde a la autoridad sanitaria la adopción de las medidas concretas, sometidas al control jurisdiccional en cuanto supongan limitación de derechos fundamentales; todo ello en el marco del ejercicio de la competencia que en materia de sanidad tiene Navarra, conforme al art. 148.21 C.E., y al art. 53 de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.
El Tribunal Constitucional admite que los derechos fundamentales, como son los de libertad deambulatoria ( art. 19. C.E.) y el derecho de reunión ( art. 21 C.E.), pueden verse sometido a ciertas modulaciones o límites. En el ATC, Constitucional sección 1 del 30 de abril de 2020 ( ROJ: ATC 40/2020 - ECLI:ES:TC:2020:40A , Sentencia: 40/2020 Recurso: 2056/2020) señala que : 'En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor omenor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución , las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha'.
Respecto a la restricción de los derechos fundamentales, en el caso allí analizado el derecho de reunión en la situación de estado de alarma por la pandemia, recoge la doctrina contenida en la STC 42/2000, de 14 de febrero, FJ 2). 'Límites que, como recordábamos en la STC 195/2003, de 27 de octubre , (FJ 7), y todas las que allí se citan, han de ser necesarios 'para conseguir el fin perseguido debiendo atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se impone [...] y, en todo caso, respetar su contenido esencial' (FJ 3). ii) En el supuesto que nos ocupa, la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado '.
También recogemos la doctrina constitucional sobre los límites en el ejercicio de los derechos fundamentales, entre otras, en la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 30 de abril de 2020 Recurso: 134/2020, con referencia a la STC 24/2015, de 16 de febrero que señala:'...partir de nuestra conocida doctrina sobre el carácter limitado y no absoluto de los derechos fundamentales. En concreto, para el derecho de reunión y manifestación lo recordábamos en la STC 193/2011, de 12 de diciembre , FJ 3, donde dijimos: '[e]n efecto, el derecho recogido en el art. 21 CE no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, puede verse sometido a ciertas modulaciones o límites, entre los que se encuentran tanto el específicamente previsto en el propio art. 21.2 CE - alteración del orden público con peligro para personas y bienes-, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales ( STC 42/2000, de 14 de febrero , FJ 2). Límites que, como recordábamos en la STC 195/2003, de 27 de octubre , (FJ 7), y todas las que allí se citan, han de ser necesarios 'para conseguir el fin perseguido debiendo atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se impone ... y, en todo caso, respetar su contenido esencial'.'
También desde el punto de vista procedimental, en orden a la justificación de las medidas acordadas, la solicitud de autorización de las medidas viene acompañada del informe de la evolución de la situación de la asistencia hospitalaria COVID 19 en Navarra (10/01/21) emitido por el Gerente del Complejo Hospitalario de Navarra en el que concluye que; 'La semana del 28 de diciembre subimos a 768 nuevas personas con primera prueba diagnóstica positiva para Covid 19 y la semana del 4 de enero hemos alcanzado las 1.043 personas diagnosticadas (con datos de las 17:00 del día 10 de diciembre). Esto supone que el número de positivos de la semana del 4 de enero se incrementan un 73% respecto a la semana de 21 de diciembre. Los datos indican ya un cambio de tendencia hacia el incremento de casos positivos con una Incidencia acumulada por 100.00 habitantes en los últimos 7 días de 160,65 y en los últimos 14 días de 279,57, lo que vuelve a situarnos en niveles muy altos de riesgo. Este incremento puede ser reflejo de la mayor movilidad y hábitos sociales propios de las fiestas de Navidad. Además, se ha confirmado la presencia en Navarra de 3 casos de la variante descrita en Reino Unido a la que se le atribuye un incremento significativo de contagiosidad. Todo lo anterior unido a que nos encontramos en el periodo de máxima difusión habitual de virus respiratorios. El número de personas infectadas que requiere de atención en Hospitalización Convencional y Domiciliaria evoluciona de forma fluctuante en función del número de nuevas personas infectadas y sus características clínicas. Alcanzó un mínimo de 49 ingresos la semana del 21 de diciembre para volver a incrementarse a 61 ingresos la semana del 28 de diciembre y 58 ingresos la semana del 4 de enero (con datos de las 17:00 horas del día 10 de enero). Desde el día 4 de diciembre el número total de personas ingresadas en hospitalización convencional y domiciliaria infectadas por Sars-CoV-2 ha fluctuado entre las 143 el 10 de diciembre y las 100 el 24 de diciembre. La hospitalización domiciliaria pasó de 11 personas el 15 de diciembre, a 33 el 30 de diciembre, en relación con brotes en el ámbito sociosanitario para volver a descender hasta 14 el día de hoy. La hospitalización convencional alcanzó el mínimo de 75 personas el día 3 de enero para incrementarse hasta 95 personas el día 10 de enero. Estas fluctuaciones indican la inestabilidad de la situación en que nos encontramos. Se encuentran ingresados a día 10 de enero (datos de las 17:00 horas) 109 pacientes y mantenemos activas 169 camas de hospitalización convencional y domiciliaria, para dar respuestas a las necesidades asistenciales relacionadas con la Covid 19 Las urgencias relacionadas con infección por Sars-CoV-2 en los hospitales públicos de la Comunidad Foral de Navarra comienzan a incrementarse en las últimas dos semanas. disminuyeron significativamente desde los 475 casos de la semana del 19 de octubre a los 92 de la semana del 21 de diciembre. La demanda de urgencias hospitalarias relacionadas con Covid 19 se estabilizó entre las semanas del 7 y el 21 de diciembre para incrementarse en las últimas dos semanas (de 92 a 117, lo que supone un incremento del 27,2%).
En la semana del 7 de diciembre solo 4 personas requirieron ingreso en UCI. Desde entonces los ingresos semanales se han estabilizado entre 6 y 7 cada semana y seequilibran con las altas. Los pacientes con Covid 19 en las UCIs de Navarra han fluctuado durante las últimas semanas entre 15 y 23 pacientes ingresados. A día 10 de enero de 2021 son 18 los pacientes ingresados frente a los entre 5 y 10 pacientes que permanecían ingresados por este motivo en los meses de agosto y septiembre y los 2 pacientes en el mes de julio. En el mismo sentido, la mortalidad hospitalaria de personas infectadas por Sars-CoV-2 tiende a disminuir, con 19 fallecimientos las últimas dos semanas frente a 32 fallecimientos de las dos semanas anteriores. En esta situación se sigue ajustando el plan de contingencia en cuanto recursos Covid lo que ha permitiendo recuperar actividad no covid y organizar el descanso de los profesionales, salvo por requerimientos concretos en unidades específicas. Seguimos manteniendo activadas 145 camas convencionales, 24 de hospitalización a domicilio y 19 camas adicionales de cuidados intensivos, y asegurando la capacidad de reabrir de nuevo camas covid en función de la evolución de las próximas semanas. En las dos últimas semanas se pone de manifiesto una tendencia al incremento significativo de nuevas personas infectadas, y la tendencia al incremento de atenciones en urgencias y en hospitalización convencional, sin afectación aún en UCIs ni en mortalidad que se retrasan en el tiempo al incremento de personas infectadas, pero con un nivel de ocupación de UCIs por personas infectadas por Sars-CoV-2 aún elevado. Se hace evidente que, entre la adopción de las medidas en la comunidad y su efecto en el número de personas infectadas, ingresadas en hospitales, ingresadas en UCI y fallecidas se mantiene el decalaje de entre 2 y 3 semanas. Este retraso hace referencia tanto a las medidas de flexibilización como al establecimiento de medidas más rigurosas que afecten a la movilidad y los contactos sociales. Por este motivo se hace necesario en base al aprendizaje de los pasados meses anticiparse en la toma de decisiones para evitar situaciones que afecten a la capacidad de atención a pacientes convid y no covid en el sistema asistencial.'.
También se adjunta el informe de la Directora Gerente del Instituto de Salud Pública y Laboral, de 13 de enero de 2.021, en el que se advierte que, dada la evolución de la epidemia, se considera necesario en este momento reforzar las medidas para frenar la transmisión, ahora que todavía no hay un impacto importante en el nivel asistencial y seguir monitorizando estrechamente la situación epidemiológica y la ocupación asistencial, puesto que, si bien la incidencia acumulada en las 4 últimas semanas se ha mantenido estable, dicha tendencia se rompió en la Âúltima semana del año, lo que es preocupante dadas las condiciones meteorológicas van a continuar siendo favorables a la transmisión del SARS-CoV-2.
QUINTO.-Justificación de la necesidad de ratificación de las medidas acordadas en la Orden Foral 1/2021, de 13 de enero, de la Consejera de Salud.
La presente Orden Foral acuerda, por una parte, la prórroga de las medidas adoptadas por la Orden Foral 63/2.020, de 14 de diciembre, que fueron objeto de análisis y ratificación en nuestro auto Nº 189/2020, de quince de diciembre de 2020, a cuyos fundamentos de derecho quinto y sexto, nos remitimos en orden a la justificación de la necesidad, y proporcionalidad de las medidas acordadas.
Por otra parte, la Orden Foral 1/2021 añade un punto 2.4 que, por contener una recomendación, no será objeto de análisis en este auto; e introduce modificaciones en los puntos 1.2, 3.2.f), 3.3., 10.1 y 23.3, de manera que se incrementan las restricciones contenidas en la Orden Foral 63/2.020, de 14 de diciembre, por lo que requieren un análisis y fundamentación propios en este auto.
A la hora de ponderar las circunstancias existentes en este momento, para determinar si es necesaria adopción de estas medidas, del informe de la Directora Gerente del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra se desprende que si bien con las medidas ya adoptadas se consiguió un descenso significativo en el número de contagios, la tendencia se vio interrumpida en la última semana del año y que esa tendencia ascendente ha continuado en la semana del 4 al 10 de enero, estando los indicadores de transmisión en un nivel de riesgo muy alto y, aunque el impacto en los servicios sanitarios y en las defunciones aún no se visualiza, los indicadores de nivel de ocupación hospitalario están en un nivel de riesgo alto, lo que da un escenario preocupante de crecimiento de la tasa de incidencia y es preciso, por ello, reforzar las medidas para frenar la transmisión, ahora, cuando no hay un impacto importante en el nivel asistencial.
Por ello, se considera necesario en este momento ratificar las medidas contempladas en la Orden Foral 1/.2021 en los apartados indicados, salvo lo que luego se dirá en relación con la prohibición total de fumar en terrazas de hostelería.
El descenso en el número de contagios ha quedado evidenciado tras la adopción de medidas restrictivas en los términos de las Ordenes Forales ratificadas hasta la fecha, por lo que se considera que las mismas son necesarias y proporcionadas para reducir la interacción personal y efectivas para reducir la transmisión del virus.
Por otra parte, están debidamente avaladas por razones y criterios de carácter epidemiológico y sanitario y reúnen la nota de imprescindibilidad o necesidad. En este sentido, el Ministerio Fiscal señala en su informe la proporcionalidad y la imprescindibilidad o necesidad de las mismas, así como que están avaladas por criterios de carácter epidemiológico o sanitario.
También, hay que destacar que las medidas acordadas tienen la limitación temporal al día 28 de enero de 2.021, por lo que también es el punto de vista temporal consideran proporcionadas en las circunstancias actuales de la evolución de la pandemia.
Sentado lo anterior, hemos de tener en cuenta que el punto segundo de la Orden Foral 1/2021 contempla una modificación de carácter cualitativo de la Orden Foral 63/2.020, concretamente en el punto 3.2 f) de la misma, relativa a la prohibición de fumar en el ámbito de la hostelería, que supone una restricción mayor que precisa de una justificación y motivación específica, puesto que se pasa de permitir fumar en el caso de que se pueda garantizar la distancia de seguridad de 2 metros a no permitirlo en ningún caso, lo que a juicio de esta Sala se configura como una restricción nueva, que, reiteramos, precisa justificación técnica ad hoc, que no se ha presentado por la Administración. En todo caso, esta Sala ya lo tiene declarado, así en el Procedimiento de Derechos Fundamentales 378/2.020 y en donde se ha exigido que estas mayores restricciones requieren'una exhaustiva motivación que nos permita efectuar el juicio de necesidad de la medida para la contención del número de contagios, el juicio de idoneidad, esto es, queno haya una medida menos gravosa para conseguir la finalidad pretendida y el juicio de proporcionalidad, efectuando un balance entre el sacrificio de los derechos fundamentales de los ciudadanos por esta nueva limitación de la libertad deambulatoria de los mismos y la finalidad pretendida de conseguir contener y reducir los contagios.'
En la Orden Foral únicamente se indica que: '... la prohibición de fumar en terrazas (incluidos barriles), de todos los establecimientos de hostelería y restauración, dado que fumar en las terrazas conlleva un fuerte riesgo d contagios en estos establecimientos que conviene evitar, al margen de la distancia que haya entre el que fuma y el resto de quienes están en las terrazas.',justificación que resulta insuficiente para poder apreciar si se trata de una medida necesaria desde un punto de vista de salud pública, por cuanto no se aporta informe alguno 'ad hoc', como se ha dicho más arriba, solamente los datos de la evolución epidemiológica, que permita a esta Sala valorar la necesidad y proporcionalidad de esta medida. La Administración dispone de recursos suficientes para ello lo cual, advertimos de nuevo, no se debe olvidar 'pro futuro'.
Por todo lo expuesto, procede ratificar las medidas sanitarias a aplicar en Navarra contenidas en la Orden Foral 1/2021, de 13 de enero, de la Consejera de Salud, con excepción de la contenida en el punto segundo de la misma'3. Hostelería3.2. f) Queda prohibido fumar en todo tipo de terrazas des establecimientos de hostelería y restauración (incluidos los barriles situados en el exterior de algunos establecimientos).'
SEPTIMO.-Costas.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139. 1. de la LJCA 1998, no procede efectuar imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
PARTE DISPOSITIVA
1º.- RATIFICARlas medidas contenidas en Orden Foral 1/2021, de la Consejera de Salud, de 13 de enero de 2021, en cuanto prorrogan y modifican parcialmente las medidas adoptadas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19, adoptadas mediante Orden Foral 63/2020, de 14 de diciembre, de la Consejera de Salud, con excepción de la contenida en el punto 'Segundo. Modificar las siguientes medidas de la Orden Foral 63/2020, de 14 de diciembre, de la consejera de Salud, que quedan redactadas como sigue: (...) 3. Hostelería
3.2. f) Queda prohibido fumar en todo tipo de terrazas de establecimientos de hostelería y restauración (incluidos los barriles situados en el exterior de algunos establecimientos).',bien entendido que se mantiene la restricción atinente a la prohibición de fumar en las terrazas en el caso de que no se pueda garantizar la distancia de seguridad de 2 metros.
2º.- La Administración deberá comunicar a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo cualquier incidencia que afecte a la ejecución de las medidas ratificadas o que determinen, en su caso, la procedencia de alzar las mismas, al igual que deberá solicitar la autorización de la prórroga de las medidas si fuera acordada por la Administración Sanitaria.
3º. La Administración remitirá a este Tribunal, en el plazo de siete días naturales, informe sobre la evolución epidemiológica y la efectividad de las medidas acordadas.
4º. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días
Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento. Doy fe.
