Auto ADMINISTRATIVO Nº 303/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1087/2021 de 04 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

PROCEDIMIENTO URGENTE DE RATIFICACIÓN JUDICIAL

RECURSO nº 1087 / 2021

AUTO Nº 303/ 2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Jesús Rivera Fernández

D. Luis Gollonet Teruel (ponente)

D. Miguel Pardo Castillo (voto particular)

Granada, a cuatro de junio de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación legal de la Administración autonómica solicita, al amparo de lo previsto en el artículo 10.8 de la LJCA, la ratificación judicial de la medida acordada en la Orden de 2 de junio de 2021, por la que se confina al municipio de Bailén de la provincia de Jaén por superar 1.000 casos de infecciones por el SARS-Cov-2 por cada 100.000 habitantes en 14 días.

SEGUNDO.-Se confirió traslado al Ministerio Fiscal, que en el día de hoy 4 de junio de 2021 ha informado de manera favorable a la ratificación de la Orden de 2 de junio de 2021.

TERCERO.-La solicitud de ratificación tuvo entrada el festivo local día 3 de junio, del Corpus Christi, a las 00:19.

Al no haber servicio de guardia en el Tribunal, la solicitud no se registró hasta el día de hoy 4 de junio, día en que se dio cuenta y en que, una vez celebrada telemática deliberación, se procede a dictar la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la solicitud de ratificación judicial.

La Comunidad Autónoma de Andalucía, al amparo del artículo 10.8 de la LJCA, introducido en la reciente reforma operada por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, solicita la ratificación judicial de la medida acordada en la Orden de 2 de junio de 2021, por la que se solicita confinar al municipio de Bailén de la provincia de Jaén por superar 1.000 casos de infecciones por el SARS-Cov-2 por cada 100.000 habitantes en 14 días.

En particular, el articulado de la disposición general es el siguiente:

'Primero. Objeto.

El objeto de esta orden es establecer la medida de salud pública consistente en el confinamiento del municipio de Bailén durante siete días naturales a contar desde la ratificación judicial de dicha medida, conforme a las determinaciones del Comité Territorial de Salud Pública de Alto Impacto de la provincia de Sevilla, reunido el día 2 de junio de 2021, por haberse superado los 1.000 casos de Incidencia Acumulada por cada 100.000 habitantes.'

La referencia a Sevilla se entiende que es un error de la Junta de Andalucía, ya que Bailén se encuentra en la provincia de Jaén.

La citada Orden de 2 de junio de 2021 añade:

'Segundo. Desplazamientos permitidos.

Se permitirán los desplazamientos debidamente justificados por los siguientes motivos:

a) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

b) Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales.

c) Asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil.

d) Retorno al lugar de residencia habitual o familiar.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros o estaciones de repostaje en territorios limítrofes.

g) Actuaciones requeridas o urgentes ante los órganos públicos, judiciales o notariales.

h) Renovaciones de permisos y documentación oficial, así como otros trámites administrativos inaplazables.

i) Realización de exámenes o pruebas oficiales inaplazables.

j) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

k) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada.

Tercero. Circulación en tránsito.

No estará sometida a restricción alguna la circulación en tránsito a través del municipio de Bailén, no estando permitidas las estancias o paradas al transitar el mismo, salvo por los motivos señalados en el apartado anterior.'

SEGUNDO.- Competencia de la Sala.

La competencia de esta Sala trae causa de los preceptos introducidos por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, específicamente el artículo 10.8 y el artículo 122 quater de la LJCA.

En el supuesto objeto de estudio, no cabe duda de que los destinatarios no están identificados individualmente, pues las medidas se encuentran dirigidas con carácter general a todos los residentes del municipio de Bailén. Y la ratificación es solicitada por la Junta de Andalucía para la protección de la salud pública.

Razones por las que, en definitiva, debe reconocerse la competencia de este Tribunal.

TERCERO.- Ámbito del presente procedimiento.

Con arreglo a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuyo criterio seguimos en este Auto de forma escrupulosa (véase la Sentencia de 24 de mayo de 2021, Sentencia nº 719/2021, o la Sentencia de 3 de junio de 2021, Sentencia nº 792/2021), el control judicial requerido a las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia ha de comportar la comprobación de que la Administración que pide la ratificación:

'(i) es la competente para adoptar las medidas a ratificar; (ii) invoca los (...) preceptos legales (...) que le confieran habilitación; (iii) ha identificado con suficiente claridad el peligro grave para la salud pública derivado de una enfermedad transmisible que es preciso conjurar para preservar el derecho a la salud y a la vida con indicación de los hechos que así lo acreditan; (iv) ha establecido debidamente la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo, espacial y temporal; y (v) ha justificado que no dispone de otros medios menos agresivos para afrontarlo y que los propuestos son idóneos y proporcionados. Y, sobre esos presupuestos, (vi) la Sala correspondiente deberá concluir si dicha justificación es suficiente y si la limitación pretendida es efectivamente idónea, necesaria y proporcionada'.

CUARTO.- Fondo del asunto.

Sentado lo anterior, la orden no será ratificada, se anticipa, por las razones que más ampliamente se exponen a continuación.

La primera razón para no autorizar el confinamiento de Bailén la encontramos en que este Tribunal ya ha fijado un criterio al respecto de los confinamientos de municipios, en tres Autos de mayo de 2021, los tres firmes, al no haber sido revocados por el Tribunal Supremo, y tal criterio se puede sintetizar en que la Administración autonómica no puede confinar municipios de forma masiva e indiscriminada, sin motivación suficiente, sin proporcionalidad, y sin acreditar el principio de necesidad, circunstancias estas que no concurren en este caso, al igual que sucedió con Montefrío, lo que obliga a aplicar idéntico criterio por razones de igualdad y seguridad jurídica.

QUINTO.-A mayor abundamiento, el artículo 139.2 de la vigente Constitución española dispone que:

'Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español'.

Como se ha transcrito, la Orden de 2 de junio de 2021 lo que hace es obstaculizar en su máximo grado la libre circulación dentro de una parte del territorio español.

Y decimos que obstaculiza en su máximo grado la libre circulación porque la Orden tiene por objeto evitar que en una parte del territorio español, el municipio de Bailén, se pueda entrar ni salir.

Los términos de la Constitución en su artículo 139.2 son bastante claros, y no dan lugar a ninguna interpretación posible que permita que se obstaculice la libre circulación de personas en el territorio español de forma masiva e indiscriminada.

Si la Constitución hubiese querido establecer que se pudiera limitar la libre circulación en caso de pandemia, lo tendría que haber establecido, cosa que es claro que no ha hecho.

Las normas constitucionales no pueden ser contradichas por una orden autonómica.

Dicho con otras palabras, la Orden autonómica que suspende la libre circulación en una parte del territorio español es contraria a la Constitución.

Las normas constitucionales pueden modificarse, como se ha hecho en España en dos ocasiones.

Pero los poderes constituidos no pueden convertirse en poderes constituyentes y subvertir el orden constitucional, en este caso mediante una orden autonómica.

Tampoco los Tribunales podemos interpretar las normas constitucionales de una forma tal que, en la práctica, se deje sin contenido un mandato constitucional, máxime cuando es tan claro en sus términos.

SEXTO.-El artículo 139.2 de la vigente Constitución no impide que, de forma individual, se pueda limitar la libre circulación, pero sí que impide que tal suspensión de la libre circulación se realice de forma colectiva e indiscriminada, como se pretende con esta Orden autonómica.

Además, hay que tener presente que la Orden suspende la libre circulación no solo a los que estén dentro de Bailén, sino a todos los demás españoles que sean de fuera de Bailén y quieran libremente circular por Bailén.

Y la Comunidad Autónoma andaluza no puede adoptar decisiones que afecten al resto de ciudadanos del territorio español, puesto que carece de competencia para limitar la libre circulación a quienes residen en el resto del territorio español y no residan en la región andaluza.

La Orden, en la medida en que impide ejercer el derecho a la libre circulación al resto de españoles que no son andaluces, es una Orden dictada por una Administración que no tiene competencias para ello.

Por tanto, la Orden de 2 de junio de 2021 que suspende la libre circulación en una parte del territorio español resulta contraria al artículo 139.2 de la Constitución, cuyo tenor es bastante claro, como se ha expuesto.

Pero también resulta contraria al reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, ya que no solo adopta medidas contrarias a la Constitución sin tener competencias para ello, sino que además limita la libre circulación a personas que no están dentro del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma Andaluza.

En este sentido, puesto que la Orden de 2 de junio de 2021 solo se publica en el BOJA, los ciudadanos del resto de España no tienen por qué saber que en una parte del territorio español se ha suspendido el artículo 139.2 de la Constitución por una orden autonómica, y, sin embargo, si deciden ir a Bailén se encontrarían con que no pueden hacerlo, lo que también sería contrario a los principios de publicidad de las normas y seguridad jurídica que el artículo 9 de la vigente Constitución también establece.

SÉPTIMO.-La Orden de 2 de junio de 2021 no limita derechos fundamentales.

La Orden de 2 de junio de 2021 suspende los derechos fundamentales.

Es importante esa precisión, porque el Tribunal Supremo ha señalado en las Sentencias citadas que ningún derecho fundamental es absoluto, y que lógicamente se pueden establecer 'limitaciones a los derechos fundamentales'.

Pero en el caso que nos ocupa no estamos ante limitaciones de derechos fundamentales, sino ante una suspensión.

OCTAVO.-Para explicar por qué hay que calificar como suspensión de derechos fundamentales la Orden de 2 de junio de 2021 hay que señalar que establece una regla general y unas excepciones.

La regla general es que no se puede entrar ni salir de Bailén.

Y la regla especial, o las excepciones, consisten en que en determinados supuestos sí se puede salir de o entrar a Bailén.

En materia de derechos fundamentales la regla general debe ser su pleno ejercicio, y una limitación justamente consiste en que alguna de tales facultades del amplio elenco de un derecho fundamental pueda ser eliminada o excluida.

Pero cuando se excluye totalmente de forma directa el ejercicio de un derecho fundamental, y solo excepcionalmente se permite su ejercicio, entonces es claro que nos encontramos ante una suspensión, y no ante una limitación.

Por tanto, en este caso, nos encontramos ante una suspensión de derechos fundamentales, y no ante una limitación, ya que la regla general en la Orden de 2 de junio de 2021 es que no se pueden ejercer los derechos fundamentales, y la excepción es que sí, y para que estuviéramos ante una limitación debería ser justamente al revés.

Esto es, estaríamos ante una limitación si se permitiera el ejercicio de los derechos fundamentales, y solo se excluyese el libre ejercicio de derechos fundamentales por excepción.

NOVENO.-El artículo 53.1 de la Constitución española exige que la legislación respete el contenido esencial de los derechos fundamentales.

Las normas sanitarias que invoca la Administración autonómica, destacadamente la Ley Orgánica 3/1986, como ha señalado el Tribunal Supremo, sí que respetan el contenido esencial de los derechos fundamentales.

Pero la Orden de 2 de junio de 2021, que es objeto de este proceso, no respeta el contenido esencial de los derechos fundamentales, ya que los suspende, y solo los permite de forma excepcional.

DÉCIMO.-Hay que destacar cuál es el contenido del artículo 55 de la Constitución, cuyo apartado primero establece que:

'Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21 , 28, apartado 2 , y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución . Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción'.

Esta norma implica que, a sensu contrario, los derechos fundamentales no se pueden suspender fuera del específico cauce que ha establecido la norma fundamental.

La Ley Orgánica 3/1986 no ampara la suspensión de derechos fundamentales. Y así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en la Sentencia del día de ayer, 3 de junio de 2021, Sentencia nº 788/2021, que expresa que solo son posibles únicamente determinadas limitaciones que estén debidamente motivadas, sean necesarias y proporcionadas.

Por tanto la Orden de 2 de junio de 2021 es contraria, también, al artículo 55.1 de la Constitución.

UNDÉCIMO.-Hay que añadir, además, que no solo se suspende la libertad de circulación y la libertad de elección del lugar de residencia a que se refiere el artículo 19 de la Constitución.

En la medida en que se impide entrar y salir de Bailén, quedan en suspenso otros derechos fundamentales, como vamos a explicar con algunos ejemplos para poner de manifiesto la gravedad y la trascendencia que tiene una medida como la adoptada.

Así, por poner algunos ejemplos de situaciones ciertamente inadmisibles que podrían darse con la norma autonómica que este Tribunal no va a ratificar, podemos señalar el caso de una mujer maltratada que, con carácter previo a iniciar un proceso penal, decida irse a residir a otro lugar de España, fuera de Bailén para huir de su agresor.

Entre las excepciones que prevé la norma no se encuentra esta situación. Es cierto que entre las excepciones que sí se prevén están las de 'fuerza mayor', pero el juicio sumario de si concurre o no una situación de fuerza mayor correspondería al policía municipal situado en el límite del municipio, a quien la víctima de violencia de género tendría que exponer su situación, en contravención del artículo 18 de la Constitución que garantiza su derecho a la intimidad, y situándola en una intolerable situación de doble victimización ante una persona que no tiene por qué tener formación jurídica.

Otro ejemplo de derecho fundamental que se suspendido es el derecho a la libertad religiosa (art. 16), puesto que si algún creyente de cualquier religión quisiera ir a visitar a sus familiares fallecidos y rezarles si están fuera de Bailén, o a algún santuario o evento religioso, se vería en la situación de que por la Orden de 2 de junio de 2021 no puede hacerlo.

Igualmente, si un sanitario que con tanta entrega ha luchado contra la pandemia quiere ejercer su derecho al descanso ( art. 40 de la Constitución) verá que no puede desconectar y descansar fuera de su lugar de residencia.

Lo mismo sucede con quienes quieran ejercer su derecho de asociación (art. 22), o de manifestación (art. 21), ya que a un manifestante que exprese que quiere protestar contra algo fuera de Bailén, no se le permitirá hacerlo, o a alguien que desee un asesoramiento jurídico tampoco se le permite obtenerlo fuera de Bailén, en contravención del artículo 24 de la Constitución, puesto que la excepción de la norma es para cumplimiento de obligaciones legales, y el asesoramiento legal que se solicite puede ser calificado, a juicio del municipal o de la autoridad gubernativa, como algo innecesario.

Lo mismo sucede con el derecho de sindicación, o la libertad sindical, o el derecho de huelga, que tampoco justificarían una salida o entrada a Bailén.

En definitiva, la Orden autonómica no respeta los derechos fundamentales, porque los suspende, y los suspende casi por completo, y no solo el artículo 19.

Como se ha ejemplificado, puede dar lugar a situaciones gravemente contrarias a la Constitución, al no ser respetuosa con los derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, la libertad religiosa, la libertad sindical, la tutela judicial efectiva, u otros.

Y, lo que es más grave, al haber establecido como regla general que tales derechos no se pueden ejercer, se sitúa a quienes quieren disfrutar de las libertades propias del régimen constitucional en la tesitura o miedo de ser multados, como de hecho lo han sido más de dos millones de españoles desde que empezó la pandemia, y en la tesitura de tener que exponer su intimidad a la autoridad gubernativa para que valore de forma sumaria, sin garantías, y sin formación jurídica si estamos ante un supuesto de fuerza mayor o no, lo que resulta más propio de épocas preconstitucionales y desde luego poco respetuoso con el régimen democrático vigente, donde lo deseable sería que quien ejerce un derecho fundamental no tuviera un temor fundado a ser multado por ello.

De ahí la gravedad de la suspensión indiscriminada y genérica de derechos fundamentales, y la necesidad de que se invierta la regla.

Esto es, sería más respetuoso con la Constitución que la regla general sea el libre ejercicio de los derechos constitucionales, y que la excepción sea el establecimiento de determinadas limitaciones claras, taxativas y bien definidas por razones sanitarias. Y no al revés como hace la Orden de 2 de junio de 2021.

DUODÉCIMO.-Otra razón más para no ratificar la Orden de 2 de junio de 2021 la encontramos en que es profundamente discriminatoria, porque trata de forma igual supuestos de hecho desiguales.

Esto es, la Orden hace tabla rasa de todos los ciudadanos, y los sitúa a todos en la misma situación jurídica de confinamiento, sin tener en cuenta que dentro de Bailén hay ciudadanos ya inmunizados de forma natural por haber superado el coronavirus, y ciudadanos inmunizados de forma artificial por haber sido vacunados.

Igualmente no distingue la edad de la población, y teniendo en cuenta que el coronavirus afecta de forma diferente a cada franja de edad, carece de fundamento tratar por igual lo que es desigual.

En la documentación aportada a este proceso no se acredita, porque ninguna prueba se aporta, que las personas vacunadas o inmunizadas sean contagiosas o puedan contagiar, y puesto que sí que está acreditado, por ser un hecho notorio, que las personas vacunadas y las inmunizadas no se están volviendo a reinfectar de forma general, y de ahí la bajada drástica de contagiados en los últimos días tras el final del estado de alarma y coincidiendo con el incremento de la vacunación, habría sido necesaria una motivación específica para fundamentar que se confine por igual a quienes están vacunados o inmunizados y a quienes están contagiados, ya que es notorio que no se trata del mismo supuesto de hecho.

En materia de derechos fundamentales debe regir, según reiterada jurisprudencia constitucional, el principio pro libertatis, principio que tampoco se respeta cuando en caso de duda sobre si los vacunados e inmunizados contagian se opta por la medida más restrictiva de la libertad que es confinar a todos por igual, en lugar de confinar solo a los contagiados, o a los contagiados y no inmunizados, lo que se hace, además, sin motivación de ningún tipo.

TREDÉCIMO.-Partiendo de las anteriores premisas, la medida cuya ratificación se solicita afecta a la totalidad de los ciudadanos del municipio de Bailén. Se adopta, así pues, con total abstracción de su estado de salud o el eventual contacto que hubieran mantenido con enfermos, y, por tanto, sin atender de forma individualizada el verdadero riesgo que su circulación pudiera conllevar para la salud pública.

En suma, se está imponiendo una restricción indiscriminada de derechos fundamentales, hasta el extremo de que afecta, incluso, a aquellos ciudadanos que ya estuvieran vacunados, cuando en estos casos el 'riesgo de carácter trasmisible' o posibilidad de transmisión de la enfermedad será mucho más reducido.

DECIMOCUARTO.-En la hipótesis de que la medida cuya ratificación se solicita se entienda amparada por la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, en todo caso deberá encontrarse debidamente motivada y justificada en relación con su necesidad, idoneidad, proporcionalidad y eficacia.

La Administración, de esta manera, deberá realizar un especial esfuerzo de motivación acerca de la estricta necesidad de la medida concreta que se adopta, y las razones por la que esa restricción -y no otra- es la más idónea al objeto de conseguir el fin que se pretende. No podrá entenderse proporcionada cuando existan otras medidas menos lesivas para los derechos fundamentales que permitan la consecución de iguales, o similares, objetivos.

Sentado lo anterior, entendemos que el confinamiento del municipio de Bailén durante 7 días carece de justificación y no supera el necesario juicio de idoneidad.

Respecto de la primera cuestión, la justificación de cada medida dependerá de su naturaleza y características. El confinamiento perimetral, conforme a los datos que obran en autos y sin negar en ningún caso su eficacia para la evitar la propagación del COVID-19, se trata de una medida enderezada, no tanto a la protección del municipio confinado, sino a evitar la extensión de la enfermedad trasmisible desde un municipio que presenta una alta tasa de incidencia acumulada hacia otras localidades.

Así se desprende del propio preámbulo de la orden cuya ratificación se solicita, que razona a este respecto lo siguiente: ' Epidemiológicamente se recomienda el aislamiento y confinamiento de poblaciones cuya incidencia sea muy elevada y mucho mayor respecto a las poblaciones vecinas, para evitar la diseminación del virus entre zonas de alta incidencia a zonas de baja incidencia'.

Aunque se trata del mismo párrafo usado en procesos anteriores referidos a otros municipios, lo que puede hacer pensar que estamos ante una fórmula estereotipada y no ante un criterio para el caso concreto, como sin duda es exigible a la Administración, ya que la motivación debe ser caso por caso y que se use la misma motivación para casos distintos precisamente pone de manifiesto la falta de motivación.

DECIMOQUINTO.-Conforme a lo expuesto, este tipo de medida se estimará justificada cuando se aprecie una elevada tasa de incidencia acumulada en un determinado municipio, y esta tasa resulte notablemente inferior en el resto de poblaciones vecinas.

Pues bien, al margen de los datos de incidencia acumulada del municipio de Bailén, que se sitúa a día de hoy en 934,6 casos por cada 100.000 habitantes en 14 días, y con una tendencia descendente - todo ello conforme a los datos actualizados del Instituto de Estadística y Cartografía- no se aporta ningún dato relativo a esta misma tasa de incidencia, o cualquier otro dato vinculado directa o indirectamente con la misma, respecto de las poblaciones vecinas.

Así pues, en atención a los limitados datos puestos a disposición de este órgano judicial, se desconoce la extensión o nivel de propagación del COVID-19 en los municipios que limitan con Bailén, por razones únicamente imputables a la Administración autonómica. En este contexto, no es posible afirmar que se encuentren debidamente acreditadas las premisas que pudiera amparar la adopción de esta medida, y, por tanto, que se halle justificada en el caso concreto.

Igualmente se dice que se pretende la protección de la vida, pero una vez vacunadas las personas más débiles ante el coronavirus, que son las que tenían una más alta tasa de mortalidad, no se motiva ni se explica cuál es la tasa de mortalidad actual con la vacunación, lo que tampoco permite conocer cuáles son las razones de protección de la vida que se pretenden, porque no se aportan datos al respecto.

No se niega que se pretenda proteger la vida, lo cual es evidente, sino que se afirma que como no se aportan datos de mortalidad, no se conoce cuál es la necesidad o motivación de la medida en función del fin perseguido.

DECIMOSEXTO.-Y en relación con la idoneidad de la misma, entendemos que una de las finalidades de la orden no puede ser otra que reducir la tasa de incidencia acumulada en el municipio de Bailén.

Dada la situación que presenta el municipio cuyo confinamiento se pretende, la Administración estaría en situación de adoptar otro tipo de medidas más 'idóneas' para la protección de la salud de los habitantes de Bailén.

En particular, y aunque no le corresponde a este Tribunal determinar la forma en que deben quedar redactadas las disposiciones generales ( art. 71.2LJCA), caben formas de reducir la tasa de contagios menos agresivas con los derechos fundamentales.

Se reitera que no le corresponde a este Tribunal determina cuáles son tales formas, sino a la Administración, que no ha cumplido con tal obligación, en la medida en que ni tan siquiera ha indicado qué alternativas tenía, ni ha justificado que esta fuera la única alternativa.

Este Tribunal se pronunció sobre el caso de Montefrío, que nunca estuvo confinado, y que bajó su tasa de contagios de forma muy rápida sin ser confinado. La Administración autonómica no ha explicado en este proceso por qué considera que la rápida bajada de casos que hubo en Montefrío sin confinar no se puede dar en Bailén, lo que en definitiva pone de manifiesto que no hay motivación suficiente, ni tampoco argumentación suficiente sobre el principio de necesidad de la medida.

Igualmente los municipios sevillanos que sí fueron confinados no han reducido su tasa con el confinamiento, y la Administración autonómica tampoco explica, como debería haber hecho, cuáles son las razones por las que el municipio de Montefrío sin confinar bajó rápidamente su tasa de contagio, mientras que en el caso de La Campana (Sevilla), por citar uno de tales municipios, tras tres semanas de cierre perimetral la tasa no ha bajado de 1.000.

Por cuando antecede, hemos de concluir que la Administración no ha aportado una motivación suficiente acerca de la eficacia, justificación, necesidad o idoneidad de la medida cuya ratificación se pretende, y, por tanto, no se accederá a la solicitud.

DECIMOSEPTIMO.-Otro motivo para desestimar la ratificación impetrada por la Junta de Andalucía, y vinculado con lo anterior, es que, como ya dijimos en el Auto de nº 284/2021, de 21 de mayo de 2021, que ha sido confirmado por la Sentencia nº 792/2021, Sentencia del día de ayer, es que resulta desproporcionado que de una población (según INE) de 17.548 habitantes, se confine a 17.384 no contagiados, porque haya 68 en los últimos 7 días o 164 en los últimos 14 días.

Finalmente, hay que indicar que en el día de hoy, 4 de junio de 2021, la tasa, según el citado Instituto de Estadística y Cartografía, se ha situado en 934,6 casos por 100.000 habitantes, esto es, por debajo del límite que la propia Administración autonómica considera ahora de riesgo, lo que pone de manifiesto la innecesariedad de la medida.

DECIMOCTAVO.-En conclusión, procede denegar la ratificación solicitada por la Administración autonómica, ya que es cierto que estamos en una pandemia, y que hay que adoptar medidas para combatirla, pero es claro que tales medidas deben ser conformes con la Constitución, cuya salvaguarda corresponde a los Tribunales, así como motivadas, proporcionadas, y necesarias, requisitos todos ellos que no concurren en este caso, como se ha expuesto.

DECIMONOVENO.-No ha lugar a la imposición de las costas procesales al no haber parte recurrida, de acuerdo con el artículo 139 de la LJCA.

Fallo

La Sala acuerda:

1.- No ratificar la Orden de 2 de junio de 2021, por la que se confina al municipio de Bailén de la provincia de Jaén.

2.- No hacer pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

Por parte del Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Pardo Castillo se anuncia la formulación de voto particular.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. magistrados anotados al margen y componentes de este tribunal. Doy fe.

Voto

VOTO PARTICULAR que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Pardo Castillo AL AUTO DE LA SECCIÓN PRIMERA DE ESTA SALA de fecha 4 de junio de 2021.

Por medio de este voto particular manifiesto, desde el máximo respeto a la decisión de la mayoría, mi discrepancia con el auto que deniega la ratificación de la Orden de 2 de junio de 2021, por la que se confina el municipio de Bailén en la provincia de Jaén por razones de salud pública para la contención de la COVID-19.

PRIMERO.-Aunque esta Sala y Sección hasta la fecha había exteriorizado las dudas que mantenía acerca de la constitucionalidad y suficiencia de los preceptos invocados por la Administración autonómica para justificar la misma medida que ahora nos ocupa -y que se trasladan al auto del que discrepo- debe resaltarse, necesariamente, el contenido de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2021, que se pronunció por primera vez acerca de la interpretación del artículo 3 de la LO 3/1986, en relación con los artículos 26 de la Ley 14/1986 y 54 de la Ley 33/2011, y concluyó lo siguiente:

'En definitiva, la legislación sanitaria sí autoriza la limitación de la libertad de circulación siempre que se den las condiciones por ella previstas, o sea, las que hemos destacado.

A su vez, el control judicial requerido a las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional ha de comportar la comprobación de que la Administración que pide la ratificación: (i) es la competente para adoptar las medidas a ratificar; (ii) invoca los anteriores preceptos legales u otros que le confieran habilitación; (iii) ha identificado con suficiente claridad el peligro grave para la salud pública derivado de una enfermedad transmisible que es preciso conjurar para preservar el derecho a la salud y a la vida con indicación de los hechos que así lo acreditan; (iv) ha establecido debidamente la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo, espacial y temporal; y (v) ha justificado que no dispone de otros medios menos agresivos para afrontarlo y que los propuestos son idóneos y proporcionados. Y, sobre esos presupuestos, (vi) la Sala correspondiente deberá concluir si dicha justificación es suficiente y si la limitación pretendida es efectivamente idónea, necesaria y proporcionada'.

Asimismo, el Alto Tribunal justifica dicha decisión con base en los siguientes argumentos:

'Está claro que al hablar de las medidas 'que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible', está circunscribiendo claramente su habilitación a supuestos de enfermedades que entrañan tal peligro. No cabe, pues, hacer uso de ella en cualquier circunstancia sino en una de la gravedad y necesidad que se desprende de su propio enunciado. Hay, pues, una precisión objetiva -la existencia de una enfermedad transmisible- que constituye el contexto en el que ha de situarse el 'control de los enfermos', el de las 'personas que éstén o hayan estado en contacto con los mismos' y el 'del medio ambiente inmediato'. Según se cuenten los enfermos y quienes han tenido contacto con ellos en unidades, decenas, centenas o millares y el lugar o lugares en que se encuentren, el ámbito subjetivo y espacial de aplicación del precepto se irá extendiendo correlativamente, pero sin que pueda llegar más ailá del mismo y convertirse en general[...].

Por tanto, este conjunto de preceptos ofrece suficientes precisiones, objetivas, subjetivas, espaciales, temporales y cualitativas para satisfacer la exigencia de certeza que han de tener los preceptos que fundamentan restricciones o limitaciones puntuales de derechos fundamentales y, en concreto de la libertad de circulación, las cuales, de otro lado, no pueden predeterminarse siempre -ya que no han de excluirse situaciones nunca imaginadas ni, en consecuencia, previstas-'.

Esta sentencia se dictó con ocasión del recurso de casación interpuesto frente al auto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que rechazó la ratificación de la medida consistente en la limitación de entrada y salida en aquellas islas con niveles de alerta 3 y 4. Tras exponer el criterio anteriormente indicado, entró en el análisis de la justificación, proporcionalidad y razonabilidad de la medida acordada, y concluyó que las razones que contenía el auto impugnado eran suficientes para fundamentar la ausencia de ratificación de la misma.

En otras palabras, el Tribunal Supremo entendió que existía habilitación legal para acordar el denominado 'confinamiento perimetral', siempre que reuniera los requisitos que anteriormente he transcrito, lo que no acontecía en la solicitud formulada por el Gobierno de Canarias.

Si hubiera estimado que no existía base legal para su adopción, el análisis de la sentencia se habría detenido en el fundamento jurídico anterior y la justificación jurídica de la desestimación del recurso de casación habría pasado por la afirmación de que la misma se hallaba carente de cobertura jurídica, sin necesidad de adentrarse en el juicio relativo a su justificación o proporcionalidad.

SEGUNDO.-Por otro lado, igualmente conviene resaltar la muy reciente sentencia de Tribunal Supremo de 3 de junio de 2021, que profundiza en el análisis del criterio expuesto e indica lo siguiente:

'Comenzando por la primera parte de la cuestión, de nuestra sentencia nº 719/2021 ya se desprende que la restricción de derechos fundamentales en el marco de la lucha contra la pandemia del Covid-19 no exige siempre y necesariamente la cobertura del estado de alarma.Entonces se dijo que, al menos en ciertos supuestos, la legislación sanitaria proporciona fundamento normativo suficiente. [...]

Contrariamente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal, esta Sala no cree que su carácter escueto y genérico prive al art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de idoneidad para dar cobertura a medidas restrictivas de derechos fundamentales tan intensas como las aquí consideradas, especialmente si se interpreta en conexión con las Leyes 14/2006 y 33/2011. Por referirse sólo al 'toque de queda', sería poco cuestionable que para combatir un pequeño brote infeccioso localizado en un pueblo podría la Administración sanitaria obligar a los vecinos a confinarse en sus domicilios; y seguramente algo similar cabría decir de la limitación de reuniones. El problema no es, así, la intensidad: el problema es, más bien, la extensión: en la lucha contra la pandemia del Covid-19, se han adoptado medidas sanitarias que restringen severamente derechos fundamentales para el conjunto de la población local, autonómica o nacional. Y es precisamente en este punto donde el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 suscita dudas como fundamento normativo o norma de cobertura.

Esta constatación, sin embargo, no conduce a concluir que medidas restrictivas tan severas y extensas como el 'toque de queda' o el máximo de personas en las reuniones familiares y sociales no pueden adoptarse al amparo del art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 . Éste puede utilizarse como fundamento normativo siempre que la justificación sustantiva de las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate. Y ni que decir tiene que, cuando se está en presencia de restricciones tan severas y generalizadas como la prohibición de salir del propio domicilio durante determinadas horas del día o de reunirse con más de seis personas, la justificación pasa por acreditar que tales medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública, tal como hemos dicho que es preciso hacer en la sentencia n.º 719/2021 . No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución'.

Con base en los argumentos indicados, el Tribunal Supremo entiende que el artículo 3 de la LO 3/1986 puede otorgar cobertura suficiente a medidas restrictivas de derechos fundamentales, pero sitúa el núcleo de su viabilidad jurídica, entre otros aspectos, en la 'extensión' de la medida antes que en su 'intensidad'.

TERCERO.-Asimismo, debe apuntarse que la sentencia del Tribunal Supremo número 792/2021, de fecha 3 de junio, desestimó -por tercera vez consecutiva- el recurso de casación presentado por la Administración andaluza, precisamente, frente al auto de esta Sala y Sección que rechazó la ratificación del confinamiento de un municipio. Los dos primeros fueron desestimados por carencia de objeto, al haber dejado sin efecto la Administración autonómica la misma orden cuya ratificación solicitaba antes del dictado de la sentencia de Tribunal Supremo.

Sin embargo, el fundamento de la desestimación en la última sentencia no ha sido la carencia de habilitación legal o la inidoneidad de la medida, sino que se resume en el siguiente extracto:

'Ahora bien, si vamos a desestimar este recurso de casación no es por esas razones[...]sino porque la cuestión de interés casacional objetivo que la Junta de Andalucía considera concurrente en este caso y quiere que resolvamos está ya resuelta por nuestra sentencia n.º 719/2021, de 24 de mayo (casación n.º 3375/2021 ) y porque la recurrente no ha entrado en los datos concretos en que se ha apoyado la Sala de Granada.

Empezando por esto último, sucede que el auto recurrido pone de manifiesto un descenso sustancial de la tasa de incidencia de la enfermedad en Montefrío, extremo que afecta directamente a la necesidad y proporcionalidad de la medida y sobre el que nada nos dice la recurrente que parece considerar bastantes los informes a los que se remite, pero no nos dice si los datos recogidos por el auto son o no correctos y si, de serlo, privan de sentido a la medida de confinamiento. Nada dice al respecto e, insistimos, esta es la cuestión clave pues, tal como señala la sentencia n.º 719/2021, de 24 de mayo (casación n.º 3375/2021 ), el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se centra en el control judicial que ha de ejercer la Sala de lo Contencioso Administrativo, entre otros aspectos, sobre la necesidad de la medida'.

Dicho con otros términos, la única causa que justificó la desestimación del recurso de casación fue que la Administración recurrente nada indicó acerca del sustancial descenso de la tasa de incidencia acumulada en el mismo día que se dictó el auto, y, por tanto, el primero que podía entrar en vigor el citado confinamiento del municipio.

Por lo demás, reiteró la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de 24 de mayo, que, como hemos visto, permite acordar limitaciones de la libertad de circulación cuando se encuentren debidamente justificadas en función de su extensión, subjetiva y espacial, y resulten proporcionadas al fin que se pretende conseguir, que no es otro que la protección de la salud pública de los destinatarios de las medidas, y -en el caso de los confinamiento de municipios- de los ciudadanos de las localidades vecinas.

CUARTO.-En el supuesto objeto de estudio, bien es cierto que en la fecha del dictado del presente auto la tasa de incidencia acumulada se encuentra en 934,6, con un total de 164 enfermos confirmados en los últimos 14 días. Aunque ello implica que, actualmente, se encuentra ligeramente por debajo de la tasa de 1.000 casos de incidencia acumulada por cada 100.000 habitantes en los últimos 14 días, ha de tomarse en consideración que -al margen de que no es equiparable dicho descenso a la sustancial alteración de la citada tasa que analizamos en nuestro auto de 21 de mayo- continúa siendo una tasa notablemente elevada.

Sobre esta cuestión, en la actualización de 26 de marzo de 2021 del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, respecto de las actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID-19, se contiene la siguiente aclaración:

'Siguiendo las recomendaciones del Consejo Europeo, el Centro Europeo para el Control de Enfermedades (ECDC) ha establecido un umbral de incidencia acumulada en 14 días de 25 casos por 100.000 habitantes para considerar que el riesgo comienza a incrementarse, y un límite superior de 150 para considerar que el riesgo es muy elevado. Para España, hemos establecido el intervalo 150-250 como un riesgo alto y hemos establecido un umbral adicional, incidencia superior a 250 por 100.000, para señalar situaciones de riesgo muy alto en las que se precisen acciones adicionales si las implementadas con incidencias de más de 150 no lograran controlar la transmisión. Del mismo modo, en las recomendaciones del Consejo Europeo se ha establecido en 4% el límite de positividad de las pruebas diagnósticas a partir del cual el riesgo de transmisión se ve incrementado. En cuanto a la trazabilidad, la OMS ha publicado que al menos un 80% de los casos deben estar correctamente trazados para alcanzar una situación epidemiológica controlada'.

Así pues, en la fecha actual la tasa de incidencia acumulada es más de seis veces superior al límite indicado por el Centro Europeo para el Control de Enfermedades para entender que el riesgo de transmisión es muy elevado, y casi cuatro veces superior al límite fijado en España para entender que, precisamente por existir un riesgo muy elevado, deben adoptarse acciones adicionales.

Además, igualmente ha de valorarse que para entender que la situación epidemiológica se encuentra controlada es preciso que al menos un 80 por ciento de los casos estén correctamente trazados; y el aseguramiento de la trazabilidad en un municipio de más de 17.000 habitantes, que presenta 164 contagiados, así como de los contactos que estos enfermos hubieran mantenido con otros vecinos de la localidad -y cuyos síntomas pueden tardar varios días en aparecer- resulta notablemente más complejo en un municipio con mayor extensión y población contagiada que en otras localidades de ámbito inferior.

Aunque podría argumentarse que el porcentaje de vecinos contagiados es inferior al 1 por ciento, y que, por tanto, en este contexto no sería proporcionado confinar al resto de la población, anteriormente hemos visto que el criterio técnico- sanitario no se rige por el porcentaje de ciudadanos contagiados, sino por la tasa de incidencia acumulada en los últimos 14 días. Y, se insiste, este dato resulta casi cuatro veces superior al considerado como de riesgo muy elevado.

Es cierto que habría sido ciertamente deseable que la Administración autonómica, conociendo los requisitos señalados por el Tribunal Supremo, hubiera realizado un mayor esfuerzo de argumentación acerca de la inexistencia de otros medios menos lesivos para afrontar la situación epidemiológica de Bailén. No obstante, la única medida 'menos agresiva' consistiría en la localización y trazabilidad de los contagiados y sus contactos; y si bien no es descartable la existencia de recursos sanitarios suficientes para materializar esta medida en el caso de que el número de contagiados fuera muy inferior, la situación epidemiológica de Bailén, por sí sola, es suficiente para inferir la ausencia de otras medidas que impliquen una menor afectación de derechos fundamentales y que puedan alcanzar iguales, o similares, efectos de cara a evitar la propagación de la COVID-19.

Para finalizar, la prohibición contenida en el artículo 139.2 de la Constitución Española, por su ubicación sistemática, se encuentra prevista para situaciones distintas a las derivadas de una pandemia, razón por la que no puede constituir un fundamento jurídico válido para rechazar, de forma automática, cualquier tipo de confinamiento; al margen de no compadecerse con la doctrina establecida hasta la fecha por el Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida.

Por todas estas razones, entiendo que la solución correcta es la ratificación de la medida prevista en la Orden de 2 de junio por la que se confina el municipio de Bailén, y formulo el presente voto particular.

Dado en Granada, en la misma fecha del Auto del que se discrepa.