Auto ADMINISTRATIVO Nº 32/2021, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 99/2021 de 11 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 5 Solairua

Pamplona/Iruña 31011

Teléfono: 848.42.40.73 Email.: tsjcontn@navarra.es C0036

Procedimiento: DERECHOS FUNDAMENTALES

Nº Procedimiento: 0000099/2021

Materia: Derechos fundamentalesNIG: 3120133320210000041 Resolución: Auto 000032/2021

AUTO Nº 32/2021

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

MAGISTRADOS,

DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO

D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ

En Pamplona/Iruña, a 11 de marzo de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-El Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra ha solicitado en fecha 9-3-2021 la autorización judicial de las medidas contenidas en la Orden Foral de la Consejera de Salud 6/2021, de 9 de marzo de 2021, por la que se adoptan medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19.

SEGUNDO.-Conferido traslado al Ministerio Fiscal para informe de manera inmediata, lo ha evacuado el mismo día 9 de marzo de 2021 con el resultado que obra en el procedimiento, quedando seguidamente pendiente de dictar resolución.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Las medidas adoptadas en la Orden Foral 6/2021, de 9 de marzo de 2021, de la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra.La Orden Foral referida ordena:

'Primero. Prorrogar, en los mismos términos, las medidas de la Orden Foral 5/2.0121, de 23 de febrero, de la Consejera de Salud, en la que se adoptaron de nuevo medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19, salvo el punto 26 de la misma.

Segundo. Modificar el punto 26 de la Orden Foral 5/2.021, de 23 de febrero, de la Consejera de Salud, que queda redactado como sigue:

'26.- Venta de alcohol.

Se prohíbe la venta de alcohol durante la franja horaria comprendida entre las 21:00 horas y las 8:00 horas, en todo tipo de establecimientos de venta al público, independientemente de la licencia con que operen'.

Tercero. Estas medidas son limitativas respecto de las previstas en el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 19 de junio de 2.020, como consecuencia de la situación epidemiológica derivada de COVID-19, que resultan plenamente de aplicación en el resto de las medidas allí reguladas, en tanto no se contradigan con lo dispuesto en esta orden foral, y sin perjuicio de otras disposiciones dictadas con carácter general que serán, asimismo, de aplicación.

Cuarto. Las presentes medidas estarán vigentes desde el día 12 hasta el 25 de marzo, ambos incluidos, pudiendo, prorrogarse, modificarse o dejarse sin efecto, en función de la situación epidemiológica.'

En apoyo de su petición, el Asesor Jurídico-Letrado de la Administración recoge el 'iter', o recorrido, de las diversas medidas, adoptadas por la Administración Foral, de prevención como consecuencia de la situación epidemiológica derivada de la COVID-19 y señala, finalmente, que las acordadas por la Orden Foral 5/2.021, autorizadas por Auto de esta Sala nº 21/2.021, de 24 de febrero, son objeto de prórroga, en sus mismos términos, salvo el punto 26, como hemos visto, por la Orden Foral 6/2.021, de 9 de marzo, que se somete a autorización de esta Sala. Alega, con base en el informe de lnstituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, que se aprecia una tasa de nuevos diagnósticos de 61 casos por 100.000 habitantes, con tendencia a subir en las últimas fechas y que la incidencia acumulada en mayores de 64 años sigue en niveles bajos. Sin embargo, la variante inglesa del virus, de mayor transmisibilidad y posible mayor letalidad, ha pasado en Navarra de un 33% aun 53%, lo que quizás, sostiene la Administración, explicaría el aumento del número reproductivo básico, que habría superado ya el 1, con tendencia creciente. Señala, por el contrario, que bajan progresivamente los ingresos convencionales y en UCI, así como la mortalidad hospitalaria. Sin embargo, la presencia creciente y mayoritaria de la variante inglesa del virus y la proximidad de fechas vacacionales, aconsejan el mantenimiento y prórroga de las medidas adoptadas por la Orden Foral 5/2021, con la corrección aclaratoria que se realiza respecto de la venta de alcohol, en el ya citado punto 26.

Acompaña a la solicitud el informe de la Directora Gerente del Instituto de Salud Pública y Laboral de 7 de marzo de 2.021; el informe de la evolución de la situación de la asistencia hospitalaria COVID 19 en Navarra (7/3/2021) emitido por el Gerente del Complejo Hospitalario de Navarra en igual fecha. También adjunta diversos informes del Ministerio de Sanidad, que recogen los indicadores principales de seguimiento de COVID-19 y la circulación de variantes del SARS- CoV-2 de interés para la salud pública en España. Todos ellos aportan la base que sirve de apoyo a las medidas acordadas.

El Ministerio Fiscal informa favorablemente la autorización solicitada, ya que las medidas que se proponen prorrogar supusieron en su momento una clara flexibilización respecto a las existentes con anterioridad a la Orden Foral 5/2021, de 23 de febrero, de la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra, flexibilización que debe mantenerse dada la situación actual según los informes aportados, puesto que sigue existiendo riesgo para la salud. Considera que dichas medidas están, a su juicio, y como se deduce de los informes aportados a los autos, avaladas por criterios epidemiológicos y sanitarios, siendo, por ello, necesarias para la protección de la salud pública. Igualmente, señala que se constata la debida temporalidad de las mismas, pudiendo prorrogarse, modificarse o dejarse sin efecto en atención a la evolución de la situación epidemiológica.

SEGUNDO.-Normativa aplicable respecto a la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas por la Administración sanitaria.

Como hemos señalado en los diferentes autos dictados por esta Sala resolviendo sobre la ratificación judicial de las medidas sanitarias acordadas por la autoridad sanitaria de la Comunidad Foral, entre otros, el auto Nº 170/2020, de 22 de octubre de 2020, el artículo 10.8 de la LJCA, en su redacción dada por la Disposición final segunda, apartado segundo de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece que las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ' Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente'

Las potestades administrativas que justifican estas medidas de privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental de los ciudadanos, se encuentran legitimadas, inicialmente, por el artículo 43.1 y 2 C.E. que dispone '1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto'.

En desarrollo del precepto, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, dispone, en el art. 1 ' Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad'.

El art. 3 establece: 'Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible'.

Por su parte, la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, precisa en su artículo 26, '1 . En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o de sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras consideren sanitariamente justificadas.2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.'

Finalmente, el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, dispone '1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla,en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:(..) b) La intervención de medios materiales o personales. (..) d) La suspensión del ejercicio de actividades.(..) Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad.'

El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por COVID-19, adopta medidas preventivas mientras no sea declarada oficialmente la finalización de la crisis sanitaria. En este sentido, deja a las competencias de las comunidades autónomas el establecimiento de dichas medidas. Así, el Gobierno de Navarra, como autoridad sanitaria ( art. 2.2 de la Ley Foral 10/1990, de 23 de noviembre, de Salud de Navarra) dictó el Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 19 de junio de 2020, por el que se declara la entrada de la Comunidad Foral de Navarra a la nueva normalidad y se dictan medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, modificado por Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 26 de agosto de 2020. En el marco de sus competencias ha dictado la Orden Foral 54/2020, de 11 de octubre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19 (B.O.N. 12-10-2020) y la Orden Foral 57/2020, de 21 de octubre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19.

Posteriormente, el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2, al amparo de lo dispuesto en el artículo cuarto, apartado b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, establece en el art. 2 que: '1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación. 2. En cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en este real decreto. 3. Las autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

En consecuencia, la Presidenta de las Comunidad Foral tiene competencia delegada del Gobierno de la Nación para dictar órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11; referidos a la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno (art. 5), limitación de la entrada y salida en la Comunidad Foral (art. 6), limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados (art. 7), limitación a la permanencia de personas en lugares de culto (art. 8), a la imposición de la realización de las prestaciones personales obligatorias que resulten imprescindibles en el ámbito de sus sistemas sanitarios y sociosanitarios para responder a la situación de emergencia sanitaria (art. 11)

Por otra parte, conforme al art. 12, la Administración Foral, conserva las competencias que le otorga la legislación vigente, así como la gestión de sus servicios y de su personal, para adoptar las medidas que estime necesarias, sin perjuicio de lo establecido en el Real Decreto 926/2020. En el Preámbulo del mismo se expone que: 'durante la vigencia del estado de alarma, las administraciones sanitarias competentes en salud pública, en lo no previsto en esta norma, deberán continuar adoptando las medidasnecesarias para afrontar la situación de emergencia de salud pública ocasionada por la COVID-19, con arreglo a la legislación sanitaria, en particular, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, así como en la normativa autonómica correspondiente. No obstante, en una situación epidemiológica como la actual, resulta imprescindible combinar las medidas previstas en la legislación sanitaria con otras del ámbito del Derecho de excepción, tal y como recogen los artículos 116.2 de la Constitución Española y cuarto y siguientes de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio.'.

En consecuencia, para adoptar la prórroga de las medidas sanitarias acordadas por la Orden Foral 5/2021, es necesaria la autorización o ratificación judicial en cuanto conlleva una intervención administrativa que puede ser potencialmente limitativa o restrictiva de derechos fundamentales. Así, el artículo 10.1.8 de la LJCA establece, en aras a la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos ( art. 117.4 C.E.), la necesidad de autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente, mediante un procedimiento especial, de tramitación preferente, regulado en el art. 122 quater de la LJCA , en el que será parte el Ministerio Fiscal y que debe resolverse en un plazo máximo de tres días naturales.

En este supuesto, al referirse las medidas, cuya prórroga se solicita, a toda la Comunidad Foral de Navarra, los destinatarios de éstas no están identificados individualmente.

TERCERO.-Sobre el ámbito de este procedimiento y la articulación procesal de la solicitud de la Administración.

Como se ha señalado, el art. 10.8 de la LJCA prevé la autorización o la ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.

1. La aplicación de este precepto exige, en primer lugar, que las medidas hayan sido adoptadas por la Administración. Así, es necesario que la autoridad administrativa competente adopte las medidas y que se recabe la autorización judicial. Esta exigencia es necesaria para examinar la procedencia de las mismas y poder verificar el juicio de proporcionalidad entre la finalidad que se pretende con su adopción y la intensidad con la que se van a afectar los derechos fundamentales de los ciudadanos.

2. Además, el art. 10.8 se refiere a la competencia del Tribunal Superior de Justicia para 'autorizar' o 'ratificar' las medidas, sin concretar cuándo procede una decisión u otra. Es necesario destacar que 'autorización' y 'ratificación' no son términos sinónimos, puesto que la autorización de las medidas necesarias para la salud pública y que impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales adoptadas por la Administración es previa a su ejecución, en tanto que la ratificación es posterior a su entrada en vigor y está prevista en supuestos de urgencia, en los que la Administración debe adoptar las medidas sin poder solicitar, por la propia urgencia de la situación, la previa autorización judicial. En caso de ratificación, la autoridad sanitaria deberá justificar la urgencia y la necesidad, no solo de las medidas, sino también de su ejecución inmediata antes de que el Tribunal Superior de Justicia haya decido autorizar las mismas.

Pues bien, tratándose de la limitación o de la restricción de derechos fundamentales, siempre que no se trate de una situación especial y necesaria urgencia, la Administración deberá solicitar, como norma, la autorización previa de las medidas concretas que adopte, a fin de que el Tribunal pueda apreciar la legalidad, necesidad y proporcionalidad de las mismas, antes de que entren en vigor y únicamente, si la situación de especial urgencia requiere que la Administración adopte las medidas restrictivas de derechos fundamentales de los ciudadanos, procederá la ratificación, que necesariamente conlleva una valoración por el Tribunal ex post y cuando ya las medidas están produciendo una efectiva restricción de derechos fundamentales, sin control judicial en el tiempo que media desde la entrada en vigor de la Orden Foral y la resolución judicial, que, por otra parte, puede no ratificar las medidas acordadas, si no cumplen los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad; en cuyo caso se causaría una limitación o de la restricción de derechos fundamentales contraria a Derecho y así lo razonamos en nuestro auto Nº 170/2020, de 22 de octubre de 2020.

En este caso, el Gobierno de Navarra ha solicitado la autorización de la prórroga de las medidas ya acordadas por la Orden Foral 5/2021, de forma congruente con el criterio de este Tribunal Superior de Justicia.

Por otra parte, es necesario poner de relieve que el objeto de este procedimiento especial se limita a resolver sobre la ratificación judicial de las medidas acordadas por la Administración en condiciones de urgencia por ser necesarias para la salud pública, en cuanto las medidas pueden implicar limitación o restricción de algún derecho fundamental, como establece el art. 10.8 de la LJCA.

Por tanto, el enjuiciamiento de las medidas a la hora de valorar su ratificación, debe concretarse, como ha declarado el TSJ de Madrid en la sentencia nº 594/2020, de 28 de agosto, dictada en el recurso de apelación nº 907/2020, '(...)a la ponderación de las variables del binomio salud/enfermedad, atendido el contexto y los parámetros de constitucionalidad que definen el contenido de los bienes jurídicos que menciona aquel precepto, pues lo contrario supone confundir el ámbito de cognición que atribuye aquel con el propio de un recurso contencioso-administrativo que pudiera interponerse contra la disposición administrativa de carácter general que publica las medidas y las obligaciones que éstas conllevan para el ciudadano.'

Ello supone que la ratificación judicial de las medidas no alcanza a la declaración de conformidad a derecho de las mismas, sino que, como señala el ATSJ Castilla y León (Valladolid) de 9 de octubre de 2020, Recurso: 1081/2020,nuestro pronunciamiento en este trámite se centra a su valoración como necesarias, justificadas y proporcionales en cuanto a las limitaciones que imponen para lograr el fin perseguido, que es la protección de la salud pública. Cualquier otro aspecto que pueda incidir en la legalidad de las medidas acordadas deberá hacerse valer a través del recurso contencioso-administrativo correspondiente.

La ratificación judicial de las medidas adoptadas requiere un análisis pormenorizado de las mismas y un control de proporcionalidad e idoneidad para determinar si se ajustan al fin que se persigue, con la menor limitación del ejercicio de los derechos fundamentales por los ciudadanos.

Como destaca la STSJ de Madrid 28 de agosto de 2020 ROJ: STSJ M 7439/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7439 Sentencia: 594/2020 Recurso: 907/2020, ' la decisión a adoptar será fruto de una previa ponderación del ajuste entre la situación de hecho y las finalidades perseguidas, es decir, de la adecuación de las medidas sanitarias al principio de proporcionalidad.la cognición judicial respecto de las medidas indicadas por las autoridades sanitarias, se extenderá a los aspectos que entrañan el juicio de legalidad y proporcionalidad, como finalidad del procedimiento y, por tanto,- La competencia objetiva del órgano administrativo.- Principio de necesidad.La concurrencia de razones de necesidad y urgencia asociadas a un peligro actual y real para la salud de los ciudadanos.- Principio de adecuación.La prevención y protección de la salud pública como finalidad exclusiva de su adopción.- Principio de razonabilidad.La adecuación a su necesidad y finalidad, en el bien entendido de no imponer sacrificios innecesarios para las libertades y derechos fundamentales que resulten afectados, según criterios científicos informados a modo de antecedente y se introduzcan límites temporales, geográficos o de identificación de vectores de población destinataria'.El Tribunal Constitucional, en la STC 96/2012 , de 7 de mayo, señala que: '... ,hemos destacado ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 ; 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 ; 159/2009, de 29 de junio, FJ 3 ; 86/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6 ; y 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 2, entre otras) que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)....'.

Por tanto, en el análisis jurídico que debe realizar este Tribunal Superior de Justicia de la solicitud de autorización de las medidas sanitarias acordadas por el Gobierno de la Comunidad Foral se debe tener presente la protección de la salud de las personas ( art 43 C.E. que se entronca según el T.C. con los derechos a la vida e integridad física y moral del art 15 C.E.); la finalidad de las mismas en orden a contener el contagio de la COVID-19 a los ciudadanos de la Comunidad Foral y el principio de proporcionalidad atendiendo a criterios de razonabilidad en la afectación a las personas, con especial referencia a sus derechos y libertades, y limitada al mínimo ámbito territorial necesario para su efectividad.

CUARTO.- Análisis de la solicitud de autorización de la prórroga de las medidas acordadas en el apartado primero de la Orden Foral 5/2021, de 23 de febrero, de la Consejera de Salud.

Desde el punto de vista procedimental, la Orden Foral ha sido dictada por la Consejera de Sanidad, que es la autoridad sanitaria competente ( art. 2.2 de la Ley Foral 10/1990, de 23 de noviembre, de Salud de Navarra) y las medidas que adopta tienen su anclaje en el art. 3 de la L.O. 3/1986 de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, y en la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad. En este sentido cumple el canon de legitimidad constitucional para la restricción de los derechos fundamentales, antes referidos, establecido por el Tribunal Constitucional.

En este punto, la STC 76/2019, de 22 de mayo, establece que: 'las limitaciones del derecho fundamental establecidas por una ley 'pueden vulnerar la Constitución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios límites que imponen y su modo de aplicación', pues 'la falta de precisión de la ley en los presupuestos materiales de la limitación de un derecho fundamental es susceptible de generar una indeterminación sobre los casos a los que se aplica tal restricción'; 'al producirse este resultado, más allá de toda interpretación razonable, la ley ya no cumple su función de garantía del propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla'. Y añade que 'el tipo de vulneración que acarrea la falta de certeza y previsibilidad en los propios límites: 'no sólo lesionaría el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), concebida como certeza sobre el ordenamiento aplicable y expectativa razonablemente fundada de la persona sobre cuál ha de ser la actuación del poder aplicando el Derecho ( STC 104/2000 , FJ 7, por todas), sino que al mismo tiempo dicha ley estaría lesionando el contenido esencial del derecho fundamental así restringido, dado que la forma en que se han fijado sus límites lo hacen irreconocible e imposibilitan, en la práctica, su ejercicio ( SSTC 11/1981, FJ 15 ; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4 , y 341/1993, de 18 de noviembre , FJ 7)'.

Asimismo, en la STC 186/2013, de 4 de noviembre, el Tribunal recuerda que: 'ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada. Entre ellas se cuentan, por mencionar los supuestos más relevantes, la libertad provisional con obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado ( STC 85/1989, de 10 de mayo , FJ 3), la medida cautelar consistente en la residencia obligatoria en determinado lugar adoptada en el seno de procedimientos sancionadores en los que pueda proponerse la expulsión del extranjero ( STC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 5), la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellas otras personas que determine el juez o tribunal, que es de imposición obligatoria en los delitos a que alude el art. 57.2 del Código penal [por todas, STC 60/2010, de 7 de octubre , FJ 8 a)] y la extradición pasiva de un nacional español ( STC 205/2012, de 12 de noviembre , FJ 4), apreciándose como denominador común en todos estos supuestos que la restricción a las libertades garantizadas en el art. 19 CE viene determinada por un vínculo forzoso, ya se trate de una obligación en positivo o de una prohibición de hacer algo'.

Así, el Tribunal Constitucional admite la posibilidad de que por Ley Orgánica, e incluso mediante Ley Ordinaria, se permita la adopción de medidas concretas que limiten el ejercicio de determinados derechos fundamentales, con las matizaciones hechas acerca del ámbito aceptable de intromisión de una y otra en el derecho fundamental, y siempre que esta limitación se encuentre suficientemente acotada en la correspondiente disposición legal de habilitación en cuanto a los supuestos y en cuanto a los fines que persigue, de manera que resulte cierta y previsible, y este justificada en la protección de otros bienes o derechos constitucionales. Por ello, la Sala considera que el art. 3 de la L.O. 3/1986 de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, habilita a la Administración Foral para la adopción de medidas sanitarias al darse el supuesto establecido en la norma, esto es, la situación de crisis sanitaria por la pandemia ocasionada por el COVID-19 y estar orientadas a conseguir la finalidad de evitar la transmisión de la enfermedad. El art. 3 de la L.O. 3/1986 de 14 de abril no establece el elenco de medidas que se puedan adoptar, sino que concreta los supuestos y fines, por ello, la habilitación legal es correcta y corresponde a la autoridad sanitaria la adopción de las medidas concretas, sometidas al control jurisdiccional en cuanto supongan limitación de derechos fundamentales; todo ello en el marco del ejercicio de la competencia que en materia de sanidad tiene Navarra, conforme al art. 148.21 C.E., y al art. 53 de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

El Tribunal Constitucional admite que los derechos fundamentales, como son los de libertad deambulatoria ( art. 19. C.E.) y el derecho de reunión ( art. 21 C.E.), pueden verse sometido a ciertas modulaciones o límites. En el ATC, Constitucional sección 1 del 30 de abril de 2020 ( ROJ: ATC 40/2020 - ECLI:ES:TC:2020:40A , Sentencia: 40/2020 Recurso: 2056/2020) señala que : 'En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrardesde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución , las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha'.

Respecto a la restricción de los derechos fundamentales, en el caso allí analizado el derecho de reunión en la situación de estado de alarma por la pandemia, recoge la doctrina contenida en la STC 42/2000, de 14 de febrero, FJ 2). 'Límites que, como recordábamos en la STC 195/2003, de 27 de octubre , (FJ 7), y todas las que allí se citan, han de ser necesarios 'para conseguir el fin perseguido debiendo atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se impone [...] y, en todo caso, respetar su contenido esencial' (FJ 3). ii) En el supuesto que nos ocupa, la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado '.

También recogemos la doctrina constitucional sobre los límites en el ejercicio de los derechos fundamentales, entre otras, en la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 30 de abril de 2020, Recurso: 134/2020, con referencia a la STC 24/2015, de 16 de febrero que señala:'...partir de nuestra conocida doctrina sobre el carácter limitado y no absoluto de los derechos fundamentales. En concreto, para el derecho de reunión y manifestación lo recordábamos en la STC 193/2011, de 12 de diciembre , FJ 3, donde dijimos: '[e]n efecto, el derecho recogido en el art. 21 CE no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, puede verse sometido a ciertas modulaciones o límites, entre los que se encuentran tanto el específicamente previsto en el propio art. 21.2 CE - alteración del orden público con peligro para personas y bienes-, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales ( STC 42/2000, de 14 de febrero , FJ 2). Límites que, como recordábamos en la STC 195/2003, de 27 de octubre , (FJ 7), y todas las que allí se citan, han de ser necesarios 'para conseguir el fin perseguido debiendo atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se impone ... y, en todo caso, respetar su contenido esencial'.'

También desde el punto de vista procedimental, en orden a la justificación de las medidas acordadas, la solicitud de autorización de las medidas viene acompañada del informe de la evolución de la situación de la asistencia hospitalaria COVID 19 en Navarra (7/3/21) emitido por el Gerente del Complejo Hospitalario de Navarra en el que concluye que; 'En resumen, durante las últimas dos semanas: 1.En la última semana se detecta un riesgo de cambio de tendencia con un incremento el número de nuevas personas infectadas, el porcentaje de positividad de las pruebas diagnósticas realizadas, las atenciones en urgencias hospitalarias y las hospitalizaciones convencionales relacionadas con la infección por Sars-Cov-2. Todos estos indicadores son de riesgo de un nuevo repunte de la infección por Covid 19. 2.Han disminuido las personas que permanecen ingresadas en los centros hospitalarios en hospitalización convencional y UCIs, así como la mortalidad hospitalaria por Covid 19. Indicativos diferidos de la buena evolución epidemiológica de la tercera ola hasta la semana en curso. 3.La vacunación protege el ámbito sociosanitario disminuyendo la afectación de población más vulnerable y se extenderá de forma progresiva a los colectivos más vulnerables. 4.El número de personas ingresadas en UCI por Covid 19 sigue requiriendo mantener abiertas 20 camas de UCI adicionales en Navarra 5. Se ha detectado un incremento muy significativo del porcentaje de casos de la variante del Reino Unido, hasta el 64,67% de las muestras analizadas. 6.Solo se ha detectado un nuevo caso sospechoso de otras mutaciones de riesgo actualmente en análisis. Según los datos, la flexibilización de medidas en la comunidad el 26 de febrero y la extensión de la variante del Reino Unido (B.1.1.7) coincide con un incremento en el número de personas infectadas, que requieren atención en urgencias e ingreso en hospitales. Si se mantiene esta tendencia repercutirá en las próximas semanas en el número de personas ingresadas en hospitales, en UCIs y en fallecimientos. Todo esto sucede en fechas próximas a los días festivos de Semana Santa, con mayor tendencia a la movilidad y socialización y por tanto de mayor riesgo de diseminación de la infección. Por este motivo se hace necesario, en base al aprendizaje de los pasados meses, mantener medidas de prevención comunitaria que controlen el riesgo y seguir monitorizando el efecto de las medidas adoptadas, para en lo posible evitar una cuarta ola y estar preparados para adoptar de nuevo medidas más estrictas, así como reactivar recursos asistenciales si fuera necesario.'.

También adjunta el informe de la Directora Gerente del Instituto de Salud Pública y Laboral, de igual fecha, en el que se advierte que, '... La presencia creciente de la variante inglesa (hemos pasado de un 33% a un 53% entre el 18 y el 24 de febrero), con una mayor transmisibilidad y una posible mayor letalidad, lleva a recomendar con más fuerza las medidas preventivas a mantener (utilización de mascarilla de manera adecuada, mantenimiento de la distancia física, elección de espacios bien ventilados, contacto con un limitado número de personas noconvivientes, lavado de manos y autoaislamiento y consulta ante presencia de síntomas y/o signos compatibles con infección por coronavirus). En este sentido, hay que vigilar la evolución del número reproductivo básico, que en estos últimos días ha ido aumentando hasta superar el sábado 6 de marzo el valor de 1 (1,02), lo que indica una tendencia que comienza ya a ser creciente. En esta situación, preocupa a nivel de todas las CCAA los próximos días festivos en relación con la Semana Santa, ya que como se ha venido demostrando a lo largo de esta pandemia y en concreto en las fechas de Navidad, la movilidad y la interacción entre familias no convivientes y/o social son dos factores de riesgo en la transmisión del virus. Por ello, es necesario mantener las medidas preventivas y los indicadores de transmisión en los niveles actuales para intentar evitar o minimizar nuevos repuntes.'.

Finalmente, se establece que las medidas estarán vigentes desde el día 12 al 25 de marzo de 2.021, ambos incluidos, pudiendo, prorrogarse, modificarse o dejarse sin efecto, en función de Ia situación epidemiológica.

QUINTO.-Justificación de la necesidad de prórroga de las medidas acordadas en la Orden Foral 5/2021, de 23 de febrero, de la Consejera de Salud.

Al tratarse de una prórroga de las medidas ya acordadas anteriormente y que fueron objeto de análisis y ratificación en nuestro auto Nº 21/2021, de 23 de febrero, en los fundamentos de derecho quinto y sexto, damos por reproducido el análisis de la necesidad, y proporcionalidad de las medidas que constan en los mismos.

SEXTO.-Sobre la necesidad y proporcionalidad de la prórroga de las medidas adoptadas en la Orden Foral 5/2021, de 23 de febrero de 2021.

También damos por reproducida la motivación del auto referido en cuanto a las medidas que se prorrogan en esta Orden Foral.

Las medidas adoptadas en la Orden Foral 5/2021 se consideraron necesarias y proporcionadas, dada la gravedad de la situación epidemiológica que existía el día 22 de febrero, en aras a la protección de la salud pública, estaban debidamente avaladas por razones y criterios de carácter epidemiológico y sanitario y reunían la nota de imprescindibilidad o necesidad.

A la hora de ponderar las circunstancias existentes en este momento, para determinar si es necesaria o no la prórroga y modificación de las medidas, del informe de la Directora Gerente del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra se desprende que con las medidas ya adoptadas se ha conseguido un descenso significativo en el número de contagios frenándose, al parecer, la tendencia al descenso en la última semana, debiéndose por ello vigilar la evolución del número reproductivo básico, que en estos últimos días ha ido aumentando hasta superar el sábado seis de marzo el valor de uno (1,02), lo que indicaría, siempre según el citado informe, una tendencia que comenzaría a ser creciente.

El conjunto de medidas adoptadas actúa de manera sinérgica y está siendo efectivo para reducir los contagios y las hospitalizaciones. Aun y todo, la flexibilización de las medidas que incrementen los contactos sociales de riesgo, cuyos efectos tienen un decalaje de entre dos y cuatro semanas, pueden dar lugar a un empeoramiento de la situación asistencial, pudiendo coincidir con una situación de mayor vulnerabilidad del sistema sanitario.

Como ya hemos señalado antes, la Orden Foral 6/2.021 contempla una modificación o corrección en el punto 26 de la Orden Foral 5/2.021, en el sentido de eliminar la referencia a la excepción de la venta de alcohol, entre las 21 horas y las 8 horas, a los establecimientos de hostelería y restauración, dado que el horario de cierre de los mismos son las 21 horas, tal y como resulta del punto 3.3 de la Orden Foral 5/2.021, por lo que se corrige el texto en el citado punto 26 con el fin de que sea congruente con la Orden foral 5/2.021, de 23 de febrero, de la Consejera de Salud. No se trata realmente de una novedad propiamente dicha, sino, como se dice en la propia Orden Foral 6/2.021 de asegurar la congruencia de la misma.

Por ello, se considera necesario en este momento continuar con las medidas contempladas en la Orden Foral 5/2.021, cuya prórroga se acuerda por la Orden Foral 6/2.021, cuya autorización se solicita.

El descenso en el número de contagios, evidencia que las medidas son necesarias para reducir la interacción personal y efectivas para reducir la transmisión del virus. Asimismo, son proporcionadas en su conjunto.

Por otra parte, están debidamente avaladas por razones y criterios de carácter epidemiológico y sanitario y reúnen la nota de imprescindibilidad o necesidad. En este sentido, el Ministerio Fiscal señala en su informe que se trata, simplemente, de prorrogar en el tiempo la duración de las limitaciones o restricciones que ya se establecieron en la Orden Foral 5/2.021, de 23 de febrero y que, además, fueron una clara flexibilización a las existentes con anterioridad pero que con todo, se constata que se sigue estando en una situación similar a la que dio lugar a la autorización o ratificación de las medidas acordadas en la última Orden Foral, que hace necesario que se mantengan las medidas ahora acordadas en esta nueva Orden a autorizar.

Considera necesaria la prórroga de las medidas acordadas en su día ratificadas por la Sala y valorada su proporcionalidad, es adecuada a la situación epidemiológica actual y al fin que se pretende conseguir, tal y como se deduce de los informes aportados a los autos.

Finalmente, hay que destacar que las medidas acordadas tienen la limitación temporal al día 25 de marzo de 2.021, por lo que también es el punto de vista temporal consideran proporcionadas en las circunstancias actuales de la evolución de la pandemia.

Por todo lo expuesto, procede autorizar la prórroga y modificación (punto 26) de las medidas sanitarias a aplicar en Navarra contenidas en la Orden Foral 5/2021, de 23 de febrero, de la Consejera de Salud,

SEPTIMO.-Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139. 1. de la LJCA 1998, no procede efectuar imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación PARTE DISPOSITIVA

Fallo

1º.- AUTORIZARla prórroga de las medidas contenidas en Orden Foral 6/2.021, de 9 de marzo, por la que se adoptan medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19.

2º.- La Administración deberá comunicar a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo cualquier incidencia que afecte a la ejecución de las medidas ratificadas o que determinen, en su caso, la procedencia de alzar las mismas, al igual que deberá solicitar la autorización de la prórroga de las medidas si fuera acordada por la Administración Sanitaria.

3º. La Administración remitirá a este Tribunal, en el plazo de siete días naturales, informe sobre la evolución epidemiológica y la efectividad de las medidas acordadas.

4º. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días