Auto ADMINISTRATIVO Nº 4/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Rec 44/2020 de 24 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección especial recurso de casación autonómica

EAEko AUZITEGI NAGUSIA ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIEN SALA

Atal berezia kasazio-errekurtso autonomikoa

BARROETA ALDAMAR, 10-2ª Planta - CP/PK: 48001 Bilbao

TEL.: 94-4016655 FAX: 94-4016996

Correo electrónico:tsj.salacontencioso@justizia.eus / an.adm-auziaksala@justizia.eus

NIG PV: 48.04.3-19/000687

NIG CGPJ: 48020.45.3-2019/0000687

Procedimiento: Recurso de casación 44/2020 - Sección especial casación autonómica

Órgano origen: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao Seccion 3ª

Procedimiento origen: Recurso apelación 1062/2019

Parte recurrente: Segundo

Representada por: MARTA EZCURRA FONTAN

Parte recurrida:AYUNTAMIENTO DE SESTAO

Representada por: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

RESOLUCIÓN JUDICIAL RECURRIDA: Sentencia 01 de julio de 2020

AUTO 1000004/2021

ILTMAS/OS. SRAS./ES.:

PRESIDENTE:

Dª Ana Isabel Rodrigo Landazabal

MAGISTRADOS/A:

D. Juan Alberto Fernández Fernández

D. Ángel Ruiz Ruiz (Ponente)

D. José Antonio Alberdi Larizgoitia

Dª Trinidad Cuesta Campuzano

En Bilbao, a veinticuatro de febrero de 2021.

Dada cuenta,

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección Tercera de esta Sala dictó la sentencia nº 281/2020, de 1 de julio de 2020 que (i) estimó el recurso de apelación 1062/2019, interpuesto por el Ayuntamiento de Sestao contra sentencia de 2 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao, recaída en el recurso 125/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, (ii) dejó sin efecto el pronunciamiento estimatorio de la sentencia apelada y (iii) y confirmó Decreto de 18 de marzo de 2.019, que ratificó la desestimación de reclamación de prima por jubilación anticipada.

SEGUNDO. -Contra ella la demandante, D. Segundo, preparó recurso de casación autonómica, que se tuvo por preparado por auto de la Sección Tercera de esta Sala de 16 de octubre de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante la Sección de esta Sala prevista por el art.86.3 LJCA, habiendo comparecido el recurrente y el Ayuntamiento de Sestao recurrido.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de casación autonómica contra la sentencia nº 281/2020, de 1 de julio de 2020, de la Sección Tercera de esta Sala que (i) estimó el recurso de apelación 1062/2019 , interpuesto por el Ayuntamiento de Sestao contra sentencia de 2 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao, recaída en el recurso 125/2019 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado, (ii) dejó sin efecto el pronunciamiento estimatorio de la sentencia apelada y (iii) y confirmó la resolución recurrida.

1.- El escrito de preparación de D. Segundo cumple con los requisitos formales del artículo 89.2LJCA.

Se interpuso en plazo, por persona jurídica legitimada, contra una sentencia susceptible de recurso de casación autonómico, y constituyó el depósito preceptivo.

2.- El escrito identificó las normas que la recurrente considera infringidas:

(i) Infracción del art. 22 Ley Función Pública Vasca y de los art. 41 y 42 Decreto 190/2004 de 13 de octubre, Reglamento de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de las Administraciones Públicas Vascas.

(ii) Infracción del artículo 102.2 y 3 de la Ley 6/89 de Función Pública Vasca.

3.- Alega los supuestos de interés casacional del art. 88.2 de la LJCA:

Apartado a), porque la sentencia fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas en las que se fundamenta el fallo, contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido, en concreto contradictoria con la interpretación contenida en las Sentencias de la propia Sala Contencioso Administrativa del TSJPV de 06-02-2020 relativas al Ayuntamiento de Irún, Sentencia nº 54, rec apelación 1103/19 y Sentencia nº 65, rec apelación 1104/19, así como Sentencia de la misma Sala de 20-12-2018 (rec. de apelación 863/2018) relativa al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, ninguna de las cuales han determinado la necesidad de la existencia de un Plan o Programa de RRHH para poder abonar las primas del Udalhitz.

Apartado c), porque la Sala sienta una doctrina que determina la no aplicación de los artículos 95 y 96 del Acuerdo Regulador de Sestao o Udalhitz donde se recoge, dentro de las medidas asistenciales, el abono de la prima por jubilación voluntaria, lo que afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso, en el sentido de que se trata de una prima de jubilación voluntaria que afecta, no al recurrente de manera particular, sino a todos los empleados públicos de la Administración Local que está sujeta al Udalhitz Acuerdo al que están adheridos la mayoría de los municipios pequeños y medianos de la CAPV, 193, como se recoge en la propia Sentencia recurrida (Fundamento Jurídico Tercero, página 6, 3er párrafo).

4.- Alega la presunción de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia del artículo 88. 3. a) LJCA, porque en la resolución impugnada se han aplicado normas sobre las que no existe jurisprudencia.

SEGUNDO. -Cuando el recurso de casación autonómica se interpone contra sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, sólo existe interés casacional objetivo, para la formación de jurisprudencia, cuando se hubieran seguido en su seno, por la misma o por diferentes Secciones, interpretaciones del ordenamiento jurídico autonómico contradictorias entre sí.

Nos encontramos ante un supuesto en el que la sentencia recurrida, de la Sección Tercera de esta Sala, estimó un recurso apelación, con los pronunciamientos referidos.

El escrito de preparación de la casación incorpora el contenido que recogemos en el anterior FJ 1º.

Para resolver, y tener que concluir que no concurre interés casacional objetivo, lo haremos siguiendo el criterio expresado en su auto 10/2017, de 10 de enero (Recurso de casación 1/2017), por la razón de que en el recurso de casación autonómica contra sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, sólo cabe concluir que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, cuando se hubieran seguido en su seno, por la misma o por diferentes Secciones, interpretaciones del ordenamiento jurídico autonómico contradictorias entre sí, siendo este el supuesto en el que cabe afirmar que resulta necesario un pronunciamiento de la Sección Especial de Casación para unificar la jurisprudencia.

En este ámbito seguiremos lo que esta Sala asumió y ha reiterado en pronunciamientos varios, tras la inicial fase de asentamiento de criterio sobre el nuevo régimen jurídico del recurso de casación autonómica [-haremos cita del auto de 6 de abril de 2017, casación 3/2017, que no siguió el criterio que aquí ratificamos-], en el Auto 17/2018, de 12 de febrero, casación 1/2018, ratificado, entre otros, en el auto 18/2018, de 2 de marzo, casación 5/18; por ello reiteramos que la Sala asume lo que en el FJ 5º razonó el Auto de 17 de mayo de 2017, casación 10/2017, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que fue lo que sigue:

< < El interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación autonómica.

En consonancia con la hasta ahora expuesto y afirmada la recurribilidad en casación autonómica de las sentencias y autos dictados por las Salas de lo Contencioso-Administrativo, debe precisarse que el recurso de casación autonómica se encuentra sujeto a los mismos presupuestos de admisibilidad que afectan al recurso de casación estatal, dejando al margen la naturaleza autonómica de las infracciones normativas denunciadas. Entre ellos destaca la exigencia de que el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 88LJCA , con independencia de que el escrito de preparación del recurso deba cumplir también con los requisitos que establece el artículo 89.2LJCA .

Por consiguiente, resulta oportuno acudir a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre las exigencias del nuevo recurso de casación para determinar convenientemente en qué concretos supuestos resultará admisible el recurso de casación autonómica frente a tales resoluciones judiciales, sobre la base de los requisitos de admisibilidad que establecen los preceptos citados y su aplicación a esta modalidad casacional, tarea esta que exigirá las debidas adaptaciones atendida su singular naturaleza y la concreta finalidad que persigue.

Centrándonos en la exigencia mas trascendental, como expone con claridad el ATS de 21 de marzo de 2017 (Rec. 308/2016 ), 'el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada por la parte recurrente una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, interés casacional objetivo que se debe fundamentar con especial referencia al caso, de manera que la infracción denunciada sea determinante de la decisión adoptada en relación con las cuestiones suscitadas y objeto de pronunciamiento'

El interés casacional objetivo es, sin duda alguna, la pieza básica del sistema casacional establecido por la reforma que introdujo la Ley Orgánica 7/2015 y constituye un factor determinante de la admisión del recurso, el cual no será examinado ni resuelto por la Sala si la misma no aprecia en él la concurrencia de dicho interés.

Por lo que atañe a la este concepto jurídico indeterminado, el artículo 88LJCA formula dos listados de circunstancias que, de manera indiciaria, sugieren la posibilidad de que en los pleitos en que concurran exista interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, llegando a presumirse su presencia en los supuestos del apartado 3.

Uno y otro listado son de diferente naturaleza: el primero, contenido en el apartado 2 del artículo, constituye un numerus apertusy es de carácter nítidamente indiciario, como revela la expresión de que el Tribunal de casación 'podrá apreciar que existe interés casacional objetivo'cuando se dé alguna de las situaciones que luego enumera. El segundo, contenido en el apartado 3, en cambio, constituye un numerus claususy alude a supuestos en los que se da un mayor grado de probabilidad de concurrencia de interés casacional, como revela la expresión 'se presumirá que existe interés casacional objetivo'.

No obstante, el recurrente puede canalizar su alegato sobre el interés casacional objetivo tanto por alguno o algunos de los supuestos descritos en los apartados 2 y 3 del art. 88, como invocando un supuesto diferente de interés casacional con explícito amparo en el carácter abierto de la relación del apartado 2. En este caso, deberá indicarlo expresamente, con un especial cuidado para argumentar que, a pesar de no ser su alegato incardinable directamente en ninguno de los supuestos expresamente contemplados en la norma, aun así, concurre un interés casacional suficiente para despejar los obstáculos a la admisibilidad de su recurso (véanse los AATS de 13 de marzo de 2017, Rec. 91/2017 , y de 29 de marzo de 2017, Rec. 302/2016 ).

Debe insistirse en que estos diferentes supuestos del artículo 88LJCA no constituyen auténticos «escenarios de interés casacional» cuya concurrencia determine la admisión automática del recurso, sino tan solo supuestos de hecho a los que el legislador atribuye, de forma indicativa u orientativa, un cierto grado de probabilidad de que los recursos en los que concurran tengan un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Lo que significa, obviamente, que pueden existir recursos que, pese a coincidir con alguno de los enunciados en los apartados 2 y 3, carezcan de interés casacional por la escasa relevancia de su objeto a efectos de formación de jurisprudencia, a juicio del Tribunal de casación. De esta calificación ha de exceptuarse, sin embargo, el supuesto regulado en la letra b) del apartado 3, que establece una verdadera presunción iuris et de iurede existencia de interés casacional objetivo.

Recuérdese al respecto que ni siquiera las presunciones recogidas en el apartado 3 del artículo 88 son absolutas, pues el precepto permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por las contempladas en sus letras a), d) y e) cuando se aprecie que 'el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia' (con relación a este inciso del artículo 88.3LJCA , véanse los AATS de 6 de marzo de 2017 , Rec. 150/2016, de 10 de abril de 2017 , Rec. 225 y 227/2017 , y de 3 de abril de 2017 , Rec. 411/2017 ). Asimismo, en el supuesto de su letra c), no concurrirá interés casacional objetivo cuando la disposición de carácter general declarada nula por la sentencia recurrida carezca de trascendencia suficiente.

Dejando al margen el examen de cada uno de tales supuestos de interés casacional objetivo y su necesaria acomodación a la naturaleza y finalidad del recurso de casación autonómico, cumple dejar sentado que, en general, la existencia de 'jurisprudencia' sobre la cuestión controvertida conlleva la ausencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, con las únicas salvedades de que fuera necesario matizarla, precisarla o concretarla para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en esa jurisprudencia (véanse los AATS de 15 de marzo de 2017 , Rec. 91/2017, de 29 de marzo de 2017 , Rec. 302/2016 , y de 3 de abril de 2017 , Rec. 124/2016 ), o debiera ser reafirmada o corregida por haberse apartado la resolución recurrida de la jurisprudencia existente; salvedades ambas que, en principio, solo resultarían apreciables, tratándose del recurso de casación autonómico interpuesto contra sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo cuando, ante cuestiones sustancialmente iguales, se hubieran seguido en su seno, por la misma o diferentes Secciones, interpretaciones del Ordenamiento jurídico autonómico contradictorias entre sí, pues solo en tal caso se haría necesario un pronunciamiento de la Sección especial de casación que unificara la jurisprudencia.

En verdad, la primera de las salvedades expresadas, consistente en la necesidad de matizar, precisar o concretar la jurisprudencia existente para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en esa jurisprudencia, resulta de imposible aplicación al recurso de casación autonómico, puesto que en este recurso la 'jurisprudencia' se encontraría fijada precisamente por la sentencia impugnada para una concreta realidad jurídica que coincidiría, como es natural, con la realidad jurídica que subyace en el recurso de casación.

La trascendencia de estas afirmaciones reside en el hecho de que, fijado un determinado criterio sobre la interpretación y la aplicación de las normas autonómicas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, ha de concluirse que existe ya 'jurisprudencia' formada sobre la cuestión litigiosa y, por ende, con la salvedad antes expresada, no podría apreciarse interés casacional para formación de jurisprudencia, aun cuando concurrieran las circunstancias que conforman los diferentes supuestos de los apartados 2 y 3 del artículo 88LJCA . Ello sin perjuicio de la posible invocación de supuestos de interés casacional objetivo no previstos expresamente en ese precepto, con amparo en el carácter abierto de la enumeración que encierra.

La interpretación sistemática de los diferentes supuestos de interés casacional objetivo, enunciados en el artículo 88, junto a la propia significación de ese concepto jurídico indeterminado, por un lado, y el hecho innegable de que la 'jurisprudencia' sobre Derecho autonómico se forma por las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, por otro lado, conducen a la conclusión de que en la medida que sobre la cuestión litigiosa exista un criterio jurisprudencial establecido por la propia Sala o cualquiera de sus Secciones, en principio, el recurso de casación no tendrá sentido desde la perspectiva del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, justamente, porque la 'jurisprudencia' ya estaría formada.

Por consiguiente, a salvo de la existencia de supuestos de interés casacional objetivo no expresamente previstos en el artículo 88LJCA y del juicio que merezca en cada caso el supuesto de presunción de interés casacional de la letra c) del artículo 88.3LJCA , únicamente cabría admitir la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación autonómica frente a sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuando (i) se observara contradicciónentre el criterio sostenido por la sentencia impugnada, en interpretación de normas de Derecho autonómico en que se fundamenta el fallo, y el seguido por otra u otras sentencias de la misma Sala sobre cuestiones sustancialmente iguales- incardinable en el supuesto del apartado a) de artículo 88.2LJCA -, excepción hecha de aquellos supuestos en que ello se deba a un legítimo y razonado cambio de criterio de la misma Sección o Tribunal (véanse las SSTS de 24 de mayo de 2012, rcud 99/2010 , y de 13 de enero de 2014, rcud 867/2013 ); y (ii) la resolución recurrida se apartara deliberadamente de la 'jurisprudencia' sobre Derecho autonómico existente hasta entonces -subsumible en el apartado b) del artículo 88.3LJCA - con la única salvedad de que el apartamiento lo fuera respecto del criterio sostenido con anterioridad por la misma Sección.

En verdad, este segundo supuesto conlleva la existencia interpretaciones contradictorias del ordenamiento jurídico autonómico sobre cuestiones sustancialmente iguales, siendo por ello reconducible al primero de los supuestos enunciados.

En ambos casos se haría necesario un pronunciamiento de la Sección especial de casación autonómica que estableciera un criterio claro y seguro sobre la cuestión, resolviendo las contradicciones doctrinales existentes entre la sentencia recurrida y aquella o aquellas otras de la misma Sala alegadas como sentencias de contrate; sirve así el recurso de casación autonómica al principio de seguridad jurídica y, por su intermediación, al de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española ).

En los restantes supuestos de los apartados 2 y 3 del artículo 88LJCA no cabría apreciar la presencia de interés casacional para la formación de 'jurisprudencia' sobre Derecho autonómico, puesto que la existencia de esta, representada por la doctrina recogida en la propia sentencia que se pretende recurrir, haría innecesario un nuevo pronunciamiento de la Sala sobre el particular. El recurso de casación autonómica no se articula para que el Tribunal de casación -la Sección especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los párrafos segundo y tercero del artículo 88.3LJCA - someta a revisión la 'jurisprudencia' sentada por la propia Sala, sino para cumplir la función de formación de jurisprudencia, solo posible cuando resulta contradictoria.

Dando un paso más en la configuración del supuesto de interés casacional objetivo conformado sobre la base de la existencia 'jurisprudencia autonómica' contradictoria, debe precisarse que (i) la contradicción debe surgir del contraste de la fundamentación jurídica de las sentencias en liza, exteriorizando un problema interpretativo del Ordenamiento jurídico autonómico que necesita ser clarificado y resuelto por el Tribunal Superior de Justicia, a fin de reconducir la anotada disparidad hermenéutica y, así, garantizar la certeza y la seguridad jurídica en la interpretación y aplicación del Derecho; (ii) la contradicción no opera sólo en presencia de una rigurosa identidad de hechos, sino también cuando se aprecia la existencia de disparidades o contradicciones insalvables entre las sentencias sometidas a contraste, en cuanto concierne a la interpretación de las mismas normas y en relación con un problema de interpretación y aplicación sustancialmente coincidente; y (iii) recae sobre la parte recurrente la carga de razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que,ante un problema coincidente de interpretación del Ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia de contraste, lo cual, a sensu contrario, implica que si la parte recurrente se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con la de contraste, sin argumentar cumplidamente tal aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el artículo 89.2.f) LJCA ) (véanse los AATS de 7 de febrero de 2017 , Rec. 161/2016, de 13 de marzo de 2017 , Rec. 91/2017 , y de 29 de marzo de 2017 , Rec. 302/2016 ).

De ahí que debamos rechazar la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia cuando el sustrato fáctico sobre el que se produjeron los pronunciamientos de las sentencias de contraste no resulta en absoluto equiparable con el de la sentencia recurrida(véase el AATS de 1 de febrero de 2017, Rec. 31/2016 ).

Por último y al margen de lo hasta aquí expuesto, carecerá el recurso de casación autonómica de interés casacional para la formación de 'jurisprudencia' cuando las cuestiones planteadas por la parte recurrente se ciñan a los aspectos más casuísticos del litigio, al estar ligado a la apreciación de los datos fácticos concurrentes en el caso individualmente considerado, sin superar este limitado marco, ni suscitar problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos.

[...] > > .

Tras ello, recordaremos, con el FJ 4º de la STS de 29 de enero de 2018, casación 1190/2017, que la Ley Orgánica 7/2015, que modifica la LJCA en lo relativo al recurso de casación, establece un sistema en el que la admisibilidad del recurso no responde al sólo reconocimiento del derecho del recurrente a la revisión de los pronunciamientos efectuados en la instancia, respecto de sus pretensiones, en razón de las infracciones denunciadas, sino que es preciso y sólo podrá admitirse a trámite el recurso cuando el examen de tales infracciones presente ese interés casacional objetivo.

Como se ha ratificado en el ATS de 12 de noviembre de 2019, casación 3422/2018, con remisión al auto de 8 marzo de 2017, recurso de queja 75/2017, el hecho de que concurra un supuesto de presunción de interés casacional no conlleva, de forma automática, que se deba admitir el recurso de casación.

TERCERO. - Las sentencias 571/2018 de 20 de diciembre, recaída en el recurso de apelación 863/2018 , y 64/2020 y 64/2020 , ambas de 6 de febrero, recaídas en los recursos de apelación 1103/2019 y 1104/2019, que traslada el recurrente, de la misma Sección Tercera , no son contradictorias con la recurrida, que además literalmente sigue otra previa.

Las sentencias de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia no dan soporte al interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia autonómica, por no ser de la misma o de diferente Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

Una vez justificada la conclusión alcanzada, en relación con el requisito para la admisibilidad del recurso de casación autonómica, la necesidad de que concurra el presupuesto de contradicción entre pronunciamientos de la Sala, debemos analizar si se da entre los que traslada el escrito de preparación.

Al margen debe quedar el pronunciamiento que refiere de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, no sólo por ser pronunciamiento de la jurisdicción social, sino porque la sentencia 896/2020 de 14 de julio, del recurso de suplicación 699/2020, ha recaída en el ámbito de personal laboral, como se refiere del Ayuntamiento de Portugalete.

Lo primero que debemos significar es que la sentencia que se pretende recurrir en casación autonómica concluyó en el pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Sestao, al retomar lo razonado y concluido en previa sentencia [- la nº 225/2020 de 27 de mayo, recaída en el recurso de apelación 1028/201 -] sentencia firme, en relación con funcionario del Ayuntamiento de Zambrana, que ratifica lo razonado y concluido en su FJ 3º, del tenor que sigue:

< < Que, en la apelación, se aduce que la pretensión de la apelante ha de ser estimada en base a lo dispuesto en el art. 95 del Acuerdo Udalhitz.

La sentencia apelada hace referencia a la necesidad de que exista en el Ayuntamiento un programa de medidas para la racionalización de los recursos humanos, lo que no concurre en el Ayuntamiento demandado.

Al respecto, en la apelación, se alude al respecto a que el art. 95 del Acuerdo Udalhitz no exige que cada Ayuntamiento haya aprobado con carácter previo un programa de racionalización de recursos humanos, 'sino que con la intención de tal racionalización, se aprueba la prima que ahora se solicita'.

Pues bien, hemos de partir de lo dispuesto en el art. 22 de la Ley de Función Pública Vasca, cuyo apartado 2 alude a que 'los programas de racionalización de recursos humanos podrán incluir todos o alguna de las medidas establecidas en la normativa general de aplicación para los planes de empleo, así como incentivos a la excedencia voluntaria y a la jubilación anticipada e incentivos a la renuncia al servicio activo o baja definitiva en él'.

En este marco, el art. 95 Convenio Udalhitz prevé, en su apartado 1, lo siguiente: 'con el objetivo y en el marco de un programa de racionalización de los recursos humanos, se establece para el personal funcionario de la institución una prima de jubilación voluntaria por edad (...).'

Como puede apreciarse, la dicción de los preceptos exige que la prima de jubilación voluntaria se enmarque en un programa de racionalización de los recursos humanos, programa que no existe en el Ayuntamiento de Zambrana y que, por otro lado, no le resulta obligatorio aprobar.

No basta con la intención de racionalización sino que es la aprobación del programa la que permite fijar la correspondiente prima de jubilación > > .

Ahí vemos la razón de decidir de ambas sentencias, en lo que aquí interesa de la ahora apelada, en el contenido del artículo 22 de la Ley de Función Pública Vasca y la interpretación y consecuencias que de ello se extrajo, la necesidad, para optar a la prima de jubilación voluntaria, que se enmarque en un programa de racionalización de recursos humanos previamente aprobado, porque de no estar aprobado era improcedente, en relación con las pautas recogidas en los artículos 95 y 96 del acuerdo Udalhitz.

Recordar que el artículo 95 de Udalhitz, referido a la jubilación voluntaria por edad, en el punto 1 refiere que con el objeto y en el marco de un programa de racionalización de recursos humanos se establece para el personal funcionario de la institución una prima de jubilación voluntaria por edad en las cuantías que recoge el artículo 96.

Tras ello debemos remitirnos a las sentencias de contraste que traslada el escrito de preparación del recurso de casación autonómica.

1.- En primer lugar, la sentencia 571/2018 de 20 de diciembre, recaída en el recurso de apelación 863/2018, que no es contradictoria con la recurrida, porque no resuelve la misma cuestión.

Estimó recurso de apelación contra previa sentencia de un juzgado de lo contencioso administrativo de Vitoria-Gasteiz que había estimado procedimiento de lesividad interpuesto por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz que había reconocido prima por jubilación voluntaria, en este caso a un bombero, en relación con el marco normativo allí aplicable, al que nos remitimos.

Llegó a considerar irrelevante, para excluir la prima por jubilación voluntaria o anticipada, que como consecuencia del coeficiente reductor no se viera mermado el importe de la pensión de jubilación cuando es anticipada, en relación con las previsiones derivadas de la disposición adicional novena de la Ley 2/2008 de Presupuestos Generales del Estado para 2009,o para concluir que eran previsiones que no impedían poder continuar prestando los servicios más allá de la edad de jubilación que resultara de la aplicación del coeficiente reductor.

2.- Por otro lado, las sentencias 64/2020 y 64/2020, ambas de 6 de febrero, recaídas en los recursos de apelación 1103/2019 y 1104/2019, también de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de Justicia

Desestiman recursos de apelación interpuestos, ambos por el Ayuntamiento de Irún, en relación con las mismas previsiones del acuerdo Udalhitz, centrándose su razón de decidir en el FJ 5º de ambas sentencias, donde se ratificó la procedencia del abono de lo reclamado con remisión a previa sentencia, que se identifica como 863/2018 de 20 de diciembre, que es la sentencia 571/2018 de dicha fecha, pero recaída en el recurso de apelación 863/2018.

Consideraron que se estaba supuesto muy similar, aunque fuera referido a un bombero del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, al precisar que se estaba también ante un caso de jubilación voluntario, en este caso policía local, con remisión a la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1449/2018, señalando que no era obligatorio jubilarse a la edad que resultara de aplicación el oportuno coeficiente reductor.

Concluyeron que se estaba ante un supuesto de los contemplados en los artículos 95 y 98 del acuerdo regulador, tras señalar que no se hacía referencia en ningún momento al requisito de que el funcionario experimentara merma en su pensión de jubilación, como consecuencia de haberse acogido a un supuesto de jubilación voluntaria, porque sólo se hacía referencia a la finalidad de fomentar la sustitución de los funcionarios por otros más jóvenes, lo que se cumplía porque el interesado podía haber seguido desempeñando sus funciones como policía local, y en cambio decide acogerse a un supuesto de jubilación voluntaria, por lo que ratificaron que pese a que no se veía reducido el importe de la pensión de jubilación, sí que podían ver reducidos sus ingresos, al pasar de la situación de servicio activo a la de jubilación voluntaria.

También rechazaron que concurriera vulneración del principio de igualdad de trato en relación con los funcionarios que se jubilaban a la edad legalmente prevista.

Con ello, no queda sino ratificar que no estamos ante sentencias que contradigan la razón de decidir de la que se pretende recurrir ahora en casación autonómica, porque dichas sentencias no tienen en cuenta, como la recurrida y el precedente que literalmente siguió, el artículo 22 de la Ley de Función Pública Vasca, en concreto su apartado 2.

En concreto, en ellas no se razón, no fue cuestión decidida, la necesidad o no de un programa de racionalización de recursos humanos, que es la razón de decidir de la sentencia recurrida en casación.

Por todo ello, como el recurso de casación autonómica contra sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, sólo cabe concluir que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, cuando se hubieran seguido en su seno, por la misma o por diferentes secciones, interpretaciones del ordenamiento jurídico autonómico contradictorias entre sí, siendo este el supuesto en el que cabe afirmar que resulta necesario un pronunciamiento de la Sección Especial de Casación para unificar la jurisprudencia, ratificamos que no concurren los presupuestos para la admisión del recurso de casación autonómica, por lo que la Sala debe declarar su inadmisión.

Así debe ser porque no concurre el presupuesto en el que se pueda soportar el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia autonómica, porque el recurso de casación autonómica no se articula para que el Tribunal de casación, la Sección especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los párrafos segundo y tercero del artículo 88.3LJCA, someta a revisión la 'jurisprudencia' sentada por la propia Sala, sino para cumplir la función de formación de jurisprudencia, solo posible cuando resulta contradictoria, lo que aquí no ocurre como se desprende de lo que razona el propio escrito de preparación de la casación autonómica.

En conclusión, debemos declarar la inadmisión del recurso de casación autonómica.

CUARTO. - Costas y depósito.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 90.8LJCA procede imponer las costas al recurrente, si bien con el límite de 300 trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con el Ayuntamiento de Sestao, parte recurrida que se personó.

Por otro lado, la inadmisión a trámite del recurso de casación comporta la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Es por lo anteriormente razonado, por lo que la Sala

Fallo

1º.- No admitir el recurso de casación autonómica 40/2020, que se tuvo por preparado por Segundo contra la sentencia nº 281/2020, de 1 de julio de 2020, de la Sección Tercera de esta Sala que estimó el recurso de apelación 1062/2019, interpuesto por el Ayuntamiento de Sestao contra sentencia de 2 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao, recaída en el recurso 125/2019.

2º.- Imponer las costas al recurrente, en los términos del último fundamento.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Esta resolución no es susceptible de recurso ordinario alguno. ( Artículo 90.5LJCA).

Póngase en conocimiento de la Sección Tercera de esta Sala la presente resolución.

Así por este su auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados antes nombrados, componentes de este Tribunal, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Recurso de casación 44/2020-Auto fin proced. 24/02/2021