Auto ADMINISTRATIVO Nº 451/2022, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 389/2022 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4

MADRID

AUTO: 00451/2022

-

Modelo:N35350

C/ GOYA 14 28071 MADRID

Teléfono:91400 72 94/95/96 Fax:

Correo electrónico:

Equipo/usuario:SHV

N.I.G:28079 23 3 2022 0004244

Procedimiento:PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000389 /2022 0001 PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000389 /2022

Sobre:SUBVENCIONES Y BECAS

De D./ña.TORREMAR SERVICIOS HOTELEROS S.L.

ABOGADO

PROCURADOR D./Dª.PATRICIA ROSCH IGLESIAS

Contra D./Dª.MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO

ABOGADO DEL ESTADO

A U T O

ILMO. SR. PRESIDENTE

MARIA ASUNCION SALVO TAMBO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

ANA ISABEL MARTIN VALERO

En MADRID, a dieciocho de mayo de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación del recurrente TORREMAR SERVICIOS HOTELEROS S.L. se interpuesto recurso contencioso-administrativo contra resolución del MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO de fecha 26 de enero de 2022, de comunicación de denegación de solicitud de modificación de concesión actuaciones de reindustrialización, acordada en el expediente RCI 40000-2019-5 .

SEGUNDO.- Solicitada la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida, y abierta pieza separada, se acordó oír al Sr. Abogado del Estado, para que alegara lo que estimara pertinente a su derecho, con el resultado que consta en autos.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo, respecto de la que se solicita la medida cautelar que aquí nos ocupa, es el Acuerdo adoptado por la Sra. Ministra de Industria, Comercio y Trabajo de fecha 26 de enero de 2022, de COMUNICACIÓN DE DENEGACIÓN DE SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE CONCESIÓN ACTUACIONES DE REINDUSTRIALIZACIÓN, dictado en el expediente RCI 40000-2019-5 y notificado el 31 de enero de 2022, consistente en que "No se concede la prórroga porque no se garantiza la consecución del objetivo comprometido", relativa a la solicitud de 19 de octubre de 2021 de modificación de Resolución de Concesión, y en relación al proyecto de NUEVA INDUSTRIA DE V GAMA DE PESCADO para la que la entidad obtuvo un préstamo reembolsable por el importe de 727.676,00 €.

SEGUNDO.-Se aducen al respecto una serie de consideraciones sobre la necesidad de motivación del acto administrativo, cuya ausencia a juicio de la recurrente convertiría al mismo en arbitrario.

En lo que ya tiene que ver con los alegatos en sustento de la pretensión cautelar, y tras darse una serie de explicaciones acerca de la regulación y la jurisprudencia sobre las medidas cautelares -incluso del Tribunal de Justicia-, se señala en síntesis:

- Que ha de comenzarse comprobándose si concurren los presupuestos previstos en la jurisprudencia y en la Ley 29/11998, esto es, el periculum in mora y el fumus boni iuris; debiendo abordarse a continuación la valoración de los hechos desde la perspectiva del interés general, como un presupuesto más para la adopción de la medida.

- Que, por tanto, en el supuesto contemplado ' concurren todos y cada uno de los requisitos para que en virtud de los estipulado en los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se conceda la medida cautelar de suspensión del acto administrativo solicitada..., amén de que ha quedado acreditado la concurrencia tanto del periculum in mora como del fumus boni iuris de la pretensión, así como la inexistencia de perjuicios para el interés general o de terceros'.

- Por ello, ' a los efectos de lo dispuesto en los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dado que la adopción de la medida cautelar interesada, no causa perjuicios de naturaleza alguna, esta parte interesa que este Juzgado ordene al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo la suspensión de la ejecución del el acuerdo de 26 de enero de 2022, de DENEGACIÓN DE SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE CONCESIÓN ACTUACIONES DE REINDUSTRIALIZACIÓN, acordado en el expediente RCI 40000-2019-5, iniciado por la Secretaría General de Industria de Pequeña y Mediana Empresa, Dirección General de Industria de Pequeña y Mediana Empresa, del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, por comunicación notificado el 31 de enero de 2022, consistente en "No se concede la prórroga porque no se garantiza la consecución del objetivo comprometido", relativa a la solicitud de 19 de Octubre de 2021, de modificación de Resolución de Concesión, respecto al proyecto de NUEVA INDUSTRIA DE V GAMA DE PESCADO, para la que se obtuvo un préstamo reembolsable de 727.676,00 €.'

- Que a estos efectos ha de tenerse en cuenta el tiempo que transcurre hasta que recaiga el pronunciamiento judicial firme, que puede suponer, en los términos del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción, la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

TERCERO.-Con carácter general la adopción de medidas cautelares, contempladas en los artículos 129 y s.s LJCA, es una facultad atribuida al juzgador con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia; que podrán acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Los criterios que han de tenerse en cuenta para resolver sobre la adopción de la medida cautelar los resume la STS de 22 de julio de 2002, consistiendo en:

'a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso; como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

c) El periculum in mora constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso; debiéndose tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

CUARTO.-En lo que se refiere a la medida cautelar de suspensión del acto de reintegro de subvenciones, el Tribunal Supremo viene accediendo a la solicitud de paralizar el reintegro de las cantidades exigidas a las personas o empresas beneficiarias cuando el reembolso inmediato pudiera causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En efecto, en tales supuestos ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes, previa prestación por ellas de la caución necesaria que garantice que los fondos públicos puestos a su disposición fuesen debidamente reintegrados, si es que la sentencia final corroborase la validez del acuerdo que exige su devolución.

Y mantiene de manera constante, dicho Alto Tribunal, la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al reembolso de los beneficios públicos concedidos, ya que considera que los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia (entre otros, en Autos de 22 de febrero de 2001, 10 de julio de 2007, y 8 de mayo de 2012 (rec. 313/2012).

En este sentido, tiene establecido, entre otras en la sentencia de 4 de marzo de 2013 (casación 595/12, Fj 39), que la pretensión no puede gravitar en un plano general y abstracto, ni siquiera con la prestación de fianza; y ha rechazado, en su sentencia de 15 de enero de 2015 (casación 803/14, Fj 32), que los perjuicios y daños invocados no pueden residenciarse en las consecuencias económicas que derivan de la propia ejecutividad de la deuda impagada, como pudieran ser los apremios o los recargos.

Más en concreto, en cuanto al criterio del periculum in mora, tiene dicho de manera reiterada -entre otros, en el auto de 26 de julio de 2006- que para la ponderación conjunta de los intereses en conflicto uno de los requisitos es 'la necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar'. En este sentido, como dice el auto del T.S. de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica'.

De este modo, cuando se trata de demostrar que la ejecución de un acto administrativo de contenido económico puede afectar a la estabilidad financiera de una persona jurídica, se ha señalado que aquella carga puede quedar satisfecha mediante la aportación de algún principio de prueba que pueda ser considerado suficiente según las circunstancias concurrentes en cada caso.

QUINTO.-En nuestro caso, por de pronto y sin perjuicio de que volvamos luego sobre las anteriores consideraciones, sucede que nos encontramos ante la petición de suspensión de un acto de contenido negativo, por lo que, a priori, no cabe conceder lo mismo que constituye el fondo del asunto.

Así lo tiene dicho nuestro Alto Tribunal, que en los Autos de 27 de septiembre de 1994 y 22 de mayo de 1995 y en la Sentencia de 25 de febrero de 2002 (RJ 2002/1632), entre otros muchos, declara que los actos de contenido negativo no son, por regla general, susceptibles de suspensión en vía jurisprudencial, pues de lo contrario la suspensión equivaldría a otorgar provisionalmente lo solicitado, lo cual es muy distinto al mantenimiento del statu quo anterior a la adopción de la resolución impugnada. Y ello es así, pese a que en los últimos pronunciamientos ( SSTS 26 de enero de 2016, 19 febrero de 2016 o 24 de febrero de 2016) incide en la existencia de aspectos positivos de los actos de contenido negativo, pero lo que en todo caso conlleva la necesidad de estudiar la concurrencia de indicios sobre perjuicios de imposible o difícil reparación.

Pues bien, en el caso que aquí nos ocupa sucede que en la solicitud de cautelar se hacen tan sólo unas consideraciones generales sobre el periculum in mora y el fumus boni iuris, que aun siendo acertadas no se efectúa en ellas ninguna explicación relativa a la particular situación patrimonial de la recurrente, o acerca de los motivos por los que cabe considerar que la denegación de la cautelar pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima, toda vez que no se aporta algún indicio acreditativo de la existencia de daños de imposible reparación que pudieran derivarse de dicha denegación; razón por la que, en la ponderación de los interese en conflicto, habrá de prevalecer el interés general que exige velar por el cumplimiento de los objetivos a los que se vinculan los préstamos.

En definitiva, la parte recurrente no ha satisfecho la carga que le incumbe de probar cuales serían los concretos daños y perjuicios de reparación imposible o difícil que pudieran irrogársele en el caso de no accederse a la suspensión.

SEXTO.-En lo que hace al fumus boni iuris, deberemos recordar que la jurisprudencia suele limitar su aplicación a unos determinados supuestos, como son la nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; que se trate de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y que haya un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz. No cabe, en principio, la aplicación de este criterio frente a aquellos actos que han de ser por primera vez objeto de valoración y decisión, pues de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Y bien, es obvio que la recurrente se ha limitado a invocar este criterio sin llegar a justificar la concurrencia de alguno de los supuestos indicados.

SÉPTIMO.-Todo cuanto se ha expuesto lleva a la desestimación de la medida cautelar; y en cuanto a las costas causadas en el presente incidente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA procederá imponerlas a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Denegarla medida cautelar de suspensión interesada por la Procuradora de los Tribunales representación DOÑA PATRICIA ROSCH IGLESIAS, en nombre y representación de la mercantil TORREMAR SERVICIOS HOTELEROS, SL., en relación al acto administrativo indicado en el primer fundamento de derecho de esta resolución; con imposición de las costas causadas en el referido incidente cautelar.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Recurso de reposición en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación, que deberá ser interpuesto ante este mismo Órgano Judicial, y sin perjuicio del cual se llevará a efecto la resolución recurrida, art. 79 LJCA.

Para la interposición de dicho recurso deberá constituirse un depósito de 25 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano Judicial, abierta en la Entidad Bancaria BANCO SANTANDER SA, número de cuenta 2604-0000- 20-389-22. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria la cuenta de 20 dígitos es la IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo beneficiario se identificará al Tribunal ordenante y en el de observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta correspondiente al procedimiento anteriormente señalado separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Quedan exentos de su abono el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos ( DA 15ª LOPJ), así como quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 6 LAJG).

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. anotados al margen.