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08/04/2021
Auto ADMINISTRATIVO Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 93/2021 de 23 de Marzo de 2021
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Tiempo de lectura: 23 min
Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Marzo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MURILLO DE LA CUEVA, PABLO MARIA LUCAS
Núm. Cendoj: 28079130042021200041
Núm. Ecli: ES:TS:2021:2877A
Núm. Roj: ATS 2877:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 23/03/2021
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº : REC.ORDINARIO(c/d)-93/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 4A.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López
Transcrito por: MTP
Nota:
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/d) - 93/ 2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Luis María Díez-Picazo Giménez
Dª. María del Pilar Teso Gamella
D. José Luis Requero Ibáñez
D. Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 23 de marzo de 2021.
Dada cuenta en el día de la fecha de los escritos de alegaciones presentados por la Letrada de la Comunidad de Madrid y por el Abogado del Estado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo n.º 93/2021, interpuesto por el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de doña Lorenza y del Grupo Parlamentario VOX.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
Antecedentes
«acuerde abrir pieza separada de medidas cautelarísimas, según lo dispuesto en el artículo 135 de la LJCA, y disponga la suspensión cautelarísima de toda eficacia y ejecución del Decreto 22/2021, de 12 de marzo, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19 en aplicación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, que declara el estado de alarma (impugnado ante el Tribunal Constitucional) y del Acuerdo del CISNS de 10 de marzo de 2021 y la Orden de la Ministra de Sanidad de 11 de marzo de 2021 (que el propio Decreto impugnado que los aplica reputa expresamente nulos)».
«(1.º) Denegar la suspensión cautelar solicitada conforme al artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción del Decreto 22/2021, de 12 de marzo, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19, en aplicación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.
(2.º) Incoar incidente de medidas cautelares y dar plazo al Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid y al Abogado del Estado para que presenten sus alegaciones hasta las 14 horas del martes 23 de marzo de 2021».
Y el Abogado del Estado, en su escrito de la misma fecha, se ha opuesto a la pretensión cautelar de la parte recurrente solicitando a la Sala que
«tenga por IMPUGNADO el escrito de la parte recurrente sobre petición de medidas cautelares y por formulada OPOSICIÓN frente al mismo para resolver esta pieza separada mediante Auto que DESESTIME la solicitud de suspensión cautelar».
Por otrosí digo, acompañó a su escrito los informes de la Dirección General de Salud Pública de la Secretaría de Estado de Sanidad del Ministerio de Sanidad, sobre:
«a) Documento 1: Informe sobre la situación en la Comunidad de Madrid 12 de marzo de 2021;
b) Documento 2, Informe de situación de la evolución de la infección por SARSCoV-2 en la Comunidad de Madrid (17 de marzo de 2021)».
Y solicitó su admisión al objeto de demostrar 'la situación epidemiológica de la CAM y las razones que han determinado la adopción de las medidas restrictivas'.
Fundamentos
Tal como expusimos en el auto de 18 de marzo de 2021, el objeto del presente recurso contencioso-administrativo es el Decreto 22/2021, de 12 de marzo, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19, en aplicación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.
Dicho Decreto 22/2021 se publicó en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid del sábado 13 de marzo de 2021.
Su contenido consiste, además de en un preámbulo, en cuatro artículos y una disposición final única.
El artículo 1 lleva por rúbrica 'Limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno' y la establece entre las 23:00 horas y las 06:00 horas, conforme al artículo 5 del Real Decreto 926/2020 y al artículo 1 del Decreto 29/2020, de 26 de octubre, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid.
El artículo 2 se ocupa de la 'Limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios privados' y la restringe a las que pertenecen al mismo núcleo o grupo de convivencia con las excepciones que señala en los apartados a) a g) de su número 2.
El artículo 3 establece la 'Limitación de la movilidad territorial' en los términos fijados en el apartado 1.1 de la Orden comunicada de la Ministra de Sanidad de 11 de marzo de 2021 mediante la que se aprueba la declaración de actuaciones coordinadas frente a la COVID-19 con motivo del puente de San José y de la Semana Santa de 2021, cuyo contenido incorpora el del Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud publicado mediante resolución de 11 de marzo de la Secretaría de Estado de Sanidad en el Boletín Oficial del Estado de12 de marzo de 2021.
Y el artículo 4 trata del 'Régimen de recursos', remitiendo a esta Sala los que se interpongan.
Por su parte, la disposición final única se refiere a la vigencia de las medidas previstas por los artículos anteriores.
La de los artículos 1 y 2 se producirá desde las 00:00 horas del 15 de marzo de 2021 hasta las 00:00 horas del 12 de abril; y la vigencia de las del artículo 3 dice que será la que se establece en la Orden comunicada de la Ministra de Sanidad de 11 de marzo de 2021. En los aspectos no previstos por este Decreto dispone que mantendrá plena vigencia el Decreto 29/2020, de 26 de octubre, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid.
De su preámbulo importa ahora recoger cuanto sigue:
«En este marco, aunque no hay criterios científicos que demuestren que los cierres perimetrales de las comunidades autónomas contribuyen a la contención de la pandemia y a pesar de que la experiencia de la Comunidad de Madrid apunta incluso a un aumento de la incidencia en los días inmediatamente posteriores, la Ministra de Sanidad ha acordado la Orden comunicada de la Ministra de Sanidad de 11 de marzo de 2021, mediante la que se aprueba la declaración de actuaciones coordinadas frente a la COVID-19 con motivo del puente de San José y de la Semana Santa de 2021. Dicha Orden incorpora el texto del Acuerdo sobre la declaración de actuaciones coordinadas frente a la COVID-19 con motivo del puente de San José y de la Semana Santa de 2021, adoptado el 10 de marzo de 2021por el pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con la oposición de la Comunidad de Madrid. Si bien la Comunidad de Madrid considera nulas ambas resoluciones y que interpondrá los recursos judiciales oportunos, como ha hecho en otras ocasiones, por razones de certeza para los ciudadanos, se incorpora la limitación de la movilidad territorial en los términos fijados en el apartado 1.1 del de la citada Orden».
El contenido de la declaración de actuaciones coordinada aprobada por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de 10 de marzo de 2021 al que se refieren el preámbulo, el artículo 3 y la disposición final única de este Decreto 22/2021 pero que no recoge, es el siguiente, tal como lo publica el Boletín Oficial del Estado del día 12 de marzo:
«Primero. Que sean declaradas como actuaciones coordinadas en salud pública frente a la COVID-19, durante el periodo comprendido entre el 17 y el 21 de marzo de 2021 en aquellos territorios en los que sea festivo el día 19 de marzo; y desde el 26 de marzo al 9 de abril de 2021, en todo el territorio las siguientes:
1. Medidas de obligado cumplimiento.
1.1 Limitación de la movilidad territorial. La movilidad estará limitada por el cierre perimetral de todas las comunidades y ciudades autónomas y sujeta a las excepciones reguladas en el artículo 6 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre.
Lo anterior no será de aplicación a las comunidades autónomas de Islas Canarias e Islas Baleares. La entrada en sus territorios se limitará a los supuestos establecidos en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre.
1.2 Limitación de movilidad en horario nocturno. Se limitará el derecho de movilidad nocturna como máximo a partir de las 23:00 horas y hasta las 6:00 horas.
1.3 Limitación de la permanencia de grupos de personas en los espacios públicos o privados. Se limitará la permanencia de grupos de personas a un máximo de cuatro en espacios públicos cerrados y seis en espacios públicos abiertos, salvo que se trate de convivientes. En espacios privados las reuniones se limitarán a convivientes.
Aquellas comunidades y ciudades autónomas que se rijan por medidas más restrictivas que las contempladas en el apartado primero.1 de este acuerdo, serán quienes decidan la conveniencia o no de flexibilizarlas, teniendo en cuenta que ello supondría una modificación de los hábitos establecidos hasta ahora y que están siendo cumplidos por la ciudadanía».
Doña Lorenza en su condición de particular directamente afectada y el grupo parlamentario de Vox en la Asamblea de Madrid en tanto elegido por los electores de la Comunidad de Madrid, que es la directamente afectada, interpusieron a las 10:34:23 horas del 17 de marzo el presente recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 22/2021 y, solicitaron al amparo del artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción, que suspendamos su vigencia y ejecución.
El mencionado auto de 18 de marzo de 2021 denegó suspender el Decreto 22/2021 sin oír a la Comunidad Autónoma de Madrid y al Abogado del Estado y les dio plazo hasta las 14:00 horas del 23 de marzo para presentar sus alegaciones, las cuales resumiremos en el siguiente razonamiento jurídico. Descartada la urgencia que adujeron los recurrentes, recordaremos, a continuación las razones que dieron para instar la medida cautelar de suspensión de esa disposición general.
Afirman, en primer lugar, el perjuicio irreparable de alcance general que causará su aplicación en los derechos fundamentales de millones de personas, entre ellos su libertad ambulatoria reconocida por el artículo 19 de la Constitución. Apuntan la 'paradójica e irrazonable discriminación entre los ciudadanos madrileños (...) en contraste con quien accede al territorio nacional'. Destacan la inexistencia de contradicción alguna con la Administración demandada ya que es la primera que subraya el carácter nulo de la Orden comunicada y que afirma que la va a impugnar. E insisten en que la suspensión no ocasionará perturbación grave del interés general mientras que sí la producirá su denegación.
Recuerdan a este respecto, que la Comunidad Autónoma de Madrid tiene establecidas antes de este Decreto medidas con la misma finalidad de prevención y protección de la salud que garantizan el interés público de la salud y que no existe riesgo alguno para la salud pública con la suspensión cautelar sino todo lo contrario, toda vez que las dispuestas por la Comunidad Autónoma de Madrid son 'más idóneas, justificadas, proporcionadas y efectivas que las del Ministerio', el cual 'aporta prácticamente sólo el plus del encerramiento generalizado' y subsistirán en caso de suspensión y han venido produciendo una evolución favorable de la epidemia.
Dicen, asimismo, que las medidas impugnadas han sido objeto de crítica científica por su inefectividad y que son contraproducentes pues 'pueden provocar un aumento de la transmisión de la enfermedad'.
A lo anterior añaden que les asiste la apariencia de buen derecho pues el Decreto 22/2021 considera nulos la Orden comunicada y el acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, cuestión sobre la que se extienden para acabar diciendo que aplicar una norma nula es contrario a Derecho.
A) El escrito de la Letrada de la Comunidad Autónoma de Madrid.
Nos dice que ve inviable la suspensión que se pretende, pues aunque no comparte el contenido de la Orden y del acuerdo en cuya aplicación se ha dictado el Decreto 22/2021, 'por razones de certeza para los ciudadanos y en atención al ámbito de afectación de las resoluciones cuestionadas, que incide de manera directa en la salud pública, la prudencia impone la aplicación de las de las resoluciones controvertidas, sin perjuicio de la oposición jurídica al contenido de las mismas que habrá de resultar (...) en su anulación'. Para adoptar esta posición tiene especialmente en cuenta que la suspensión pretendida 'no lo es tanto de la norma impugnada, como de la obligación impuesta a la Comunidad de Madrid por el presunto Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud' al que, pese a discrepar de él, le debe 'otorgar la consabida presunción de validez y eficacia'.
Al referirse al escrito de interposición, dice que no proporciona sustento probatorio a la irreparabilidad del perjuicio que la ejecución del Decreto 22/2021 pudiera implicar, que su legítima oposición al acuerdo y a la Orden 'no constituyen
Por lo que respecta al invocado
B) El escrito del Abogado del Estado.
Afirma, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa del Grupo Parlamentario de Vox en la Asamblea de Madrid y de la Sra. Lorenza. Para negar la del Grupo Parlamentario de Vox, invoca la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de marzo de 2014 (recurso n.º 64/2013) y los autos de 14 de noviembre y de 31 de julio, ambos de 2019 (recursos n.º 105/2019 y n.º 75/2020). Respecto de la Sra. Lorenza dice que, correspondiéndole justificar su legitimación activa no lo ha hecho, ya que se ha limitado a una crítica de la legalidad del Decreto 22/2021 sin demostrar la afectación que produce en sus derechos e intereses más allá de una invocación genérica.
Después, aduce la desviación procesal en que incurre el recurso interpuesto porque, dirigiéndose formalmente contra el Decreto 22/2021 de la Presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid, en realidad pretende la suspensión del acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de 10 de marzo de 2021 y de la Orden comunicada de la Ministra de Sanidad del día siguiente. Por eso, propugna el rechazo de dicha pretensión por no haber sido impugnados dichos acuerdo y Orden en este proceso y no corresponder pronunciarse sobre ellos a esta Sala.
Ya sobre la suspensión solicitada señala que no hay en este caso
Rechaza, por lo demás, la comparación con la movilidad internacional, pues responde a normas y circunstancias distintas a las del Decreto 22/2021 y que el interés de la Sra. Lorenza pueda confundirse con el de terceros, al margen de que nada diga sobre la afectación específica que le causa. Seguidamente, mantiene que ha de prevalecer el interés general y de terceros frente al particular de los recurrentes y justifica las medidas cuestionadas apoyándose en los documentos que aporta sobre la situación epidemiológica en la Comunidad de Madrid a 12 y a 17 de marzo de 2021. Se trata de sendos informes de la Dirección General de Salud Pública según los cuales es la de Madrid la Comunidad Autónoma con mayor incidencia acumulada de casos (222,5 por 100.000 habitantes), mayor ocupación de camas UCI, el tercer mayor porcentaje de positividad de pruebas diagnósticas y la única que se encuentra actualmente en nivel de alerta 4, el máximo posible. Asimismo, apunta el freno de la tendencia descendente y el riesgo asociado a la movilidad de la población.
Por último, rechaza que asista a los recurrentes la apariencia de buen derecho.
A) Sobre la legitimación de los recurrentes.
Efectivamente, como alega el Abogado del Estado, la Sala en la sentencia por él invocada y, posteriormente, en los autos de 14 de noviembre de 2019 (recurso n.º 105/2019), de 31 de julio de 2020 (recurso n.º 65/2020), 4 de febrero de 2021 (recurso n.º 64/2020) y de 3 de marzo de 2021 (recurso n.º 377/2020), sigue el criterio de la falta de legitimación activa de los grupos parlamentarios para impugnar actos o disposiciones que no afecten a la posición constitucional que les corresponde o a la función representativa que desempeñan.
En este caso, no se ha explicado de qué forma las medidas recogidas en el Decreto 22/2021 inciden negativamente en la condición de los diputados de la Asamblea de la Comunidad Autónoma de Madrid o en las tareas que han de realizar en cuanto tales.
Por consiguiente, de conformidad con el artículo 51.4 de la Ley de la Jurisdicción, procede oír al Grupo Parlamentario de VOX en la Asamblea de Madrid sobre la alegada falta de legitimación activa, ya que su carencia es una de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo previstas en el artículo 51.1 b).
La Sra. Lorenza no profundiza tampoco en el interés que le mueve a impugnar el Decreto 22/2021. No obstante, sí es cierto que le afectan las medidas que éste recoge en tanto residente en la Comunidad Autónoma de Madrid. Por eso y porque en circunstancias semejantes la Sala está admitiendo la legitimación para impugnar disposiciones y actuaciones administrativas dirigidas a hacer frente a la pandemia ocasionada por el Covid-19 que entrañan restricciones para los derechos e intereses de las personas de quienes se han encontrado en circunstancias parecidas, entiende que la Sra. Lorenza sí goza de legitimación activa para impugnar el Decreto 22/2021, lo cual nos obliga a pronunciarnos sobre la suspensión solicitada.
B) La denegación de la suspensión solicitada.
Procede denegarla porque no advertimos la apariencia de buen derecho alegada, porque no se ha acreditado que, de no adoptar la medida cautelar, se producirán situaciones irreversibles y porque la ponderación de los intereses que hemos de efectuar conforme al artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción conduce con toda claridad a mantener la vigencia y aplicación del Decreto 22/2021 de la Presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid.
En efecto, la jurisprudencia es constante al mantener que únicamente cabe apoyar la adopción de medidas cautelares en la apariencia de buen derecho en aquellos casos en que a simple vista,
Descartada la apariencia de buen derecho, hay que decir que no se nos han explicado qué perjuicios irreversibles se producirán de no suspender el Decreto. El hecho al que ya nos referimos en el auto de 18 de marzo de 2021 de que los recurrentes se tomaran varios días antes de interponer su recurso es un indicio de que no debieron percibirlos de tal manera que les moviera a actuar procesalmente de inmediato. Tampoco ha sido, como hemos dicho, especialmente clara y concreta la Sra. Lorenza sobre ello, más allá de su insistencia en que las medidas correctas son las de la Comunidad de Madrid y las equivocadas las del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, de la alegación del agravio que supone el trato a quienes viajan desde el extranjero, el perjuicio a cinco millones de personas o la falta de contradicción entre sus intereses contrarios a las medidas y el interés defendido por la Comunidad Autónoma de Madrid.
Ahora bien, esas alegaciones, hay que insistir en ello, no muestran situaciones irreversibles que exijan la suspensión cautelar pretendida. Tiene, por otro lado razón el Abogado del Estado al decir que la Sra. Lorenza no puede erigirse en portavoz de terceros en el proceso contencioso- administrativo: actúa en nombre propio, según ella misma nos dice.
Por lo que se refiere a los intereses en juego al que se refiere el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción hemos de decir que no es cierto que coincidan los expresados en el escrito de interposición y los de la Comunidad Autónoma de Madrid. Diga lo que diga el preámbulo del Decreto 22/2021 de su Presidenta, como resalta en sus alegaciones su Letrada, aplica las medidas controvertidas. De ahí que sean los preceptos de ese Decreto los que deben considerarse a los efectos de determinar qué intereses hace valer. No son otros que los de la protección de los derechos a la vida y a la salud de todos y del propio Sistema Nacional de Salud. La eventual discusión sobre el mejor modo de lograr esos objetivos no denota la sintonía que quiere ver el escrito de interposición porque el Decreto 22/2021 cumple lo acordado por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. A estos efectos, es singularmente llamativo que la propia Comunidad Autónoma de Madrid nos pida que deneguemos la suspensión cautelar del Decreto 22/2021 y que no la haya pedido en el recurso que ha interpuesto ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
El interés público relevante que debe prevalecer es, pues, el general que anima a la disposición dictada por la Presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid, objeto de este recurso. Y, situados en la necesidad de discernir si deben prevalecer cautelarmente unas medidas reputadas más exigentes frente a otras consideradas menos intensas, siendo notoria la persistencia de la pandemia y habiendo tenido por acreditado la Sala --sentencias n.º 171/2021, de 10 de febrero, recurso n.º 99/2020) y n.º 324/2021, de 9 de marzo, (recurso n.º 147/2020)-- que uno de los factores que favorecen la difusión de la enfermedad es el contacto interpersonal que facilitan los desplazamientos, a falta de otros argumentos, es razonable optar ahora por la solución que expresa mayor prudencia, tal como nos pide la Letrada de la Comunidad Autónoma de Madrid.
En fin, no queda sino recordar el criterio restrictivo seguido por la Sala respecto de la suspensión de disposiciones generales, [autos de 9 de mayo de 2017 (recurso 4434/2016) y de 14 de junio de 2019 (recurso 199/2019) y la sentencia y los autos que en él se citan].
En estas condiciones, según hemos anticipado, debemos denegar la medida cautelar de suspensión del Decreto 22/2021, de 12 de marzo, de la Presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid.
Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este incidente a doña Lorenza y, de acuerdo con el apartado 4 de ese precepto, la Sala fija como cantidad máxima y única a la que pueden ascender por todos los conceptos, la de 2.000€. Para establecer esa cantidad ha tenido en cuenta los criterios habitualmente seguidos al respecto.
Por todo lo cual,
Fallo
(1.º) Denegar la suspensión cautelar del Decreto 22/2021, de 12 de marzo, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19, en aplicación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.
(2.º) Oír a la representación del Grupo Parlamentario de Vox en la Asamblea de Madrid sobre la inadmisibilidad de su recurso por falta de legitimación activa.
(3.º) Imponer a doña Lorenza las costas de este incidente en los términos indicados en el último de los razonamientos jurídicos.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.