PRIMERO.- Por sentencia del Juzgado nº 10 de A Coruña de 14 de mayo de 2019 se declaró la incapacitación total a todos los efectos legales de Doña Carmen, nacida el NUM000 de 1976, rehabilitándose la patria potestad de sus padres, Don Ángel Jesús y Doña Berta.
SEGUNDO.- Por imperativo de nueva regulación legal, el Juzgado tramitó de oficio el procedimiento de jurisdicción voluntaria que ahora nos ocupa para la revisión de lo acordado en dicha sentencia, decidiendo finalmente por auto de 24 de julio de 2023 revocar y dejar sin efecto la incapacitación, así como la rehabilitación de la patria potestad.
Tras considerar lo dispuesto en los artículos 249, 250, 264 y 268 a 270 del Código Civil, resultaría de la entrevista personal con Doña Carmen, el informe médico forense y lo informado por el Ministerio Fiscal, que aquélla padece una parálisis cerebral infantil, con discapacidad intelectual moderada/grave, y estaría convenientemente atendida y cuidada por sus padres con los que convive y quienes se han encargado de las gestiones administrativas y económicas, sin que se haga precisa la adopción de ninguna medida judicial de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, dado que solo procederían en defecto de las voluntarias o legales o por insuficiencia, y en el caso presente existirían unos guardadores de hecho que cubrirían las necesidades de la discapaz, no habiendo justificado medidas judiciales. No sería necesario ni pertinente establecer una tutela representativa. No se manifestarían dificultades de los guardadores en el desempeño de sus funciones de apoyo, ni la necesidad de decisiones de administración y disposición patrimonial que le vayan a obligar a acudir a la autoridad judicial más allá de los casos del artículo 287, en que también se precisaría de autorización judicial en caso de curatela representativa.
Se añadió que el artículo 264, acerca de recabar los guardadores de hecho autorización judicial a través de expediente de jurisdicción voluntaria para actuaciones representativas, les permitiría realizar representativamente sin procedimiento, por ejemplo: la tramitación, solicitud de prestaciones económicas en beneficio de la persona con discapacidad, cumplir obligaciones fiscales, realizar operaciones ordinarias de su patrimonio, incluida la gestión de cuentas bancarias, la contratación de servicios ordinarios del hogar o el alquiler de inmuebles de menos de 6 años; siendo extensible en materia de salud, pues la Ley gallega del consentimiento informado e historia clínica de los pacientes permitiría actuar a un familiar y con mayor razón un guardador de hecho reconocido; aunque se necesitaría autorización judicial para los actos que excedan de la gestión ordinaria, como los del artículo 287. Y así se trasladó a la parte dispositiva del auto. Todo ello conforme a la realidad social y la nueva normativa sobre protección de personas con discapacidad.
TERCERO.- Por parte de los padres se interpone recurso de apelación contra el auto del Juzgado.
Se alega que con el auto del Juzgado su hija habría pasado de la patria potestad de sus padres a ser una persona plenamente capaz, sin ninguna medida de apoyo, cuando el informe médico forense sería claro en el sentido de padecer parálisis cerebral infantil y retraso mental moderado-importante, con falta de habilidades para la vida independiente, económico-jurídico-administrativas, decisiones sobre su salud y en otros ámbitos, y sí únicamente, con limitaciones, para el aseo personal, vestirse, comer y desplazarse. Necesitaría ayuda para todas las esferas de la vida y ayuda para las más actividades básicas. Que conviva con sus padres como guardadores de hecho no solucionaría el hecho de no poder ejercer función representativa sin nombramiento como curadores. Habría una serie de cuestiones legales, administrativas, contractuales, etc, que realizaban los padres con la patria potestad prorrogada, pero que ya no podrían seguir haciendo como meros guardadores de hecho, precisándose su nombramiento como curadores solidarios con facultades representativas en los siguientes ámbitos: en el médico sanitario para prestar asistencia a la hija con discapacidad, el consentimiento para el seguimiento de tratamiento médico e intervenciones quirúrgicas, y para el suministro de la medicación; en el ámbito personal de autocuidado, para prestarle asistencia en actividades básicas tales como el aseo, alimentación, vestido, y demás actividades cotidianas; en la esfera jurídico administrativa y contractual, para prestarle asistencia para conocer su situación económica, tomar decisiones de contenido económico (seguimiento efectivo de cuentas, ingresos y gastos), administrar sus ingresos y bienes incluido el dinero de bolsillo, realizar actos de carácter económico o administrativo complejos tales como préstamos, enajenaciones, gravámenes, donaciones; aunque solicitando autorización judicial en los casos en que proceda legalmente.
El Ministerio Fiscal alegó en contra del recurso de apelación porque el auto se ajustaría a la regla general de guarda de hecho del Código Civil y solo excepcionalmente medidas judiciales, indicando expresamente a los padre como guardadores de hecho, así como de manera ejemplificativa una serie de actuaciones o trámites habituales que pueden realizar como tales, sin que se acreditase que la persona con discapacidad requiera de mayor representatividad.
CUARTO.- La conclusión del Tribunal de apelación es estimatoria del recurso.
Si la sentencia del mismo Juzgado nº 10 de A Coruña de de 14 de mayo de 2019 declaró la incapacitación total de Doña Carmen rehabilitando la patria potestad de su padre y madre, fue, según la propia sentencia, por haberse acreditado con el dictamen médico forense, la exploración judicial de la incapaz y la documentación, padecer un retraso mental moderado importante, profundo y permanente, no siendo posible lograr una educabilidad y autonomía mayor, encontrándose impedida para regir su persona y bienes, teniendo alterada la capacidad de conocer el alcance de sus actos, estando su inteligencia y voluntad grandemente mermadas.
El informe médico forense de 20 de noviembre de 2018 en aquel proceso indicó que Doña Carmen tiene un retraso mental moderado-importante, no reversible, afectando a las siguientes áreas: Respecto a la vida independiente: tiene habilidades, limitadas, en el autocuidado (asearse, vestirse, comer, desplazarse); pero no instrumentales (comprar, preparar la comida, limpiar la casa, telefonear, respuesta ante necesidad de ayuda). En el ámbito económico-jurídico- administrativo: carece de habilidades para el conocimiento de su situación económica, tomar decisiones de contenido económico (seguimiento de cuentas, ingresos, gastos), otorgar poderes a favor de terceros, realizar disposiciones testamentarias, y para el manejo de dinero de bolsillo. Respecto a la salud: no tiene habilidades para el manejo de medicamentos, seguimiento de pautas alimenticias, autocuidado de heridas, úlceras y para el consentimiento del tratamiento. Tampoco tiene habilidades para conducir vehículos y uso de armas. Ni para conocer el objeto del procedimiento judicial y sus consecuencias. Ni en el ámbito contractual.
El dictamen forense de 31 de marzo de 2023 para este procedimiento de revisión de la incapacitación es de parálisis cerebral infantil y discapacidad intelectual moderada/grave, de carácter permanente e irreversible, no susceptible de mejora en sus capacidades generales, ratificando las consideraciones y conclusiones del informe de 2018.
Tiene reconocida una discapacidad de la Xunta del 67% desde hace muchos años.
En la exploración o examen judicial de Doña Carmen de noviembre de 2018 se constató que no sabía la gran mayoría de las cosas que se le preguntaban o respondía con un simple sí o no, o no contestaba.
En la exploración junio de 2023 en el actual procedimiento respondió de manera simple o genérica a preguntas muy sencillas acerca de con quien vive, qué hace un día normal, si se asea y viste ella sola, quién cocina, y la medicación que toma; no sabiendo de ingresos y dinero, que se lo pide a su madre; ni lo que es un préstamo o una donación; y que si tiene que ir a algún sitio o hacer alguna gestión se encarga su madre.
De la audiencia de la madre ante el Juzgado y esta Audiencia Provincial resulta: que su hija puede asearse, vestirse y comer, con cierta ayuda; vive con sus padres, en el campo; está en casa; ha de estar al aire libre sino se agobia; percibe prestación de la Xunta; no sabe de dinero ni lo maneja; no sabe contar; y solo en algún sitio de confianza, tomando medicación; no tiene capacidad para tomar decisiones personales y patrimoniales; ni para controlar la medicación; ni el dinero de bolsillo; ni para mantener una conversación por teléfono; le es imposible entender de contratos; y que "no tengo vida con ella" por tener que estar "pendiente de ella siempre".
El padre manifestó ante este Tribunal que su hija no es capaz de controlar su medicación, que se la da la madre, ni en temas de salud; hay que controlarle todas las actividades; no tiene manejo de dinero de bolsillo; en conversaciones con otras personas se bloquea, se queda parada, comer, asearse o vestirse lo hace con ayuda; no teniendo capacidad respecto de contratos, documentos, ni mucho menos para conducir; siendo su madre quien más se ocupa de ella; y que de cabeza es más o menos como un bebé.
Se trata pues de una grave patología, crónica, sin posibilidad de mejoría, grandemente discapacitante, por las tan limitadas habilidades para poder decidir y realizar por sí sola los actos o actividades de los ámbitos de la vida ya referidos.
QUINTO.- Las medidas de apoyo de origen legal o judicial solo proceden en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate, siendo un principio o criterio básico [cuando sea posible] atender su voluntad, deseos y preferencias ( art. 249 Código Civil).
Las medidas han de ser proporcionales a las necesidades de la persona, respetar la máxima autonomía en el ejercicio de su capacidad jurídica y atender en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias (art. 268 dentro del capítulo de la curatela).
Las medidas voluntarias son las adoptadas por una persona capaz de obrar en previsión de futuras discapacidades que vayan a requerir de los apoyos necesarios (art. 255).
La guarda de hecho es una de medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente (art. 250). Puede incluso subsistir con medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial siempre que éstas no se estén aplicando eficazmente (art. 263). Pero, para la actuación representativa del guardador de hecho es precisa la autorización judicial tras el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, acreditada la necesidad y circunstancias (art. 264). Y la guarda de hecho se extingue: cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que se organice de otro modo, cuando desaparezcan las causas que la motivaron, cuando el guardador desista de su actuación poniéndolo en conocimiento [en evitación de un desamparo] de la entidad pública que tenga funciones respecto de las personas con discapacidad, o cuando lo considere conveniente a la autoridad judicial a solicitud del Ministerio fiscal o de quien interese ejercer el apoyo de la persona bajo guarda (art. 257).
Por su parte, la curatela es de naturaleza legal y judicial. Una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado, viniendo determinada su extensión en la correspondiente resolución judicial en relación con la situación y circunstancias de las personas con discapacidad y sus necesidades de apoyo (art. 250). La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo que sea suficiente para la persona con discapacidad (art. 268).
De manera que en principio las medidas de apoyo voluntarias prevalecen sobre las judiciales y éstas sobre la guarda de hecho.
SEXTO.- También podemos reproducir las siguientes consideraciones de la sentencia del Tribunal Supremo Pleno de 8 de septiembre de 2021 acerca del nuevo sistema de la Ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica:
<< TERCERO. Aplicación del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos
1. La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 Legislación citada que se interpreta Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. art. 12 (03/05/2008) de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» ( art. 249 CCLegislación citada que se interpreta Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 249 (03/09/2021)). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.
La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CCLegislación citada que se interpreta Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 269 (03/09/2021), «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».
Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo» ( párrafo 5 del art. 250 CCLegislación citada que se interpreta Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 250 (03/09/2021)).
La reforma afecta al Código civil, sobre todo a la provisión de apoyos y su régimen legal, y también al procedimiento de provisión judicial de apoyos, que será un expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición, en cuyo caso deberá iniciarse un procedimiento especial de carácter contradictorio, que es, en esencia, una adaptación del procedimiento anterior.
[...]
Conviene no perder de vista que en el enjuiciamiento de esta materia (antes la incapacitación y tutela, ahora la provisión judicial de apoyos) no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte. Son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención.
[...]
CUARTO. Resolución del recurso
1. De la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CCLegislación citada que se interpreta Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 249 (03/09/2021), así como del reseñado art. 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es «permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» y han de estar «inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales»; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.
La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada(s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación «curatela» no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas.
2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CCLegislación citada que se interpreta Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 268 (03/09/2021): las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar «la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica» y atender «en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».
En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso. Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CCLegislación citada CC art. 269.2 prescribe que el juez debe precisar «los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo». No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CCLegislación citada CC art. 269.3, al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad».
En tercer lugar, el art. 269 CCLegislación citada que se interpreta Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 269 (03/09/2021) establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de «mera privación de derechos».
3. Resta ahora examinar si lo acordado en la instancia se acomoda al nuevo régimen de la provisión judicial de apoyos.
[...]
El primer pronunciamiento, tras la reforma de la Ley 8/2021, debe suprimirse, ya que desaparece cualquier declaración judicial de modificación de capacidad. Cuestión distinta es que la provisión de apoyos, en cuanto que debe tener en cuenta la necesidad de la persona con discapacidad y acomodarse a ella, entrañe necesariamente un juicio o valoración de los efectos de la discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, en general, de su capacidad jurídica.
En cuanto al segundo pronunciamiento, que acuerda la medida de apoyo, debemos examinar si se acomoda al nuevo régimen legal. Al margen de que pudieran sustituirse las menciones a la tutela por la curatela, lo verdaderamente relevante es examinar si el contenido de las medidas y su adopción con la oposición expresa del interesado, se acomoda al nuevo régimen legal.
Para realizar este examen, debemos proyectar las reseñadas directrices legales del art. 268 CC al caso concreto. Hay que evaluar si las medidas de apoyo acordadas responden a las necesidades de la persona y están proporcionadas a esas necesidades; si respetan la máxima autonomía de Leopoldo en el ejercicio de su capacidad jurídica; y si se atiende a su voluntad, deseos y preferencias.
[...]
Estas medidas, que en su ejecución, como muy bien informa el ministerio fiscal, deben tratar de contar con la anuencia y colaboración del Sr. Leopoldo, cuando fuera necesario podrán requerir el auxilio para la satisfacción del servicio que precisa el afectado. En principio, el ejercicio de esta función de apoyo no requiere que la curadora asuma funciones de representación, si no es para asegurar la prestación de los servicios asistenciales y de cuidado personal cuando no exista la anuencia del interesado.
5. En realidad, el principal escollo que presenta la validación de estas medidas a la luz del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos, es la directriz legal de que en la provisión de las medidas y en su ejecución se cuente en todo caso con la voluntad, deseos y preferencias del interesado.
En un caso como el presente en que la oposición del interesado a la adopción de las medidas de apoyo es clara y terminante, cabe cuestionarse si pueden acordarse en estas condiciones. Esto es, si en algún caso es posible proveer un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesado.
La propia ley da respuesta a esta cuestión. Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria ( arts. 42 bis aLegislación citada que se interpreta Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria . art. 42 bis (03/09/2021)], 42bis bLegislación citada LJV art. 42 BIS b] y 42 bis c] LJVLegislación citada LJV art. 42 BIS c), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial ( art. 42 bis b]. 5 LJVLegislación citada que se interpreta Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria . art. 42 bis (03/09/2021)). Es muy significativo que «la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo», además de provocar la terminación del expediente, no impida que las medidas puedan ser solicitadas por un juicio contradictorio, lo que presupone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado.
En realidad, el art. 268 CCLegislación citada que se interpreta Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 268 (03/09/2021) lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de «tener en cuenta o en consideración algo» y no solo el de «satisfacer un deseo, ruego o mandato».
Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. En casos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda.
No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal. >>...
Más recientemente, las sentencias del Tribunal Supremo pleno nº 1443/2023 de 20 de octubre de 2023 y pleno nº 1444/2023 de la misma fecha desestimaron los respectivos recursos de casación en que se pretendía que bastaba con una guarda de hecho en vez de la curatela representativa sentenciada en la instancia. Transcribimos lo siguiente de la primera, en muy parecidos términos que la segunda:
<< El actual art. 250 CC prevé que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen puedan ser no sólo las de naturaleza voluntaria y las de provisión judicial (curatela y defensor judicial), sino también la guarda de hecho. Este mismo precepto concibe la guarda de hecho como «una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente». Desde esta perspectiva, la guarda de hecho se configura con una vocación subsidiaria o complementaria a cualquier otra forma de apoyo, voluntaria o judicial, en defecto de estas o cuando no cubran todas las necesidades de la persona.
Al mismo tiempo, el art. 255 CC , al regular las medidas voluntarias de apoyo, concluye con un último párrafo, el quinto, que restringe las medidas judiciales: «Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias».
Bajo la lógica de este precepto, siempre y cuando las medidas voluntarias sean suficientes, no cabrá adoptar medidas judiciales porque no son necesarias. Podrían serlo, si las medidas voluntarias fueran insuficientes, respecto de las necesidades de apoyo no cubiertas, y en ese caso cabría su adopción. Pero también forma parte de la ratio de la norma que la provisión judicial no deviene precisa si las necesidades, de carácter asistencial y de representación, generadas por la discapacidad están satisfechas por una guarda de hecho. Esto es lo que sucedía en el supuesto resuelto por la sentencia 66/2023, de 23 de enero , en que la guarda de hecho prestada por el hijo era suficiente y no se precisaba la constitución del apoyo judicial en el proceso promovido por el Ministerio Fiscal.
3. Conforme al sistema de provisión de apoyos instaurado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, si existe una guarda de hecho que cubre de manera adecuada todas las necesidades de apoyo de la persona, en principio, deja de ser necesario constituir un apoyo judicial, porque la guarda de hecho es un medio legal de provisión de apoyos, aunque no requiera de una constitución formal.
Pero esta previsión no puede interpretarse de forma rígida, desatendiendo a las concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos y la persona que los presta de hecho. Si bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad, no es necesario la constitución judicial de apoyos, no lo es tanto que queden excluidas en todo caso.
[...]
Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC ), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo.
En situaciones como la que es objeto de enjuiciamiento y en algunas otras de revisión de tutelas, hay que evitar esta aplicación autómata de la ley. Es necesario atender a las circunstancias concretas, para advertir si está justificado la constitución de la curatela (y en otro contexto de revisión de tutelas anteriores, la sustitución por una curatela) en vez de la guarda de hecho.
Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos. Máxime cuando esta persona forma parte del núcleo familiar más íntimo, en nuestro caso es el hijo único.
La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona (que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad) cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su hijo. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien prefiere que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tiene la provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho.
De tal forma que, del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso lo muestran más conveniente para prestar mejor ese apoyo.
5. Lo argumentado hasta ahora, que corrobora la procedencia de lo resuelto en la sentencia recurrida, no entra en contradicción con las otras dos normas que se denuncian infringidas, los arts. 263 y 269 del Código Civil .
El art. 263 CC , al regular la guarda de hecho, prevé la compatibilidad de la guarda de hecho con las medidas de apoyo voluntarias o judiciales, respecto de aquellas necesidades no cubiertas por estas últimas. Esta norma no impide que el guardador de hecho solicite formalizar judicialmente la prestación del apoyo, mediante su nombramiento como curador, con las mismas funciones asistenciales y de representación que hasta ahora prestaba como guardador. Son reglas complementarias.
El art. 269 CC , dentro de la regulación de la curatela, prescribe en el párrafo primero que la curatela se constituirá «mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad». Como ya hemos hecho al interpretar el último párrafo del art. 255 CC , la norma se entiende bajo la lógica de que la insuficiencia de un apoyo informal, como es la guarda de hecho, aflora también cuando quien lo presta lo pone de manifiesto y advierte la conveniencia de una constitución formal del apoyo, que facilite en sus específicas circunstancias prestar su función de asistencia y representación del mejor modo. >>
Podemos también añadir lo razonado en la citada STS nº 1444/2023 en relación con la problemática de las circunstancias del caso igualmente aplicables a las del que ahora nos ocupa:
<< La persona necesitada de apoyos presenta limitaciones para expresar su voluntad, deseos, preferencias; presenta limitaciones a la hora de tomar decisiones de manera autónoma, es una persona vulnerable y sus capacidades cognitivas- volitivas están condicionadas por la patología que presenta; en relación con la intensidad del apoyo, requiere el apoyo más intenso (representación) en las áreas económico-jurídico- administrativo y salud. Es la persona que convive con él y que ha venido haciendo de guardadora de hecho la que pone de manifiesto ante el juzgado que para seguir desarrollando su función precisaría pasar a ser curadora con representación, en la medida en que le facilitaría su labor, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial. En su escrito de oposición al recurso de casación del Ministerio Fiscal, la esposa explica los problemas diarios que afronta para realizar gestiones en nombre de su esposo, en las que debería firmar él, pero que no comprende ni tiene el menor interés, porque no comprende el valor del dinero, y que la esposa soluciona firmando "con autorización tácita" del esposo. Es cierto que la regulación de la guarda de hecho permite al guardador de hecho solicitar y obtener una autorización judicial para actuar en representación de la persona con discapacidad, y que la autorización puede comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo ( art. 264 CC ), pero cuando por la discapacidad que afecta a la persona no puede prestar consentimiento y es precisa de manera diaria la actuación representativa de quien presta el apoyo, es obvio que la necesidad de acudir al expediente de previa autorización judicial de manera reiterada y continua revela la insuficiencia de la guarda de hecho, la falta de agilidad en su actuación y en el desempeño de la prestación de apoyos, su falta de adecuación a la necesidad del apoyo requerido y, en consecuencia, la conveniencia de una medida judicial.
Por lo que se refiere al ámbito sanitario y de la salud, el art. 9.3.a) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, permite el consentimiento por representación «cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho». Ese consentimiento por representación, que según los hechos acreditados en la instancia debe ser prestado en atención a la discapacidad que afecta a Pelayo, está en función de que en cada caso el médico valore que el paciente no puede tomar decisiones. Además, no es de extrañar lo que la esposa refiere sobre las ocasiones en las que se le ha limitado información médica. Legalmente, el titular del derecho a la información es el paciente, por mucho que la ley permita que cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se ponga en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, así como que sean informadas las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita ( art. 5 de la Ley 41/2002 ). De ahí que, partiendo de los hechos acreditados en la instancia acerca de la falta de habilidades en el ámbito sanitario y de la salud de Pelayo, su incapacidad para interpretar la información y para tomar decisiones, resulta conveniente que la esposa, para tomar las decisiones precisas en cada caso pueda contar con la representación que le ha conferido la sentencia recurrida, tanto para recibir información como para tomar decisiones.>>
SÉPTIMO.- Con base en lo expuesto, en el caso enjuiciado, se ha acreditado la situación de dependencia de Doña Carmen y la necesidad de que otra persona, decida y actúe por ella representándole legalmente en diversas esferas de la vida diaria, gestiones ante organismos oficiales y privados, etc, por carecer de las facultades y habilidades suficientes para la toma de decisiones por sí misma al respecto, dada la grave patología que padece, crónica, que sigue siendo la de la sentencia de incapacitación de 2019, con la consecuente necesidad de apoyos permanentes y formales en los diversos ámbitos pedidos en el recurso de apelación.
No consta que estableciese medidas de apoyo voluntarias ni tuvo ni tiene las condiciones necesarias para poder hacerlo.
Puede expresar su voluntad, deseos y preferencias, pero de manera limitada, sobre aspectos muy simples, pues no tiene las habilidades necesarias para conocer otros temas ni comprender su alcance, ni para en la mayoría de los casos actuar por sí sola, siendo una persona dependiente en los ámbitos de la vida ya comentados, precisando de la ayuda y vigilancia de terceras personas de manera permanente y continuada, al no poder valerse por sí misma, haciéndose preciso que otros decidan y actúen por ella en su interés y protección.
La guarda de hecho de los padres se considera insuficiente y previsiblemente daría lugar a numerosos problemas. El mismo auto recurrido, aunque niega la adopción de medidas judiciales de apoyo, vino realmente a establecer una serie de ellas de carácter representativo de manera estable y continuado.
OCTAVO.- La conclusión es la de estimar el recurso de apelación al precisar Doña Carmen de medidas de apoyo judicial efectivas de tipo formal, estable y continuado como es la curatela representativa, siendo su padre y madre las personas idóneas para el desempeño de ese cargo de representación legal, todo ello en la extensión pedida.
Vistos los preceptos y jurisprudencia indicada y demás concordante y de general aplicación en la materia el Tribunal decide:
