Auto CIVIL Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 527/2011 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Marca Comunitaria nº 2 de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 544/10, se dictó auto con fecha 7 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva, objeto de impugnación, es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de medidas cautelares interpuesta por 2010 don Vicente Miralles Morera, Procurador de los Tribunales y de la mercantil BAYERISCHE MOTOREN WERKE AG contra la mercantil WHEELS RAPID, S.L y en consecuencia acuerdo: A) Ordenar a las demandadas que: - Cesen provisionalmente en cualquier acto de comercio, incluidos la importación, comercialización, ofrecimiento y promoción de las llantas referenciadas por la demandada como S513, S518, S521, S522, S523, S525, S526, S527, S531, S531, S536, S542, S543, S546, S547, S551, S552, S553, S554, S555, S556, S557, S558, S561, S562, S563, S569, S591, S105, S66, S204, S205, S203, S530, S200B, S200, S200W y S213; - Cesen provisionalmente en cualquier acto de comercio, incluidos la importación, comercialización, ofrecimiento y promoción de productos identificados con el logotipo 'BMW', protegido por la marca comunitaria nº 91884 y las Marcas Internaciolanes nº 489368 y 673219 de BMW; - Cesen provisionalmente en cualquier acto de comercio, incluidos la importación, comercialización, ofrecimiento y promoción de productos identificados con el logotipo 'BMW', protegido por la marca comunitaria nº 4319844 y las marcas Internacionales con efectos en la Unión Europea nº 1000390, 945064 y 1000463 de BMW; - Cesen provisionalmente en cualquier acto de comercio, incluidos la importación, comercialización, ofrecimiento y promoción de chapas, pegatinas o similares en las que se reproduzcan las marca BMW enumeradas en los anteriores puntos, así como cualesquiera otros signos que induzcan a confusión y/o supongan un aprovechamiento indebido de la reputación de dichas marcas y/o un menoscabo de su carácter distintivo o de su notoriedad.

B) Acordar la retención y el depósito del stoch que tenga la demandada de los productos infractores referidos en los puntos anteriores.

Todo ello previa prestación por la actora de caución por importe de CINCO MIL EUROS (5.000#) en el plazo de 20 días bajo apercibimiento de archivo.

Se imponen las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron en fecha 13 de junio de 2011 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 527/C-16/11 en el que, tras reclamar del Juzgado de origen la demanda y la prueba documental reproducida por las partes en el proceso cautelar, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 de octubre de 2011, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO .- La solicitud de adopción de medidas cautelares en relación a diseños titularidad de la mercantil actora, y en relación a las marcas Comunitarias e Internacionales BMW ha sido estimada en el modo promovido por la actora, con el argumento principal de que no ha habido agotamiento de ninguno de los títulos a pesar de haber sido comercializadas por un concesionario de la marca BMW por cuanto tal comercialización se efectuó excediendo la autorización de la empresa concedente -BMW-, no siendo de aplicación la cláusula de reparación del artículo 110 RDMC por tratarse las llantas no de un repuesto sino de un accesorio.

Tales conclusiones han sido objeto de crítica por la mercantil demandada, Wheels Rapid S.L. que formula recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán y que cuestionan la concurrencia de los presupuestos de la tutela judicial cautelar, el alcance de la decisión judicial en relación al ámbito propio de las medidas cautelares, error en la fijación de los hechos y en la valoración de la prueba, así como indebida admisión de prueba documental e incongruencia.



SEGUNDO.- ERROR EN LA DETERMINACIÓN DE LA BASE FÁCTICA.

Según juzgado, el concesionario oficial de BMW, F. Aragón S.A., facilitaba chapas y llantas a la mercantil Wheels Rapid S.L. -Wheels- para que éste las comercializara como auténticas, es decir, para el Juez de lo Mercantil, la demandada sería partícipe junto con un concesionario de BMW en la falsificación de llantas, insertándoles el logotipo BMW.

Pues bien, argumenta el apelante que el error fáctico cometido por el Juez de Instancia es decisivo cuando afirma que es Wheels quien las adquiere del concesionario y que alega agotamiento de la marca.Con ello -cita doc TC- se vulnera el art 24 CE porque la realidad fáctica es otra.

En realidad: Wheel solo vende llantas no originales -réplicas- a profesionales.

Informa a sus clientes de que son réplicas.

El concesionario fue quien compró llantas adaptables a Wheels para vehículos BMW.

En consecuencia, afirma el apelante, la decisión judicial es fruto de un razonamiento fáctico equivocado ya que Wheels no intenta vender como auténticas lo que son réplicas, en una red junto con un concesionario oficial, sino que el planteamiento es si la venta de réplicas constituye o no un caso del art. 110 R 6/02 y RCE 1400/02 Por tanto no es cierto que las llantas y las placas hayan sido suministradas por el concesionario para hacer pasar las llantas por originales.

dice el auto que al hacer tal suministro el concesionario excede 'los límites de su autorización', sin que exista prueba de cuál es la autorización Este error fáctico incide en la apreciación del fumus pues le ha llevado a no diferenciar entre diseños y marcas, y a apreciar ánimo defraudador. Y se remite, en ese tratamiento conjunto, a la doctrina sobre el consentimiento tácito de la sentencia Davidoff.

Pero el apelante no solo alega el agotamiento respecto de la pretendida infracción de la marca y del diseño, sino que los elementos de hecho y los fundamentos de derecho son diferentes según se trate de infracción de marcas o de diseño. Así argumenta: Infracción de diseños.

Wheels vendió al concesionario llantas adaptables. Luego la actora, a través de su concesionario, prestó consentimiento, y esto se incardina en la doctrina del agotamiento a través de la doctrina de los actos propios por el poder de representación de los concesionarios oficiales pues Wheel creyó que estaba autorizada por BMW cuando su concesionario oficial subcontrató los servicios de reparación del taller vinculado a Wheel.

si BMW dice que no había consentimiento para usar llantas adaptables en vehículos BMW ¿cómo afectan los pactos entre fabricantes y concesionario a Wheels?. El Juez lo resuelve trayendo a colación Davidoff. Pero en realidad no es aplicable porque se refiere a un caso de comercialización fuera de EEE y un tercero adquiere después para comercializar dentro de EEE.

sin embargo está acreditado que las llantas no han sido comercializadas por BMW fuera EEE ni dentro.

Lo que alega el apelante es consentimiento en la facultad de representación del concesionario y en base al Reglamento 1400/02.

Infracción de marcas.

el Juez, al afirmar que el concesionario ha suministrado las plaquitas, no permite que entre en juego la figura del agotamiento. Dice que hay extralimitación de la autorización concedida por BMW al concesionario y trae también a colación la sentencia Davidoff Pero dicha resolución no es aplicable porque las chapas son originales de la actora e introducidas dentro EEE por ella.

el uso de las chapitas por Wheels no tiene contenido económico, pues es un regalo que realiza. No es comercialización como resulta del informe del detective.

la autorización o su falta, no afectaría en todo caso a Wheels.

En conclusión, según el apelante, el uso de las chapas originales está agotado por la actora, el uso que de ellas hace la demandada es de liberalidad, que solo tiene por clientes profesionales y nunca comercializa llantas como si fueran originales de BMW.

En suma, y partiendo de aquél error fáctico, entiende el apelante que no se puede saber cuál habría sido la decisión judicial si hubiera circunscrito su decisión a un caso en el que una empresa distribuye llantas réplica al amparo de la cláusula reparación para profesionales, sin que comercialice con las chapas BMW o con el logotipo M, compradas al concesionario oficial que además, contrata a Wheels y le adquiere llantas réplica.

El motivo se desestima.



SEGUNDO.- El fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, está constituido, por lo que hace a la mercantil solicitante de las medidas, por el hecho de que está fuera del debate que nos ocupa, el hecho de la existencia, validez y explotación de los modelos industriales y marcas de BMW invocadas, al igual que no está en discusión el hecho de que la apelante comercializa llantas réplica de los modelos protegidos titularidad de aquella, haciéndolo además con la incorporación de chapas que reproducen las marcas BMW.

Por tanto, aun cuando es cierto que hay un error en la base fáctica construida por el Juez de lo Mercantil cuando afirma que Wheels ha comprado llantas al concesionario de BMW, cuando en realidad habría sido a la inversa, es lo cierto que la cuestión no se altera, como bien argumenta la parte apelada pues lo que los hechos admitidos y probados evidencian es que se han comercializado llantas réplicas de modelos protegidos junto a las marcas que los identifican en su origen empresarial y siendo así, la afirmación contenida en el Auto Judicial sobre la inexistencia de agotamiento, debe mantenerse en su integridad ya que el agotamiento es figura que se refiere siempre a productos originales, es decir, o comercializados por su titular o con su consentimiento como luego concretaremos.

Es en este marco en el que debe tenerse en cuenta que resulta irrelevante a todas luces, respecto del comercializador de las réplicas con la marca, el conocimiento o no de la autorización de BMW al concesionario, para comercializar con réplicas, ya que el contrato de concesión comercial impone al concesionario la obligación de distribución de productos sobre los que adquiere monopolio de reventa, lo que constituye un privilegio en el uso de los signos de aquél de difícil encaje con el uso de productos no originales, réplicas, copias o reproducciones no procedentes del concedente.

Sin duda esto es lo que refleja la Circular de 21 de septiembre de 2010 cuando afirma que BMW no consiente con la comercialización de llantas réplica ni el uso en ellas de chapas reproduciendo su marca. Al margen de las razones que expone, resulta de toda lógica que ello sea así, pues difícilmente se comprendería lo contrario.



TERCERO.- Insiste el apelante que hay agotamiento tanto de los diseños como de las marcas.

No puede, con los datos de que disponemos, sostenerse tal afirmación para desvirtuar el fumus de BMW.

En cuanto a la alegación del agotamiento respecto de los diseños hemos de indicar que la venta al concesionario de BMW, F. Aragón S.A., de algunas de las réplicas de Wheels no supone ni agotamiento del derecho ni puede interpretarse como un acto propio indicativo del consentimiento de BMW a la comercialización de tales réplicas.

No hay agotamiento porque no se trata de productos del titular ni están comercializados con su consentimiento. Son productos de Wheels que, en cuanto imitan modelos registrados y protegidos, titularidad de un tercero, son falsos. Por tanto, la réplica no constituye objeto susceptible de obtener legalidad a través de la figura del agotamiento, entre otras razones, porque de ser comercializados por el titular, no serían productos réplica. Dice la STJE, Asunto C-127/09, de 3 de junio de 2010 que '31. Además, los derechos de la marca sólo se agotan respecto de los ejemplares del producto que hayan sido objeto de una primera comercialización en el EEE ' Por ello, cuestionar si ha habido o no consentimiento y tratar de deducirlo como tácito del hecho de la adquisición por un concesionario de la marca, resulta de todo punto inútil, tanto más cuando en todo caso, el concesionario no tiene representación ni mandato alguno, al margen del contrato de concesión, que no se lo confiere, para otorgar consentimiento en nombre de la marca. Lo que se evidenció con tal acto, como ya hemos dicho, era a todas luces, desde la más vulgar máximas de experiencia, una infracción por deslealtad al concedente de todo punto incompatible con un acto propio de un operador vinculado a BMW económicamente.

En cuanto al agotamiento de la marca. Además de por lo ya indicado es lo cierto que difícilmente podría haber agotamiento, como bien señala el apelado, cuando se trata del uso de la marca sobre un producto falsificado -doc nº 12 informe del detective-. Se trata en suma del uso mediante la puesta de una marca auténtica sobre un producto réplica y el ius prohibendi que la marca confiere a su titular - art 34-3-a) LM incluye, precisamente, la de prohibir poner marca sobre productos, generando ademas, por la gravedad de la infracción, una forma objetiva de responsabilidad civil - art 43 LM

CUARTO.- ERROR DE DERECHO.

Aduce el apelante que las sentencias a que se remite el Juez -Davidoff y SAP Baleares- no son aplicables al caso pues las chapas son originales y han sido comercializadas dentro EEE por la actora. A este supuesto de hecho es de aplicación la SJCE de 30-11-2004, conforme a la cual, la venta de BMW a su concesionario, dentro EEE, agota el derecho. Y dado que el concesionario las vende a Wheels, que a su vez las ha regalado a algunos clientes, por agotamiento del derecho, no hay infracción. Además, conforme a aquella sentencia, los pactos de prohibición de reventa entre fabricante y un operador en EEE no impide el agotamiento.

En todo caso, afirma el apelante, no hay prueba de que Wheels publicite u oferte llantas con el logo BMW. La entrega del logo al detective fue como forma de fidelizar a un cliente nuevo.

En conclusión, resultaría irrelevante el alcance de la autorización de BMW al concesionario pues en todo caso, la venta al tercero habría agotado el derecho de la primera.

El motivo se desestima.

No se trata del agotamiento de la marca como signo abstracto o individualmente considerado.

La cuestión radica en el uso del signo verdadero. La venta de las chapas verdaderas con la marca BMW, no confieren el derecho de uso indiscriminado pues en tal afirmación se pondría fin a lo que constituye la esencia de la marca, la finalidad más propia del signo, esto es, el de identificar el origen empresarial del producto o servicio - art 4 LM -. Y en este sentido nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 2 de marzo de 2010 Ford Motor Company/Martínez Santiesteban S.A..

Se aduce finalmente que en todo caso, no se han realizado actos de comercialización del signo con las llantas. Prima facie el informe del detective vendría a demostrar lo contrario. Además, no se comprende muy bien en otro marco la afirmación que hace el propio apelante de que en todo caso, se entregan las chapas como medio de fidelizar un nuevo cliente porque, en esos casos, además de ser un acto de comercialización, hay un uso prohibido de la marca por lo ya indicado.



QUINTO.- INFRACCIÓN ART 732-2 Ley de Enjuiciamiento Civil . PRECLUSIÓN POAP Lugo, nº 169/2003, de 17/12/2003, Rec. 173/2003 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que deben acompañarse a la solicitud los documentos que apoyen....el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares , está indicando que es el momento de la solicitud el preclusivo para la proposición de los medios de prueba para el acreditamiento de los presupuestos de la medida solicitada, de donde se deduce que está haciendo referencia a los documentos - art 265-1-1º Ley de Enjuiciamiento Civil - en que la parte funda su derecho. En el caso, no puede afirmarse que la Circular aportada con posterioridad a la solicitud sea documento en que la parte funde su derecho, pues lo articula desde los registros de los derechos que quiere proteger de lo que considera, es una infracción que trata de acreditar por otros medios que no son, desde luego, la Circular que como tal, corresponde a un documento interno que, además, es de fecha posterior a la solicitud y que en todo caso estaría amparado por lo dispuesto en el artículo 270 de la misma Ley adjetiva..



SEXTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Constituye el siguiente motivo de impugnación de los articulados por la legal representación de la parte demandada el error en la valoración de prueba documental con referencia a dos documentos, a saber: la Circular de 21 de septiembre de 2010 de BMW a sus concesionarios.

El informe del detective -doc. Nº 12-.

Las razones en que se funda la impugnación de la valoración judicial son las siguientes: La Circular La Circular, dice el apelante, no hace prueba de que Wheels conociera las condiciones de las relaciones entre actora y concesionario. Se trata de una circular interna que además no contiene referencia alguna a la venta a terceros de chapas originales, siendo por su fecha, posterior a la venta de las llantas réplica al concesionario.

Informe Detective.

El informe no es útil, resulta insuficiente al menos para acreditar el uso por la demandada de las chapitas M -marca comunitaria 4.319.844- en cuanto que el detective en su informe señala que la llanta tiene una bolsita con logo BMW -marca comunitaria 91.884-, sin referencia alguna respecto de la existencia de chapa con el logo M.

Por tanto la foto con la placa M supone un vicio del informe no subsanado en el acto de la vista, de modo tal que no debió accederse a la pretensión III del demandante en base a esta prueba.

Por otro lado, sostiene el apelante, es cierto que hay facturas de compra de chapitas originales de M.

Pero dado el carácter extraordinario de las medidas cautelares, que aquí, por lo solicitado, son anticipatorios de la pretensión solicitada, se requiere de mayor rigor probatorio. Y en el caso, hay apariencia de buen derecho del demandado pues la compra de chapitas con los logos está amparada por el agotamiento de los derechos de la actora.

En suma, concluye, el informe no tiene capacidad probatoria en cuanto la marca 4.319.488.

El motivo se desestima.

A los efectos de la existencia de una posible infracción, la Circular nada aporta. Ya hemos excluido el consentimiento y el agotamiento y el acto propio como fundamento de una posible apariencia de buen derecho del demandado. Y su imitación de diseños y la puesta de marca sobre tales productos, hemos señalado, presentan las evidencias suficientes para entender que tales conductas pudieran ser constitutivas de infracción, infracción de derechos que se produce al margen de formas de culpabilidad pues el uso de la marca para signar productos falsos constituye en principio una conducta ilegal que se produce al margen del móvil subjetivo en tanto la infracción es ajena a la concurrencia o no de buena o mala fe que sólo se atiende por la Ley para, dependiendo de la conducta, establecer consecuencias indemnizatorias.

Respecto a la valoración del informe del detective, lo cierto es que no hay duda de que Wheels adquirió chapas con el logo 'M', y siendo así, la aparición en la fotografía de dicho logo, no referenciado literariamente en el informe, no resulta en absoluto contradictorio a su existencia y ofrecimiento a la clientela por parte de Wheels. No hay por tanto tachadura que inutilice a los efectos que nos ocupan el informe del detective.

SÉPTIMO.- INFRACCIÓN DEL ART. 728-2 Ley de Enjuiciamiento Civil . VULNERACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PREJUZGAR EL FONDO DEL ASUNTO.

El Auto de medidas, denuncia el apelante en este motivo impugnatorio, adelanta el fallo, en especial en lo que hace a la infracción de los diseños.

En concreto en cuanto a la infracción de la marca La actora ha demostrado la titularidad y la explotación de sus títulos. Pero Wheels, señala esta parte, ha presentado prueba bastante de estar amparada por el agotamiento de la marca y que no ha comercializado.

Y la valoración de todos estos aspectos supone prejuzgar más allá de los límites que impone la Ley de Enjuiciamiento Civil para las medidas cautelares, debiendo además reiterarse que no hay argumentos sólidos respecto de la marca 'M'.

en cuanto a la infracción del diseño.

Wheels afirma contar con el consentimiento de la actora al haber suministrado llantas al concesionario oficial BMW. La actora afirma que no es aplicable la cláusula art 110 RMC y distingue entre accesorios y recambios, sosteniendo que no es aplicable el Reglamento 1400/2002 , y frente a tal argumento el Juez razona detalladamente como si de una sentencia se tratara.

El motivo se desestima.

Es obligación del Juez, y ahora de este Tribunal, es de examinar, analizar, razonar en hechos y derechos y decidir sobre cuantas cuestiones se plantean al Tribunal - art 248-1 LOPJ y 218 Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Por tanto, argumentar sobre la base de que se ha formulado razonamientos sobre las cuestionas planteadas constituye casi un pleonasmo.

En cualquier caso resulta evidente que sólo con el examen de las alegaciones que se formulan, puede estimarse la existencia o no de una apariencia de derecho, sin que el hecho meramente alegatorio del demandado baste para negar aquella al demandante sobre la base de una complejidad en su determinación pues no existe tal límite en la indicación contenida en el artículo 728-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se limita a indicar que debe procederse a un juicio provisional e indiciario sobre la existencia o no del derecho de solicitante para ampararlo cautelarmente. Y en el caso, en sobre si hay o no posible infracción marcaria que requiera de la adopción de las medidas solicitadas, los datos que resultan en esta primera valoración del material aportado por las partes es que en efecto podría haberla, al no merecer un juicio provisional favorable la apariencia que de su derecho pretende construir con sus alegatos el apelante.

Otro tanto cabe señalar respecto de la infracción de los diseños. En el debate relativo a su las llantas tienen o no la consideración de piezas de recambio o de repuesto o si se trata de accesorios, lo cierto es que respecto de este elemento este Tribunal se ha pronunciado en su Auto de 14 de abril de 2011 en el sentido de entender predominante en tal elemento el aspecto estético, que es la apariencia que se protege al titular del diseño, frente al mecánico, entendiendo que no es protegible vía artículo 110 RDMC.

OCTAVO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 735-2 Ley de Enjuiciamiento Civil . DEFECTO EN EL AUTO. AUSENCIA DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL PERICULUM.

Se articula este motivo sobre la base de la ausencia de motivación en el Auto de la instancia sobre la concurrencia o no del presupuesto, obviándose además el argumentario del apelante sobre el hecho de que Wheels no posee stock de las llantas y de que las fotografías de las llantas en su página web ya han sido retiradas por completo.

El motivo se desestima.

Aduce el apelante que yerra el Juzgador de instancia al omitir tratar este presupuesto por cuanto que el análisis del riesgo que debía ser valorado, el riesgo por peligro o agravación del derecho del actor, no se contempla adecuadamente dado que no consta que la actora, BMW haya sufrido, por la conducta comercial de la demandada, daño o menoscabo en ventas o prestigio por la coexistencia en el mercado de llantas replica y marcas originales y ante el hecho de que en cualquier caso, se ha cesado ya en dicha comercialización y retirado toda publicidad de la red.

Tales razones no pueden, sin embargo tener acogida.

En primer lugar porque el periculum in mora está fundado en el riesgo de daño que recae sobre el actor por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva, habiéndose señalado entre los diversos tipos de riesgos, el la continuidad activa del daño durante el proceso por razón del efecto mismo de aquellos cuya paralización -cesación- constituye el objeto principal del proceso declarativo.

Normativamente, el art. 728.1, Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el solicitante de la medida deba justificar que ... en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse a una eventual sentencia estimatoria . En consecuencia basta para su apreciación con que el solicitante justificar posibles dificultades o trabas y no una imposible o muy difícil ejecución para ejecutar la eventual sentencia de condena; y en el caso de las infracciones de derechos de propiedad industrial, esta situación se justifica de forma inmediata a través del fumus pues de darse tal apariencia, el mantenimiento de la situación denunciada como infractora constituye un status quo intolerable al derecho que aparece, en principio, como infringido. Es por eso que como señala el Auto Judicial impugnado, existe una correspondencia casi automática entre el fumus y el periculum en los casos de infracción de propiedad industrial, habiendo señalado este Tribunal en el Auto de 5 de mayo de 2010 -caso Anfi Sales S.L. y Anfi Tauro S.A./ Lion Resorts Canary Isles SLU - en relación al perículum in mora que ... en el caso de la violación o perturbación actual, resulta concurrente sine qua non a la naturaleza del derecho invadido , afirmación que reiteraba lo que ya habíamos dicho en nuestro Auto de 11 de noviembre de 2008 - caso New Gevicar S.Ll/Intelligende S.L. y Lap To Go S.L .- '... Igualmente se da el segundo de los presupuestos de toda medida cautelar, el periculum in mora -riesgo de mora procesal- pues la concurrencia de aquél presupuesto en sede de medidas cautelares sobre propiedad industrial se asienta básicamente, en la propia apariencia de infracción al que se le confiere un valor añadido, el de presumir el riesgo que amenaza la inefectividad de la ejecución en cuanto de no adoptarse las medidas cautelares correspondientes pues el daño comercial podría encontrarse, al tiempo de la ejecución de la sentencia, en una situación irreversible, que es la justificación del tipo de medidas que se aproximan notoriamente, a la naturaleza más propia de una tutela judicial sumaria -cese de actos que infringen derechos del peticionario, art 133 LP- que de una medida cautelar propiamente dicha porque parten de la presumible dificultad o impracticabilidad de lograr después aquello que en la resolución se reconozca tener derecho a obtener, precisamente por producirse en un momento en el cual carezca total o parcialmente de sentido, de valor o de virtudes propiamente satisfactorias, y cuya consecución sería hoy todavía posible.

Por tanto, y partiendo de la necesidad de anteponer y potenciar la efectividad sobre el aseguramiento, se preconiza en materia de propiedad industrial, la conveniencia de ampliar el ámbito y contenido de las medidas cautelares para comprender en esta noción actuaciones provisionalmente satisfactivas, esto es, que anticipen en la proporción -variable en cada caso- necesaria, la tutela interesada en el proceso de declaración, y dado que en el caso concurren los presupuestos justificativos ab inicio de aquella conveniencia ...'.

En el caso, como veremos, se da el presupuesto del fumus y dado que la pretensión principal es de cesación de la infracción, resulta apreciable el riesgo que se trata de prevenir con al tutela preventiva sin que, como pretende el apelante, exista acreditada la inexistencia de riesgo por razón de eliminación de stocks y retirada de publicidad de la red por cuanto dado que en cuanto a la posesión o no de llantas réplica de modelos titularidad del actor, se trata de una mera manifestación frente al hecho reconocido de la comercialización de las mismas.

NOVENO.- INCONGRUENCIA.

El último de los motivos que plantea el demandado es la afirmación de que la resolución judicial adolece de incongruencia - art 218 Ley de Enjuiciamiento Civil - porque ha resuelto respecto de una pretensión, la IV del suplico -cese de la comercialización de chapas que reproducen la marca BMW-, de la que el actor desistió.

El motivo se desestima.

No consta en absoluto tan desistimiento porque lo que el actor promueve es la cesación del uso de sus marcas sobre productos no originales de su producción empresarial y en este marco, el cese de la comercialización de las chapas junto a las llantas réplica está plenamente vigente.

DÉCIMO.- No habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe, de conformidad con los artículos 398 y 394 LEC , sino imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

UNDÉCIMO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la mercantil Wheels Rapid S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Daniel J. Dawroski Pernas, contra el auto de fecha 7 de marzo de 2011 dictado por el Juzgado de Marca Comunitaria número dos de Alicante; y con expresa imposición de las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Contra este Auto no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, que integran la Sección Octava de la Audiencia Provincial, doy fe.