Auto CIVIL Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 649/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
Apelante/s: BANKIA, S.A.
Procurador/es: DIEGO BASCUÑAN FERNANDEZ
Letrado/s: MIGUEL ALONSO MANRIQUE
Apelado/s: Eugenia
Procurador/es : JAVIER FRAILE MENA
Letrado/s: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
ROLLO DE SALA n.º 649 (M-630) 19.
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO n.º 1648/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 bis de ALICANTE.
AUTO PLANTEANDO CUESTIONES PREJUDICIALES AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a diecisiete de diciembre del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Arriba expresados,
tiene pendiente de resolución el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, SA, representado por el
Procurador D. DIEGO BASCUÑÁN FERNÁNDEZ, con la dirección de la Letrada D. MIGUEL ALONSO MANRIQUE,
contra la Sentencia dictada el día 3 de diciembre del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de
Alicante, siendo parte apelada D.ª Eugenia , representada por la Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, con la
dirección letrada de D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco José Soriano Guzmán, que expresa el parecer mayoritario
del Tribunal, formulando voto particular el Iltmo. Sr. Don Enrique García-Chamón Cervera, que se incorporará
a esta resolución como parte integrante de la misma.

Antecedentes

ÚNICO. El litigio que origina el planteamiento de las cuestiones prejudiciales. Antecedentes de interés.- A) La demanda.- 1. La Sra. Eugenia presentó, el día 6 de septiembre de 2017, demanda contra BANKIA, SA, en que ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de una condición general de la contratación (conocida como 'cláusula de gastos'), incluida en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre ambas partes en fecha 13 de agosto del año 1999.

2. El contrato de préstamo contenía una cláusula, la quinta, titulada ' GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO', que imponía a dicha parte una serie de gastos derivados del préstamo hipotecario.

3. En la demanda se afirmaba el carácter impuesto y no negociado de la cláusula de gastos y su falta de transparencia.

4. Con invocación, entre otros, del art. 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) y arts. 82 y ss. del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU), de la Directiva 93/13 CEE y del art. 1303 del Código Civil (CC) en cuanto a los efectos de la nulidad, en relación con el art. 1306 de dicho cuerpo legal, se solicitó la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula antedicha y la condena de BANKIA, SA a reintegrar a la demandante los importes satisfechos a consecuencia de la aplicación de dicha cláusula: notaría (578,68 €), Registro de la Propiedad (77,57 €), impuesto sobre actos jurídicos documentados (314,93 €) y gestoría (156,86 €).

5. La demanda dio lugar al juicio ordinario n.º 1684 / 17, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante.

B) La contestación a la demanda.- 6. BANKIA, SA contestó a la demanda aduciendo, como excepción procesal, la prescripción de la acción de reclamación de cantidad (por haber transcurrido los 15 años previstos en el artículo 1964 del Código Civil, computados desde el pago de tales gastos hasta la fecha de reclamación extrajudicial, en julio de 2017) por cuanto se estaba reclamando el importe de unos gastos ciertos y perfectamente conocidos desde el momento en que se pagaron, en el año 1999.

7. También defendió, con diferentes argumentos, la validez de la cláusula en cuestión.

C) La sentencia de primera instancia.- 8. Tramitado el procedimiento, se dictó sentencia n.º 1419 / 18, de 3 de diciembre de 2018, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que DEBO DE ESTIMAR Y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por D.ª Eugenia (...) contra BANKIA, SA y en lógica consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA por abusiva la estipulación correspondiente a la imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario (cláusula 5ª), prevista en la escritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 13/08/1999, cláusula la mencionada, que deberá excluirse del referido contrato, y tenerse por no puesta. Así como, DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución, abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de OCHOCIENTOS TRECE EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (813,11 €), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes '.

9. La sentencia declaró, por tanto, la nulidad de la cláusula de gastos, por abusiva, aplicando, fundamentalmente, la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 23 de diciembre de 2015.

10. La sentencia no consideró que la acción estuviera prescrita, pues declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad prestamista al pago de parte de las cantidades abonadas por la prestataria, si bien no efectuó razonamiento alguno al respecto.

D) El recurso de apelación.- 11. Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación BANKIA, SA, fundado en varios motivos, uno de los cuales se titula ' De la prescripción de la acción de reclamación de cantidad ejercitada por la parte actora'.

12. Los argumentos utilizados por la parte recurrente para insistir en la prescripción de la acción son, en síntesis, los siguientes: i) la prestataria abonó los gastos en agosto de 1999 y la primera reclamación que se le hizo fue la extrajudicial de julio de 2017; ii) por tanto, en virtud del art. 1964 del Código Civil la acción de reclamación de cantidad se encontraría prescrita, al haber transcurrido más de quince años desde que pudo haber sido ejercitada E) El escrito de oposición al recurso de apelación.- 13. En el escrito de oposición al recurso de apelación se ha alegado, en esencia: i) que la acción ejercitada ha sido de declaración de nulidad, por abusiva, de una condición general de la contratación, que es un caso de nulidad absoluta o de pleno derecho; ii) que dicha acción es imprescriptible, según reiterada jurisprudencia (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2000, en que se razonó que '... las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad); iii) que la restitución de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula nula es un efecto inherente a la declaración de nulidad, en aplicación del art. 1303 CC.; iv) que, en todo caso, el ejercicio de la acción tendente a obtener los efectos restitutorios requiere de la previa declaración de nulidad de la cláusula, de la que derivan tales efectos, por lo que el plazo de prescripción debería computarse desde que la sentencia sea firme, ex art. 1979 CC..

F) Tramitación en segunda instancia.- 14. Elevado el procedimiento a este Tribunal -Sección 8ª, Audiencia Provincial de Alicante- para su decisión, se acordó seguir el trámite procesal correspondiente. A tal efecto se señaló día para deliberación, votación y fallo no obstante lo cual, mediante Providencia de 12 de noviembre de 2019, se acordó suspender el señalamiento y dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal a fin de que efectuaran las alegaciones que tuvieran por convenientes acerca de la pertinencia de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y del contenido de la cuestión o cuestiones a formular, particularmente sobre la relación entre el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas (ex art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993) y la pretensión de condena al pago de las cantidades abonadas improcedentemente por el prestatario consumidor, en virtud de la cláusula de gastos inserta en la escritura de préstamo hipotecario.

15. El Ministerio Fiscal no ha efectuado alegaciones.

16. La representación de ambas partes procesales ha presentado escritos de alegaciones.

17. La representación de la demandante se ha limitado a mostrar su conformidad con el planteamiento de la cuestión prejudicial.

18. La representación de BANKIA, SA ha alegado: i) la identidad de la cuestión prejudicial que se plantea con la formulada anteriormente por este Tribunal mediante auto de 2 de septiembre de 2019; ii) que la cuestión prejudicial no puede tener como objeto la interpretación de normas nacionales, como son las relativas a la prescripción de la acción, existiendo un plazo prudencial para ello; iii) que la cancelación del préstamo hipotecario comporta su extinción y, por ello, la imposibilidad de declarar la nulidad de alguna de sus cláusulas.

19. Mediante Diligencia de Ordenación de diciembre de 2019, se pasaron los autos al Tribunal a fin de resolver lo procedente.

Fundamentos

PREVIO.- 20. La alegación de que la cuestión que ahora se plantea es idéntica a otra anterior, formulada por este Tribunal, encuentra su explicación en que, en el procedimiento en que dicha cuestión prejudicial se produjo, las partes han alcanzado una transacción, que ha puesto fin al mismo. Así mediante Decreto de fecha 30 de octubre de 2019 se acordó la terminación del procedimiento n.º 238/M-232/19, tramitado por este Tribunal, acordando que se remitiera certificación del mismo al TJUE, donde se encontraba en trámite la cuestión prejudicial tramitada con el número C-691/19.

De otra parte, las alegaciones vertidas acerca de la cancelación del préstamo hipotecario no guardan relación con la materia propia de la cuestión prejudicial que ahora se plantea, hasta el punto de constituir un motivo autónomo de recurso, en el escrito de interposición del recurso de apelación de BANKIA, SA.


PRIMERO. La declaración de nulidad de la cláusula de gastos.- 21. En las sentencias de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 705/2015, de 23 de diciembre, y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, se declaró el carácter abusivo de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, puesto que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes ( STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), Añade el Tribunal Supremo que dicho desequilibro se produce porque '... de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos...'.

22. En dichas resoluciones, el TS declaró la nulidad de la totalidad de la cláusula de gastos.



SEGUNDO. Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Derecho nacional aplicable y doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.- 23. En lo que interesa a los efectos del planteamiento de las cuestiones prejudiciales, la normativa española de interés viene dada por: 24. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Dispone el artículo 8 de esta Ley, bajo la rúbrica ' Derechos básicos de los consumidores y usuarios', apartado b), que es derecho básico del consumidor o usuario ' La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos'.

25. El apartado c) de la misma norma reconoce también como derecho básico del consumidor el de obtener ' La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos'.

26. Artículo 83.1 del mismo texto legal: ' Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

27. Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación: El art. 8.1 dispone que ' Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley, o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'.

Su artículo 8.2 establece que ' En particular serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor...'.

'Artículo 9. Régimen aplicable.

1. La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.

2. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil .

Artículo 10. Efectos.

1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo'.

28. Art 1303 del Código Civil: ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

29. Art. 1964 CC: ' La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción, a los quince'.

Este precepto fue modificado por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor a partir del 07/10/2015, quedando el número segundo con la siguiente redacción: Art. 1964.2 CC: ' Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación...'.

En el pleito que origina la presente cuestión prejudicial, el plazo prescriptivo de aplicación, en su caso, sería el de quince años, en virtud de la aplicación de la disposición transitoria 5 de la citada Ley 42/2015.

30. Artículo 1969 CC: ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'.

31. Ha sido doctrina jurisprudencial pacífica del Tribunal Supremo que la obligación de restituir, derivada de una declaración de nulidad, tiene su fundamento en la ley, no en el contrato o en la cláusula inválida, y se articula como consecuencia natural de dicha nulidad.

32. Así, en la STS de 24 de febrero de 1992 se razonó que ' Es doctrina reiterada de esta Sala -sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 , 22 de noviembre de 1983 , 17 de junio de 1986 y 22 de septiembre de 1989 - que declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del artículo 1.303 del Código Civil , habiendo declarado la sentencia de 18 de enero de 1904 que «corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala, referida a la nulidad absoluta o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el artículo 1.303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad», obligación de devolver que no nace del contrato anulado, sino de la ley que la establece en este contrato - sentencia de 10 de junio de 1952 -, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio «iura novit curia», sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, y con la finalidad de evitar, sin necesidad de acudir a un nuevo pleito, el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra - sentencia de 22 de noviembre de 1983 ...'.

33. La STS de 9 de noviembre de 1999 incide en que '... declarada, como ha sido, la nulidad de la obligación, es evidente que el efecto restitutivo reseñado en el indicado artículo 1303 ha de producirse en este caso, toda vez que, según reiterada doctrina, se trata de una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la sentencia'.

34. En la STS, de Pleno, de 9 de mayo de 2013, se reconoció que: ' 283. Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

284. Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , '[...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

285. Este principio es el que propugna el IC 2000 al afirmar que '[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)'.

35. Las muy recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo (SSTS de 23 de enero de 2019, n.º 44, 46, 47, 48 y 49/2019), sientan doctrina jurisprudencial sobre varias de dichas cláusulas, refiriéndose expresamente a las consecuencias de la nulidad, en los siguientes términos (por todas, se reproducen los razonamientos de la sentencia n.º 46/19): ' 4.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : «34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'.

36. Analizadas en dichas sentencias las normativas que regulan cada uno de los gastos derivados del préstamo hipotecario y abonados por la parte prestataria, el TS ordenó su distribución de la siguiente forma: a) Impuesto de actos jurídicos documentados: como se establece en el fundamento jurídico segundo, apartado 4.

b) Gastos de notaría: escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo, por mitad; escritura de cancelación de la hipoteca, pago por el prestatario; copias, por quien las solicite.

c) Gastos de registro de la propiedad: los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria, al prestamista; los de cancelación, al prestatario.

d) Gastos de gestoría: por mitad.

37. A consecuencia de la estimación de los recursos de casación, se condenó a las entidades bancarias demandadas a abonar a la parte prestataria '... las cantidades abonadas en exceso como resultado de la aplicación de la cláusula anulada, con sus intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos'.

38. Cuando el Tribunal Supremo se refiere en esas sentencias a las ' consecuencias de la nulidad' se está refiriendo, a nuestro entender, a los efectos de la declaración de nulidad, estableciendo las siguientes conclusiones de interés.

i) El art. 1303 CC no es directamente aplicable, porque los pagos del consumidor se realizaron a un tercero (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.) y dicho precepto contempla tan solo el caso de que la restitución recíproca se haga entre los contratantes.

ii) Sin embargo, del art. art. 6.1 de la Directiva surge un ' efecto restitutorio', que exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016), en cuya virtud '... debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.

iii) Esa obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica guarda analogía, en derecho español, con la obligación de restitución que deriva del: i) enriquecimiento injusto (el banco se habría ahorrado unos costes que desplazó al consumidor); y ii) pago de lo indebido (del que se benefició la entidad prestamista, que era quien debía haberse hecho cargo, en. todo o en parte, del pago que, indebidamente, en virtud de la cláusula, hizo el consumidor).



TERCERO. Jurisprudencia contradictoria de órganos judiciales españoles en orden a la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula de gastos declarada nula..- 39. Los órganos judiciales españoles mantienen, en la actualidad, dos interpretaciones distintas, y casi antagónicas, acerca de si la devolución de las cantidades pagadas indebidamente por el consumidor prestatario, por la aplicación de la llamada cláusula de gastos, es el efecto propio y normal de la declaración de nulidad, o la consecuencia de otra acción distinta y autónoma de la acción de nulidad, que sería una acción de restitución.

40. Esta diferencia es relevante a los efectos de la prescripción. Como punto de partida, existe unanimidad en que la acción para la declaración de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible. En la sentencia de este Tribunal n.º 464/19, de 12 de abril de 2019 advertimos que '... la acción de nulidad por abusividad encierra un caso de nulidad absoluta y, por tanto, la acción para denunciarla es imprescriptible'.

41. Para la primera posición indicada, se ejercita una única acción, que es la de nulidad de la cláusula de gastos, que es imprescriptible; de ahí que, si se estima, la entidad bancaria prestamista, como efecto inherente y propio de la nulidad, deberá abonar al consumidor prestatario las cantidades indebidamente abonadas a consecuencia de la aplicación de dicha cláusula.

42. Así lo ha venido manteniendo hasta fechas recientes este Tribunal, por ejemplo en la sentencia n.º 464/19, de 12 de abril de 2019, en que dijimos que '... la consecuencia restitutoria de lo indebidamente cobrado no es una acción independiente, sino consecuencia inherente a la declaración de nulidad, por lo que no puede ser objeto de modulación ni puede considerarse prescrita en modo alguno'.

En la sentencia n.º 164/19, de 18 de febrero, rechazamos la alegación de caducidad y prescripción de la acción, razonando que '... la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), después de declarar que el desarrollo en los Derechos nacionales del principio de no vinculación de los consumidores respecto de las cláusulas abusivas tiene la naturaleza de orden público (apartados 53 y 54), en el apartado 66 declara: 'Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva. Así pues, cualquier limitación o restricción al ejercicio de la acción de nulidad y a la restitución al consumidor de lo indebidamente abonado en virtud de las cláusulas abusivas es contrario al principio de no vinculación'.

43. Otros órganos judiciales españoles coinciden en esta interpretación. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 21 de mayo de 2019, que (con cita de la STS nº 46/2019, de 23 de enero, y del art. 6.1 de la Directiva) afirma que existe una única acción (la de nulidad absoluta por ser la cláusula abusiva) y el art. 1303 CC únicamente prevé los efectos jurídicos que la declaración de nulidad debe comportar: '...

no nos hallamos ante el ejercicio de dos acciones diferenciadas, sino que la condena a abonar las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula declarada nulidad por abusiva no es más que el restablecimiento de la situación de hecho en que se encontraría el consumidor de no haberse incluido la cláusula en el contrato de préstamo. En suma, la pretensión de condena a la entidad a abonar las cantidades en concepto de gastos satisfechos por los consumidores no es más que un efecto jurídico o consecuencia legal necesaria de la previa declaración de nulidad de la cláusula denunciada por los actores'.

Esta sentencia añade que ' A mayor abundamiento, y por lo que a la excepción de prescripción de la acción se refiere, no parece que pueda fijarse el dies a quo para el ejercicio de la acción antes de la fecha en que se declara la nulidad de la cláusula por abusiva, pues debe interpretarse que la acción restitutoria no ha podido nacer -ni ser ejercitada- con anterioridad a la declaración judicial de nulidad...'.

44. La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 12 de noviembre de 2018, insiste en que ' Si la acción de nulidad es imprescriptible, la pretensión de obtener las consecuencias de dicha declaración (esto es, la restitución de prestaciones) seguirá al menos su iter temporal. La acción es la misma aunque se consigan distintos pronunciamientos: uno declarativo y otro de condena, ambos derivados de una misma acción, la de nulidad contractual y es que no puede ejercitarse (y, por tanto no puede comenzar el plazo de prescripción como diremos más adelante) acción de restitución de prestaciones de contrato nulo si, previamente o a la vez, no se declara la nulidad del mismo...' 45. Para los órganos judiciales que mantienen la segunda interpretación antes apuntada, aun siendo la acción de nulidad imprescribtible, existe otra acción distinta y autónoma, la de restitución, sí que está sujeta a un plazo de prescripción, con lo que cabe declarar la nulidad de la cláusula abusiva y desestimar la acción de reclamación de cantidad, por prescripción, si ésta se ha opuesto en la contestación a la demanda (en derecho español, la prescripción de la acción debe ser opuesta expresamente por la parte demandada sin que pueda ser apreciada de oficio por el tribunal.

46. La segunda interpretación la compendia, a título ejemplificativo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 17 de abril de 2019, que indica que '... debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria (...) y que los plazos para su ejercicio no son los mismos, máxime cuando se trata de una nulidad de pleno derecho que no tendría plazo de prescripción, lo que no sucede con la acción de restitución que sí está sujeta a plazo para su ejercicio (...) que es el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964 CC )...'.

47. En la misma línea, otras resoluciones que siguen este criterio interpretativo son la sentencia de 15 de mayo 2018 de la AP Baleares, la sentencia de 14 de junio de 2017 de la AP de Madrid: '... el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil )...'.

48. No consta que el Tribunal Supremo haya resuelto la cuestión relativa a la prescripción. En las sentencias transcritas en un anterior razonamiento, el TS contempla la condena a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente por el prestatario consumidor como la consecuencia de la declaración de nulidad, derivada del art. 6.1 de la Directiva 93/13, que exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

49. Incluso, admitiendo la tesis de que la restitución no es el efecto propio de la declaración de nulidad, sino una acción independiente respecto de la que cabe apreciar la prescripción, también existe duda en cuanto al momento temporal en que debe iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo, es decir, determinar desde qué día se pudo ejercitar.

50. Según un criterio, el plazo de quince años habría de contarse desde la fecha de celebración del contrato de préstamo hipotecario o la fecha en que el consumidor prestatario efectuó los pagos, que suele ser coetánea.

51. Según otra opinión ( SAP de Las Palmas de 12 de noviembre de 2018), '... es obvio que no se puede ejercitar la 'acción restitutoria basada en la nulidad' sin previamente haberse pedido y obtenido la nulidad del negocio jurídico [así se expresa el citado art. 1303 CC cuando dice que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas materia del contrato una vez 'declarada la nulidad de la obligación'] por lo que, a lo más, cabría considerar la prescripción de la acción de tal reclamación autónoma (acción restitutoria) en el eventual supuesto de que se hubiera judicialmente declarado simplemente la nulidad del negocio reservándose las partes las acciones restitutorias de ella derivada, en cuyo caso el plazo (quince años antes, hoy, cinco - art. 1964 CC -) comenzaría con la firmeza de la declaración judicial de nulidad'.

52. Otras resoluciones niegan virtualidad a la fecha de dictado de la sentencia declarativa de la nulidad, como la sentencia de la AP de Ourense de 21 de febrero de 2.017: '... Es cierto que la acción de reclamación de cantidad, no es sino un efecto legal inherente e inescindiblemente unido a la declaración de nulidad ( art. 1303 del Código Civil ), pero precisamente porque se trata de una nulidad absoluta, la sentencia sólo tiene alcance declarativo y no constitutivo, por lo que no puede tomarse la fecha de su dictado como día de inicio del cómputo de la prescripción'.

53. En algún caso también, se ha acudido al razonamiento de que la acción de restitución no se ha podido ejercitar sino desde la STS de 9 de mayo de 2013: '... la acción (de nulidad) responde a un hecho social notorio desencadenado a raíz de la STS de 9 de mayo de 2013 que ha derivado en un cuestionamiento general de las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria...' ( SAP Alicante, de 14 de septiembre de 2018).



CUARTO. Derecho de la Unión Europea. Jurisprudencia del TJUE sobre la no vinculación derivada del art. 6 de la Directiva.- 54. Con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 « los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas». Lo que es congruente con el Considerando 21: ' Considerando que los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia...'.

55. Corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato.

El legislador español ha optado por un sistema que establece la nulidad de las cláusulas abusivas. El TJUE ha declarado que una legislación nacional que establece la nulidad de las cláusulas declaradas abusivas cumple las exigencias del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös (C-397/11, EU:C:2013:340), apartado 43).

56. El TJUE ha puesto de relieve que «[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula» (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 Gutiérrez Naranjo y otros -sentencia de 21 de diciembre de 2016-, apartado 61).

57. El apartado 62 de la citada STJUE indica: ' De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes'.

58. El apartado 66 de dicha STJUE razona: ' Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

59. De otra parte, en la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016, también se reconoce que la protección del consumidor no es absoluta (apartado 68); que es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal -como es un 'plazo razonable de prescripción'- de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (aptdo. 70) y que las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva (aptdo. 71).

60. En fin, conoce este Tribunal también el Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/ CEE, en cuyo apartado 70, de 27 de abril de 2000, expresamente se indicaba que '... la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)...'.



QUINTO. DUDAS INTERPRETATIVAS QUE JUSTIFICAN EL PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES.- 61. El litigio al que se enfrenta el tribunal responde a hechos habituales en la contratación hipotecaria española: préstamo hipotecario concertado en agosto del año 1999, con inclusión de una cláusula de gastos en cuya virtud el prestatario consumidor abonó algunos de los que hubiera correspondido pagar a la entidad bancaria prestamista, con un plazo de amortización de quince años; la demanda se ha presentado en septiembre de 2017 (previa reclamación extrajudicial un mes antes), pretendiendo la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la condena de la entidad bancaria a reintegrar los importes satisfechos en virtud de su aplicación. La parte demandada ha opuesto la prescripción de la acción, por haber transcurrido más de quince años entre el momento de pago de dichas cantidades y la presentación de la demanda.

62. Ya se ha indicado que la solución de la cuestión controvertida dependerá de que se considere que la restitución de cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula abusiva es un efecto propio de la declaración de nulidad o un derecho autónomo, que da lugar a una acción independiente.

63. En la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el TJUE parece referirse, indistintamente, a ambas instituciones: en el apartado 62 habla del '... efecto restitutorio en relación a tales importes...', mientras en el apartado 66 señala '... mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.'.

64. En el caso español, si se considera, según la primera interpretación anteriormente apuntada, que efecto inherente a la nulidad es la restitución de las cantidades, y dado que la acción de nulidad es imprescriptible, el consumidor prestatario podría recuperar los importes indebidamente abonados en virtud de la cláusula de gastos, con independencia de la fecha en que dichos pagos se hubieran producido.

65. Si, al contrario, y según la segunda interpretación judicial anticipada, la restitución no es efecto de la nulidad, sino que es una acción distinta y autónoma, podría suceder que se declarara la nulidad de la cláusula de gastos y la entidad bancaria prestamista no resultara condenada a pagar al consumidor prestatario la cantidad indebidamente abonada por éste, al haber prescrito la acción de restitución.

66. Esta segunda interpretación daría lugar, de otra parte, a una situación cuanto menos curiosa: nada impediría al consumidor prestatario la presentación de una demanda en que pretendiera la nulidad de la cláusula de gastos, sin reclamación alguna de cantidad. Por tanto, este procedimiento estaría vacío de contenido económico. Es llamativo que el consumidor pueda accionar para solicitar la nulidad de la cláusula de gastos y no pueda hacerlo para recuperar las cantidades indebidamente pagadas por su aplicación, por haber prescrito la acción.

67. Este Tribunal alberga dudas acerca de la compatibilidad de esta segunda línea interpretativa con el principio de no vinculación que dimana del art. 6.1 de la Directiva, por lo que considera necesaria una decisión del TJUE para poder resolver la cuestión controvertida. Y ello, porque, en la medida en que el consumidor habrá de asumir definitivamente el pago de unos conceptos que no le corresponden, debido a la cláusula abusiva de gastos que le fue impuesta por la entidad bancaria, nos planteamos si ello afectaría al principio de no vinculación a que hemos hecho referencia.

68. De otra parte, nos preguntamos si el concepto de ' plazo razonable de prescripción' (o, más exactamente, la razonabilidad del plazo), del que habla el TJUE en la sentencia de 21 de diciembre de 2016, debe ser interpretado con unos parámetros exclusivamente nacionales o si, al contrario, la razonabilidad debe contar algún tipo de exigencia, que debería ser precisada por el TJUE, a fin de proporcionar un nivel mínimo y uniforme de protección a los consumidores prestatarios en todo el ámbito de la Unión.

Por ejemplo, con relación al comienzo del cómputo del plazo prescriptivo, si debería serlo desde la fecha en que se produjeron los pagos o desde el momento en que judicialmente se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos que los imponía al prestatario.

69. La única STJUE que conoce este Tribunal que utiliza el concepto de ' plazo razonable de prescripción' es la sentencia de 21 de diciembre de 2016, que no proporciona criterio alguno para valorar la razonabilidad.

70. En el caso español, y en lo que interesa al litigio que nos ocupa, si se considerara que la acción de restitución es autónoma de la acción de nulidad, el plazo prescriptivo a tomar en consideración sería el de quince años (con la redacción actual de la ley, de cinco). Ahora bien, el cómputo del plazo, según el art.

1969 CC, comenzará desde el día que la acción pudo ejercitarse. Y ya hemos señalado que existen distintas interpretaciones al respecto; interpretación de la que dependerá, en definitiva, si el consumidor prestatario queda o no definitivamente vinculado a la abusiva cláusula de gastos: Para unos órganos judiciales, la acción puede ejercitarse desde el mismo día de celebración del contrato de préstamo hipotecario. Con esta tesis, y de no haberse producido acto interruptivo de la prescripción, estarían prescritas todas las acciones de restitución referidas a demandas presentadas con más de quince años a dicha fecha.

Para otros, la restitución no puede pretenderse sin la previa o coetánea declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Por tanto, la prescripción de la acción de restitución habría de comenzar a contarse desde la declaración judicial de dicha nulidad.

Una tercera opinión considera que no ha sido hasta fechas muy recientes cuando los consumidores han conocido el criterio del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo -sentencias antes referidas- acerca de la nulidad de la cláusula de gastos y del reparto exacto de las cantidades que debían ser satisfechas por la parte prestamista, la prestataria, o por ambas, en el porcentaje señalado en aquéllas; de lo que se derivaría la imposibilidad de ejercicio de la acción de restitución antes de dichas sentencias.

71. Por último, en la contratación hipotecaria en España ha sido y es frecuente la previsión de unos plazos de amortización del préstamo mucho más amplios que el plazo de quince años a que nos venimos refiriendo (no es infrecuente que el plazo exceda de veinte o treinta años). Se podría, pues, la paradoja de un contrato que, a la fecha de presentación de la demanda, todavía está vigente y siendo cumplido por las partes, y una de ellas no pueda obtener la restitución de las cantidades que, más allá de quince años, abonó en virtud de la cláusula de gastos, por haber prescrito la acción para reclamarla.

72. Se trata, por tanto, de perfilar la noción de ' plazo razonable de prescripción' desde la óptica del art. 6.1 de la Directiva y del principio de no vinculación que de dicho precepto dimana.



SEXTO. CUESTIONES PREJUDICIALES A FORMULAR AL TRIBUNAL DE JUSTICIA-.

73. Con base a las dudas interpretativas expuestas es por lo que el Tribunal decide plantear ante el Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales, que giran en torno al principio de no vinculación derivado del art. 6.1 Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores: i) ¿Es compatible con el principio de no vinculación reconocido en el artículo 6.1 de la Directiva, una interpretación judicial (consistente en que la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, no es un efecto de la declaración de nulidad sino una acción autónoma, sujeta a plazo de prescripción) que permite que el consumidor quede definitivamente vinculado por la cláusula de gastos, en cuanto no podrá obtener su reembolso si dicha acción ha prescrito? ii) ¿Es compatible con dicho principio el instituto de la prescripción de la pretensión de restitución de lo indebidamente pagado en virtud de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, en cuanto pueda suponer la pérdida del derecho restitutorio, no obstante la declaración de nulidad de la cláusula? iii) Caso de respuesta afirmativa, ¿el concepto de 'plazo razonable de prescripción' a que se ha referido el TJUE debe ser interpretado con unos parámetros exclusivamente nacionales o, al contrario, la razonabilidad debe contar algún tipo de exigencia, a fin de proporcionar un nivel mínimo de protección a los consumidores prestatarios en todo el ámbito de la Unión Europea y no afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula declarada abusiva? iv) Caso de considerarse que la razonabilidad del plazo prescriptivo debe contar con unos presupuestos mínimos, ¿la razonabilidad puede depender del momento en que una legislación nacional establezca que la acción puede ejercitarse?; ¿es razonable que el cómputo del plazo prescriptivo comience en la fecha de celebración del contrato, o al contrario, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas requiere la previa o simultánea declaración de nulidad de la cláusula de gastos, a fin de que el prestatario cuente con un plazo razonable para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado? Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

LA SALA ACUERDA plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones: i) ¿Es compatible con el principio de no vinculación reconocido en el artículo 6.1 de la Directiva, una interpretación judicial (consistente en que la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, no es un efecto de la declaración de nulidad sino una acción autónoma, sujeta a plazo de prescripción) que permite que el consumidor quede definitivamente vinculado por la cláusula de gastos, en cuanto no podrá obtener su reembolso si dicha acción ha prescrito? ii) ¿Es compatible con dicho principio el instituto de la prescripción de la pretensión de restitución de lo indebidamente pagado en virtud de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, en cuanto pueda suponer la pérdida del derecho restitutorio, no obstante la declaración de nulidad de la cláusula? iii) Caso de respuesta afirmativa, ¿el concepto de 'plazo razonable de prescripción' a que se ha referido el TJUE debe ser interpretado con unos parámetros exclusivamente nacionales o, al contrario, la razonabilidad debe contar algún tipo de exigencia, a fin de proporcionar un nivel mínimo de protección a los consumidores prestatarios en todo el ámbito de la Unión Europea y no afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula declarada abusiva? iv) Caso de considerarse que la razonabilidad del plazo prescriptivo debe contar con unos presupuestos mínimos, ¿la razonabilidad puede depender del momento en que una legislación nacional establezca que la acción puede ejercitarse?; ¿es razonable que el cómputo del plazo prescriptivo comience en la fecha de celebración del contrato, o al contrario, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas requiere la previa o simultánea declaración de nulidad de la cláusula de gastos, a fin de que el prestatario cuente con un plazo razonable para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado? Remítase testimonio de la presente resolución al Tribunal de Justicia mediante correo certificado con acuse de recibo a fin de que, admitiendo a trámite las cuestiones prejudiciales planteadas, de respuesta a las mismas.

Contra la presente resolución no cabe ningún recurso. Notifíquese este Auto a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, que integran la Sección Octava de la Audiencia Provincial, doy fe.

Voto particular que formula el Magistrado Don Enrique García-Chamón Cervera al Auto de fecha 17 de diciembre de 2019, dictado en el Rollo 649-M630/19 de esta Sección en el que se plantean varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En el ejercicio de la facultad que me confiere la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con el máximo respeto a la opinión de la mayoría, formulo el presente voto particular al disentir del planteamiento de las cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por no concurrir el presupuesto de la necesidad y al tener por objeto la interpretación de normas nacionales.

1. El artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial concede al Magistrado de un órgano jurisdiccional colegiado la facultad de formular un voto particular cuando mantiene un criterio discrepante con el de la mayoría.

2. Las cuestiones prejudiciales planteadas en el Auto tienen por objeto, en esencia, determinar: i) si la existencia de un plazo de prescripción respecto del ejercicio de la acción para exigir la restitución de lo indebidamente abonado en virtud de una cláusula abusiva infringe el principio de no vinculación reconocido en el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE en cuanto impediría al consumidor el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría de no haber existido tal cláusula abusiva; ii) en el caso de estimar la aplicación de un plazo de prescripción, cuáles serían la condiciones exigibles para su carácter 'razonable', en particular, sobre el día de inicio del cómputo del plazo.

Objeto del litigio.

3. Los apartados 1 a 19 del Auto contienen la descripción de las actuaciones procesales realizadas en primera instancia y en grado de apelación y de las mismas se desprende que una de las cuestiones controvertidas en esta alzada es la excepción de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula quinta relativa a los gastos inserta en un préstamo hipotecario celebrado entre las partes en el mes de agosto de 1999, declarada nula por abusiva, al haber presentado la demanda en el mes de septiembre de 2017.

4. Las cantidades cuya restitución se reclaman por la parte actora en su condición de consumidor y prestatario se corresponden con los gastos de: Notaría (578,68.- €), Registro de la Propiedad (77,57.- €), Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (314,93.- €) y, Gestoría (156,86.- €) y, al considerar el consumidor que el abono de los referidos gastos por los servicios prestados por terceros debieron ser satisfechos en su momento por el Banco, reclama a éste la devolución de las referidas cantidades.

Normas y jurisprudencia nacionales aplicables.

5. En relación con los préstamos hipotecarios celebrados con prestatarios-consumidores antes del día 16 de junio de 2019, la reciente doctrina jurisprudencial ( SSTS de 23 de enero de 2019, números 44, 46, 47, 48 y 49/19), una vez declarada la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, ha establecido la siguiente distribución entre las partes de los distintos gastos: a) en el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad (regulados por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89), dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, al mismo le corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario y, en cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, dado que libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a éste le corresponde este gasto; b) respecto de los gastos de notaría (regulados en la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89) y, atendiendo a la condición de interesados de ambos contratantes, los aranceles notariales de la escritura de otorgamiento de préstamo hipotecario y su modificación o novación se deben abonar a partes iguales. En cambio, en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. Respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés, y; c) en cuanto a los gastos de gestoría, al realizarse esas gestiones en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado deberá ser sufragado por mitad.

6. La STS núm. 725/18, de 19 de diciembre de 2018 fundamenta en el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa y en el pago de lo indebido el derecho a la restitución de los gastos indebidamente abonados por el prestatario-consumidor a un tercero en virtud de una cláusula abusiva: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.' 7. Sobre la prescripción de la pretensión de restitución de las cantidades indebidamente abonadas por el consumidor-prestatario no existe ninguna norma específica ni tampoco ningún pronunciamiento concreto por parte del Tribunal Supremo.

Ahora bien, en el apartado número 6 se ha hecho referencia al principio de prohibición del enriquecimiento sin causa y al pago de lo indebido como fundamento establecido por nuestra jurisprudencia del derecho a la restitución de lo indebidamente abonado por un prestatario-consumidor a un tercero en virtud de una cláusula abusiva y, nuestra jurisprudencia viene reconociendo también (entre otras, STS número 387/1993, de 20 de abril de 1993) que el derecho a la restitución basado en este fundamento jurídico está sometido al plazo de prescripción establecido con carácter general para las acciones personales.

Las Audiencias Provinciales han mantenido sobre esta cuestión dos posiciones contrapuestas acerca de la prescripción de la pretensión de restitución remitiéndome, en cuanto a la fundamentación de cada una de las posiciones, a los apartados 39 a 47 del Auto.

Derecho de la Unión Europea y jurisprudencia del TJUE.

8. El artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE establece el llamado principio de no vinculación: ' Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.' 9. La sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartados 61, 62 y 66, expone el significado del principio de no vinculación al relacionarlo con el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en que se encontraría el consumidor de no existir la cláusula abusiva que se instrumentaliza a través del reconocimiento de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor: ' 61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

[...] 66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.' En iguales términos se pronuncia la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/16, EU:C:2018:367, apartado 34.

10. Reconocido el derecho del consumidor a la restitución de las ventajas indebidamente obtenidas por el profesional, ello no significa que la protección del consumidor sea absoluta e ilimitada. El mismo Tribunal de Justicia en la sentencia ya citada de 21 de diciembre de 2016, en sus apartados 68, 69 y 70 ha reconocido que el valor de la seguridad jurídica constituye un límite a la protección del consumidor que se concreta en el respeto a la cosa juzgada, en la existencia de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir y, de un plazo razonable de prescripción: ' 68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción- de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).' 11. En el ámbito de las cláusulas abusivas, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, EU:C:2017:60, apartados 46 y 47, también destaca la finalidad de garantizar la estabilidad de las relaciones jurídicas: ' 46 A este respecto, procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36).

47 Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C- 307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 53).' 12. De las sentencias anteriores se desprende que no es incompatible con la Directiva 93/13/CEE una normativa que prevea un plazo para el ejercicio de la acción encaminada a restablecer la situación y la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva. Dicho de otra manera, por razones de certeza y de seguridad jurídica, la Directiva 93/13/ CEE no se opone a una normativa que prevea un plazo razonable para el ejercicio por el consumidor de una acción dirigida a obtener la reparación de aquello en lo que se ha perjudicado por la imposición indebida de cláusulas abusivas.

13. Con carácter general, ningún obstáculo existe para que el ejercicio de los derechos reconocidos en el Derecho de la Unión esté sujeto a un plazo razonable de prescripción regulado por el Derecho nacional en virtud del principio de autonomía procesal siempre que sean respetados los principios de equivalencia y de efectividad.

Como ejemplo, la STJ de 13 de julio de 2006, C-295/04 a C-298/04, EU:C:2006:461, apartado 81: ' 81 Por tanto, procede responder a la tercera cuestión en los asuntos C-295/04 a C-297/04 y a la cuarta cuestión en el asunto C-298/04 que, ante la inexistencia de una normativa comunitaria en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico de cada Estado miembro determinar el plazo de prescripción de la acción de indemnización del perjuicio causado por un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 81 CE , siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

Así se expresa también la STJUE de 15 de abril de 2010, C-542/08, EU:C:2010:193, apartados 16 y 17: ' 16 A este respecto, ha de señalarse, por una parte, que en las circunstancias que dieron lugar al litigio principal, tal plazo de prescripción constituye una modalidad procesal de un recurso que tiene por objeto garantizar la salvaguardia de un derecho que el Derecho de la Unión confiere a un justiciable como el demandante en el litigio principal. Por otra parte, el Derecho de la Unión no regula la cuestión de si en tales circunstancias los Estados miembros pueden establecer un plazo de prescripción.

17 Por consiguiente, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro configurar tal modalidad procesal siempre que, por una parte, dicha modalidad no sea menos favorable que las de los recursos semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni, por otra parte, haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de noviembre de 1998, Aprile, C-228/96 , Rec. p. I-7141, apartado 18 y la jurisprudencia citada).' En el mismo sentido, la STJUE de 19 de mayo de 2011, C-452/09, EU:C:2011:323, apartado 16: '16 Según jurisprudencia reiterada, ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables, siempre que, por una parte, dicha regulación no sea menos favorable que la de recursos semejantes de carácter interno (principio de equivalencia) ni, por otra parte, haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 1997, Texaco y Olieselskabet Danmark, C-114/95 y C-115/95 , Rec. p. I-4263, apartado 41, de 11 de julio de 2002, Marks & Spencer, C-62/00 , Rec. p. I-6325, apartado 34, y de 24 de marzo de 2009, Danske Slagterier, C-445/06 , Rec. p. I-2119, apartado 31).' 14. En conclusión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que los derechos reconocidos con carácter general en el Derecho de la Unión Europea y, en particular, el derecho del consumidor a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva, directamente vinculado con el principio de no vinculación, pueden estar sometidos por el Derecho nacional a un plazo razonable de prescripción con respeto a los principios de equivalencia y de efectividad.

De la no necesidad de la elevación de las cuestiones prejudiciales.

15. El apartado segundo del artículo 267 TFUE establece la necesidad como requisito del planteamiento de una cuestión prejudicial: ' Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.' De igual modo se expresa el apartado 3 de las Recomendaciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (DOUE 8.11.2019, C 380/1-9): ' En efecto, como la responsabilidad de la futura resolución judicial recae en el órgano jurisdiccional nacional, es a este órgano -y únicamente a él- a quien corresponde apreciar, habida cuenta de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una petición de decisión prejudicial para poder emitir su fallo como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia.' Asimismo, el artículo 99 del Reglamento del TJUE prevé que cuando una cuestión prejudicial sea idéntica a otra sobre la que el Tribunal ya haya resuelto, cuando la respuesta a tal cuestión pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a la cuestión prejudicial no suscite ninguna duda razonable, el Tribunal podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado.

16. La sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , EU:C:1982:335 expuso los aspectos esenciales que identifican el 'acto aclarado' como excluyente de la necesidad del planteamiento de una cuestión prejudicial: cuando 'la disposición comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia' (apartado 21); esto ocurre «cuando la cuestión planteada es materialmente idéntica a una que ya fue objeto anteriormente de una decisión con carácter prejudicial en un asunto análogo» (apartado 13) o cuando exista «jurisprudencia ya asentada del Tribunal de Justicia que hubiera resuelto la cuestión de derecho de que se trata, cualquiera que sea la naturaleza de los procedimientos que dieron lugar a dicha jurisprudencia, incluso en defecto de una estricta identidad de las cuestiones debatidas» (apartado 14).

Así pues, en el caso del 'acto aclarado' no existe necesidad de plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.

17. Considero que no es necesario plantear las cuestiones prejudiciales contenidas en el Auto adoptado por la mayoría porque el Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado sobre el sometimiento a un plazo razonable de prescripción respecto del ejercicio del derecho del consumidor a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva, sin que ello infrinja el principio de no vinculación reconocido en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE.

Las cuestiones prejudiciales no pueden tener por objeto la interpretación de las normas nacionales.

18. Una vez se ha concluido que no es necesario plantear cuestiones prejudiciales cuando el Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado acerca de la compatibilidad de un plazo de prescripción y el derecho del consumidor a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional siempre que, dentro del ámbito de la autonomía procesal de los Estados miembros, se respeten los principios de equivalencia y de efectividad, tampoco cabe plantear una cuestión prejudicial que tenga por objeto la fijación del día de inicio del plazo de prescripción porque la cuestión prejudicial no puede tener por objeto la interpretación de las normas nacionales según establece indirectamente el apartado b) del párrafo primero del artículo 267 TFUE y declara expresamente el apartado 8 de las Recomendaciones del Tribunal de Justicia a los órganos jurisdiccionales: ' La petición de decisión prejudicial debe referirse a la interpretación o a la validez del Derecho de la Unión, y no a la interpretación de normas jurídicas nacionales o a cuestiones de hecho suscitadas en el litigio principal.' Así lo declara expresamente la STJ de 17 de julio de 2008, C-500/06, EU:C:2008:421, apartado 21: ' 21 En efecto, en el marco del procedimiento establecido en el artículo 234 CE , las funciones del Tribunal de Justicia y las del órgano jurisdiccional remitente están claramente diferenciadas y corresponde exclusivamente a este último interpretar su legislación nacional (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de junio de 1999, Piaggio, C-295/97 , Rec. p. I-3735, apartado 29 y jurisprudencia citada).' 19. La determinación del dies a quo del plazo de prescripción es una cuestión objeto de regulación por el Derecho nacional como indica la STJUE de 8 de septiembre de 2011, C-89/10 y C-96/10, EU:C:2011:555, apartado 47: ' 47 En primer lugar, procede aclarar que, como señala el Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, la cuestión de la determinación del momento en que comienza a correr el plazo de la prescripción depende en principio del Derecho nacional.' Las discrepancias de los tribunales españoles puestas de manifiesto en los apartados 49 a 53 del Auto de la mayoría sobre esta cuestión revelan que existe una controversia en la interpretación y aplicación del Derecho nacional ( artículos 1.964 y 1.969 del Código civil) que no está vinculada con el Derecho de la Unión Europea, por lo que no puede ser objeto de una cuestión prejudicial.

Y en tal sentido emito mi voto particular.

Alicante, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

Enrique García-Chamón Cervera