Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 625/2011 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 625/2011-3ª
Incidente concursal núm. 847/2009
Concurso núm. 353/09 [Concursada: Gestión Tecnologías y Desarrollos de Sistemas Industriales, S.A.
(GTD)]
Juzgado Mercantil núm. 2 Barcelona
AUTO núm. 100/2012
Ilustrísimos Señores Magistrados:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MARTA RALLO AYEZCUREN
LUÍS GARRIDO ESPA
En la ciudad de Barcelona, a veinte de julio de dos mil doce.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes
autos de incidente concursal sobre consignación de cantidades tramitado en las actuaciones del concurso
de Gestión, Tecnologías y Desarrollos de Sistemas Industriales, S.A. (GTD) tramitados con el número al
margen expresado por el Juzgado Mercantil número 2 de Barcelona por virtud de la consignación efectuada
por Volkswagen Navarra, S.A., procedimiento en el que comparecieron y se mostraron parte los siguientes
acreedores concursales: Mantenimiento y Montajes Industriales Ditrantes, S.L., Estructuras Metálicas Bayo,
S.L., Jervis B. Webb GMBH, Demag Granes & Components, SAU, Metal.liques Ureba, S.L. y Sistemas
Industriales de Motorización y Control, S.L. También fueron parte la concursada y su Administración concursal.
Las actuaciones se encuentran pendientes en esta instancia al haber apelado Estructuras Metálicas Bayo,
S.L. (en adelante, BAYO), Jervis B. Webb GMBH (JERVIS) y Sistemas Industriales de Motorización y Control,
S.L. (SIMYC) la resolución que dictó el referido Juzgado el día 16 de junio de 2010.
Han comparecido en esta alzada las apelantes Jervis B. Webb GMBH y Sistemas Industriales de
Motorización y Control, S.L., representadas, respectivamente por las procuradoras de los tribunales Sras.
Aznárez y García y defendidas por los letrados Sres. Lombarte y Cecilia, así como, en calidad de apeladas
Volkswagen Navarra, S.A., Estructuras Metálicas Bayo, S.L. y Metal.liques Ureba, S.L., representadas por los
procuradores Sres. Anzizu, Ranera y Quemada, y la Administración concursal.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: " Que debía acordar y acordaba tener por consignada la suma ingresada en la cuenta de este tribunal por Volkswagen Navarra, S.A. que quedará ingresada en la masa activa del concurso, sin que las entidades a las que se les ha ofrecido la consignación ostenten derecho alguno sobre la misma. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de este expediente ".



SEGUNDO. Contra la anterior resolución interpusieron sendos recursos de apelación Jervis B. Webb GMBH (JERVIS) y Sistemas Industriales de Motorización y Control, S.L. (SIMYC). Admitidos a trámite se dio traslado a los demás comparecidos para que lo contestaran. En ese trámite, Estructuras Metálicas Bayo, S.L.

se sumó a la impugnación, acordándose asimismo traslado de su recurso a las demás partes.

Hecho, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en la que se turnaron a la Sección Decimoquinta, que señaló para el día 27 de junio pasado votación y fallo.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . 1. Volkswagen Navarra, S.A. consignó ante el juzgado que sustanciaba el concurso de Gestión Tecnologías y Desarrollos de Sistemas Industriales, S.A. (GTD) las cantidades que le adeudaba por importe de 436.695,51 euros, afirmando que había recibido diversas reclamaciones procedentes de acreedores de la concursada que afirmaban ejercitar la acción directa del art. 1597 CC contra ella en calidad de contratante de una obra en la que la concursada era contratista y los reclamantes subcontratistas.

2. El juzgado mercantil acordó formar un incidente concursal y, después de dar traslado a cada uno de los acreedores afectados haciéndoles ofrecimiento de la cantidad consignada, dictó auto en el que acordó que la misma quedara ingresada en el concurso, al considerar que no tenían derecho sobre ella los demás pretendientes.

3. Recurrieron frente a esa resolución inicialmente dos de los pretendientes, Jervis B. Webb GMBH (JERVIS) y Sistemas Industriales de Motorización y Control, S.L. (SIMYC). Posteriormente, Estructuras Metálicas Bayo, S.L. también se sumó a la impugnación por la vía de la adhesión al recurso en momento no inicial.

A)JERVIS funda su recurso en dos razones distintas: a) Su discrepancia con la resolución recurrida al calificar el contrato existente entre la concursada GTD y la consignante como un contrato de compraventa mercantil cuando en su opinión reviste todos los caracteres de un contrato de obra.

b) Que debe tenerse como acreditado que existía un precio cierto y cerrado.

B) SIMYC funda su recurso en las siguientes alegaciones: i) Error en la valoración de la prueba en relación con la calificación del contrato como compraventa mercantil o suministro, cuando de la prueba practicada se desprende que lo aportado por su parte a VW Navarra (a través de GTD) fueron trabajos consistentes en la informatización de los PLc's y/o Robots, así como trabajos de programación y puesta en marcha de Armarios P y Q y el seguimiento de la instalación, trabajos todos ellos contratados a precio alzado. También es a precio alzado cada uno de los proyectos existentes entre GTD y VW, consistentes en la instalación de cadenas de montaje para la fabricación de diferentes modelos de coche.

ii) Incongruencia por omisión, al no haberse pronunciado la resolución recurrida sobre algunas de las cuestiones planteadas por la parte en su escrito de alegaciones (que denomina de contestación).

C) Estructuras Metálicas Bayo (en adelante, Bayo) , al contestar a los recursos anteriores, se adhirió a la impugnación alegando los siguientes motivos: a) El contrato existente entre GTD y VW no es un contrato de compraventa o de suministro sino un contrato de obra con suministro de materiales, tal y como resulta de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 56 de Barcelona resolviendo la reclamación formulada por su parte contra la concursada.

Así se deriva también de los actos propios de la AC.

b) Ejercitó la acción directa el día 16 de marzo de 2009, esto es, antes de la declaración del concurso.

c) La prelación de créditos en el caso de ejercicio de la acción directa viene determinada por la fecha de la reclamación, de forma que, siendo su crédito de 1.121.066,29 euros, superior a la cantidad consignada, toda ella debe serle entregada, al haber sido el primer acreedor en ejercitarla.



SEGUNDO . 4. Algunos datos adicionales nos permiten situar correctamente el conflicto que los recursos plantean. Son los siguientes: A) VW Navarra realizó, el 14 de octubre de 2009, la consignación de 436.695,51 euros en el concurso de GTD (declarado en fecha 27 de mayo de 2009) afirmando haber sido objeto de diversas reclamaciones por parte de acreedores de la concursada que afirmaban ejercitar la acción directa, el importe de las cuales era superior a la cantidad consignada. Otros datos relevantes que podemos extraer del referido escrito son los siguientes: 1) Entre los reclamantes directos hizo referencia únicamente a una de las recurrentes, JERVIS, afirmando que en fecha 23 de abril de 2009 le había reclamado un crédito por importe de 25.217,68 euros.

2) También refirió haber recibido, en fecha 22 de mayo de 2009, una notificación de una resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia 56 de Barcelona, dimanante de una deuda que ante el referido Juzgado había efectuado BAYO frente a GTD, por importe de 444.452,10 euros.

3) Entre los documentos acompañados al referido escrito de VW se hacía referencia (en el bloque documental DIEZ) a un burofax de SIMYC, de fecha 5 de junio de 2009, recibido por VW el 17 de junio de 2009.

4) Nada se expresaba, en cambio, sobre el concreto origen del crédito de 436.695,51 euros que consignaba, esto es, de su relación con un concreto proyecto de los diversos que le fueron encargados a GTD.

B) El Juzgado Mercantil, a instancia de la AC, requirió a la consignante para que expresara qué concretos contratos estaba pagando por medio de la consignación realizada y VW lo hizo por medio de escrito de fecha 3 de febrero de 2010 en el que expresó que la consignación corresponde a diversas facturas relativas a los siguientes proyectos: a) Pedido núm. 108045681, para el proyecto denominado VW250: 'manipuladores de cockpit en ML1 y ML'.

b) Pedido núm. 108095121, proyecto denominado 'Garra bivalente VW240/GP/250'.

c) Pedido núm. 108117171, para el proyecto denominado 'sustitución carros y guía manipulador cockpit'.

d) Pedido núm. 1090 0331, para el proyecto denominado 'modificación lay-out de zona de cargadescarga de bastidores de motores'.

e) Pedido núm. 109001501 para el proyecto 'A05 Acortamiento Electrovía cokpit'.

f) Pedido núm. 108117201, para el proyecto 'Sustitución carro y guía cockpit (Garra A05).

g) Pedido no identificado: retención de 18.641,39 euros a favor de Metal.liques Ureba.

En el mismo escrito VW también especificaba los proyectos cuyo pago a favor de la concursada había atendido completamente.



TERCERO. 5. La razón por la que el Juzgado Mercantil desestimó las pretensiones de las recurrentes de que les fueran entregadas a ellas la cantidad consignada con preferencia a la masa del concurso consiste en que no consideró que la relación existente entre VW y la concursada GTD fuera la propia de un contrato de obra, sino que la considera más bien propia de un contrato de compraventa o suministro. Para ello el juzgado, partiendo de la dificultad que entraña esa distinción en un caso como el presente, en el que lo comprometido son tanto cosas como servicios, acude a tres criterios distintos: (i) el carácter fungible (en la compraventa) o no fungible de las prestaciones (en el de obra); (ii) la prevalencia del trabajo sobre el material (en el de obra, o viceversa, en el de compraventa); y (iii) de quién parte la iniciativa técnica o económica para elaborar el producto (el vendedor en la venta y el comitente en la obra). Y llega a la conclusión que los tres criterios conducen al mismo resultado de excluir que se trate de un contrato de obra porque considera acreditado que la concursada suministraba a diversos fabricantes, de forma que presume que la iniciativa técnica y económica de los productos y servicios que les suministra es propia. También argumentó sobre la falta de autonomía de los productos y servicios suministrados por la concursada, cuyo destino es incorporarse en otro proceso constructivo o de fabricación en cadena, lo que determina que sea prevalente la prestación 'de dar' propia de la compraventa sobre la 'de hacer' propia del contrato de obra.

A esa razón fundamental añadió la resolución recurrida una segunda, de refuerzo: que nadie había podido determinar de forma concreta la obra de la que podría dimanar la acción directa ejercitada. Los diversos subcontratistas reclamantes se habían limitado a hablar de su participación en diversos proyectos, pero sin precisarlos de forma concreta ni identificando el precio alzado de cada uno de ellos.



CUARTO. 6. Todos los recursos cuestionan las conclusiones a las que llegó el juzgado mercantil respecto de la calificación de las relaciones existentes entre la concursada GTD y VW, aunque ninguno lo justifica cuestionando los diversos criterios que el juez a quo tomó en consideración para llegar a esa conclusión. SIMYC afirma que la contratista (GTD) seguía los proyectos elaborados por VW y los presupuestaba a tanto alzado y de forma cerrada. Es la que se acerca más a cuestionar con una alegación fáctica concreta las razones que llevaron al juzgado mercantil a no calificar como un contrato de obra el existente entre la concursada y VW.

7. La calificación de la naturaleza de las relaciones entabladas entre GTD y VW es esencial porque la existencia de un contrato de obra entre la concursada y su acreedor es el primero y esencial de los presupuestos que condicionan el éxito de las acciones directas que los subcontratistas han ejercitado. Sólo en el ámbito del contrato de obra se reconoce esa acción a los subcontractistas.

8. La distinción entre el contrato de obra y el de compraventa se afronta en el derecho español desde la perspectiva de la prestación principal objeto del contrato. Será compraventa cuando la prestación principal consiste en un dare, mientras que será contrato de obra cuando consista en un facere . Pero esa distinción no resulta fácil en el caso de una modalidad del contrato de obra que admite nuestro ordenamiento, aquel en el que se suministran los materiales por el contratista ( art. 1588 CC ), que resulta difícil de distinguir del contrato de compraventa de cosa futura, puesto que en aquella modalidad cobran relevancia tanto la obligación de dar como la de hacer.

Si bien la calificación del contrato como contrato de obra no presenta dudas cuando el dueño de la obra es quien suministra los materiales, cuando quien lo hace es el contratista se presenta el problema de la calificación jurídica, siendo tres las posturas que siguen la doctrina y jurisprudencia: entender que se trata de un contrato de compraventa, de obra o mixto. El contrato será considerado compraventa cuando quien ejecuta la obra suministra asimismo los materiales puesto que la obligación principal en este caso es un dare y no un facere . Para los que sostienen que se trata de un contrato de obra, se entiende que la aportación de materiales por quien realiza la obra no desnaturaliza al contrato como tal contrato de obra, puesto que la aportación de materiales es accesoria o instrumental a la obra (al trabajo), siendo pues que el dare se subsume en el facere.

9. La dificultad que entraña la distinción es innegable, no solo en nuestro ordenamiento sino en todos los de nuestro entorno y procede, entre otras razones, de que el concepto de compraventa que ha accedido a los diferentes códigos civiles ha quedado un tanto desfasado ante la complejidad que entrañan los procesos industriales modernos. A diferencia de los códigos, la Convención de Viena ha tendido a simplificar el problema y ha adoptado el criterio de distinción que procede del derecho romano: hay venta cuando el contratista ejecuta con materiales propios y contrato de obra cuando lo hace con materiales ajenos suministrados por el comitente.

Los criterios que propone la doctrina para llevar a cabo esa distinción en nuestro derecho son diversos.

El más frecuente es el de atender a un criterio subjetivo, la voluntad de las partes: si las partes dan preferencia a los objetos sobre el trabajo, será una compraventa de cosa futura; si dan preferencia al trabajo sobre los materiales, será contrato de obra.

También se propone que será contrato de compraventa cuando el vendedor sigue planos propios y tiene iniciativa propia y contrato de obra si se siguen las instrucciones del cliente.

10. El problema está en que, dada la naturaleza de este expediente (jurisdicción voluntaria) no ha existido oportunidad de prueba suficiente que permita resolver con seguridad una cuestión tan compleja como la que se plantea.

No podemos considerar que VW haya cuestionado que pueda tratarse de un contrato de obra. El simple hecho de que, ante las reclamaciones de los subcontratistas, procediera a la consignación del crédito así lo indica. Y tampoco podemos considerar que la concursada o su AC hayan cuestionado que se trate de un contrato de obra, pues dirigen sus objeciones de forma esencial a cuestiones distintas.

No obstante, lo que sí debemos considerar acreditado es que la colaboración entre DGT y VW no se limitaba a un proyecto concreto sino que afectaba a una pluralidad de proyectos. Así resulta de las alegaciones de VW más arriba transcritas y de la documentación aportada a las actuaciones por los diversos acreedores.

Y, dentro de cada uno de los concretos proyectos, la colaboración se articulaba a través de una diversidad de pedidos. Así se explica la extraordinaria dificultad que entraña poder conocer a qué concreto proyecto corresponde la reclamación de cada uno de los subcontratistas.

11. Por ello, y aunque tenemos serias dudas sobre la calificación del contrato, nos decantamos por la misma calificación que le ha atribuido el Juzgado Mercantil, esto es, que se trata de una pluralidad de operaciones de compraventa de cosa futura.

Ello es razón suficiente para desestimar los recursos. No obstante, y a mayor abundamiento, creemos que debemos entrar en las demás cuestiones que plantean los recursos y particularmente si la consignación efectuada corresponde a los conceptos a los que se refieren las diversas acciones directas ejercitadas.



QUINTO. 12. En el caso del recurso de jervis, lo que alegan tanto la AC como VW es que el crédito de 25.217,68 euros no corresponde a ninguno de los pedidos (y proyectos) objeto de consignación. Afirma la AC que lo reclamado por este subcontratista corresponde a dos proyectos distintos (los núm. 1353.08.00 y 1353.08.01) a aquellos por los que se hizo la consignación.

13. Lo que resulta de la documentación aportada por este subcontratista es que su crédito resulta de una pluralidad de facturas (9 facturas distintas) de las que reconoce tener percibida la mayor parte de la cantidad facturada (folio 542 del tomo II de las actuaciones). Si tomamos en consideración, a título de mero ejemplo, uno de los conceptos incluidos en la reclamación, la partida de 1.247,42 euros, correspondiente a la factura núm. 307 (obra al folio 523), de un importe total de 60.320 euros (de los que JERVIS admite tener percibidos 59.072,58 euros), observamos que la misma se refiere a la orden de compra de GTD P1335- 07.00.

PO 00002. Esa orden de compra, de fecha 7 /12/2007, obra al folio 517y en su descripción se dice: 'Material P&F para nueva cadena en 2.º tramos montaje ML3'. No creemos que esa descripción corresponda a ninguno de los concretos proyectos a los que VW imputa la consignación, que se han descrito en el apartado 4 (FJ 2.º) de esta resolución.

Esa misma apreciación la podemos extender a los demás conceptos incluidos en la reclamación de esta subcontratista.



SEXTO. 14. En cuanto a la reclamación de simyc, la primera cuestión que se plantea es si ejercitó oportunamente su acción directa, esto es, si la ejercitó antes de la declaración del concurso (27 de mayo de 2009). Afirma VW que la primera reclamación de esta subcontratista la recibió en fecha 17 de junio de 2009 (un burofax de 5 de junio anterior aportado en el bloque documental DIEZ -folios ). Efectivamente, de dicho burofax se deriva que el ejercicio de la acción directa fue posterior a la declaración del concurso, lo que es razón suficiente para desestimar su solicitud. No contradice lo anterior que previamente hubiera reclamado su crédito frente a GTD, porque ello no implica ejercicio de la acción directa, ni siquiera en el caso de que, durante la ejecución, pudieran haberse embargados derechos de crédito de VW frente a GTD.

15. En cuanto a su alegación de incongruencia, hemos de recordar a la recurrente que la resolución recurrida se limita a resolver sobre la consignación de un crédito por un acreedor, esto es, se trata de un expediente de jurisdicción voluntaria inserto en el seno de un proceso concursal, de forma que el juez del concurso debía limitarse a resolver una única cuestión: si la cantidad consignada debía integrarse en la masa del concurso o bien entregarse a los pretendientes. Que se haya oído previamente a los pretendientes no convierte el procedimiento en una acción de separación o en un procedimiento contencioso en el que deba darse respuesta a todas las cuestiones planteadas.

SÉPTIMO. 16. En cuanto al recurso de Estructuras Metálicas Bayo, afirma VW que el pedido o contrato en el que intervino la misma había sido pagado íntegramente a GTD, lo que impide que pueda prosperar su reclamación. En el mismo sentido se pronuncia la AC, que añade que la petición de este subcontratista ha sido resuelta en resoluciones anteriores del juez del concurso en las que se ponía de manifiesto la improsperabilidad de su pretensión, entre otras razones, por no identificar los concretos proyectos a los que se refiere su crédito.

17. Compartimos el punto de vista de la AC y de VW: Bayo no acredita que su crédito corresponda a los concretos proyectos a los que corresponde la consignación, lo que es razón suficiente para desestimar su solicitud.

OCTAVO. 18. No imponemos las costas de los recursos, atendidas las dudas que genera la calificación de la relación existente entre la concursada y la consignante, suficientemente explicitada en el cuerpo de esta resolución.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Estructuras Metálicas Bayo, S.L., Jervis B. Webb GMBH, y Sistemas Industriales de Motorización y Control, S.L. contra la resolución del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 16 de junio de 2010, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso, al apreciar la concurrencia de dudas de derecho.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno.

Firme que sea, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, a los efectos pertinentes.

Así lo pronuncian mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados componentes del tribunal, de lo que doy fe.