"ACUERDO declarar la existencia de una guarda de hecho de D. Elias que es realizada por sus padres D. Dionisio y Dª Virtudes.
PRIMERO.-La representación legal de Dionisio y Virtudes (parte solicitante) formula recurso de apelación contra el Auto dictado en fecha 17-11-2023 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Burgos por el que se acuerda declarar la existencia de una guarda de hecho de Elias respecto de sus padres, ahora apelantes.
El Auto apelado fundamenta, en síntesis, su pronunciamiento en que Elias se encuentra atendido por sus padres viviendo con ellos en su domicilio ocupándose de sus cuidados atenciones y necesidades, así como de la gestión de sus aspectos económicos.
La parte apelante interesa que, con revocación del Auto impugnado se acuerda de la Constitución de la medida judicial de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica de Elias consistente en una curatela representativa a prestar por sus padres Dionisio y Virtudes.
Invoca, en síntesis, como motivos de recurso:
-Infracción del principio de personalización
-Infracción del artículo 249 y 269CC-imposibilidad de determinar voluntad deseos y preferencias.
-Infracción del artículo 255CC
SEGUNDO.-Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:
- Con fecha 26-6-2023 Dionisio y Virtudes, como padres y guardadores de hecho de Elias presentaron como solicitud de medida de apoyo para su hijo la constitución una curatela representativa a su favor.
- En el acto de la vista los padres se ratificaron en la petición inicialmente realizada.
- En informe de salud emitido en fecha 18-5-2023 por los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León se le otorga en el índice Barthel una valoración con carácter indefinido de 65 puntos. Además, se consignan los siguientes datos:
Competencias Sociales propias del autocuidado:
Elias es totalmente dependiente en todas las competencias básicas relacionadas con las actividades y habilidades de la vida diaria. En todos los procesos y actividades de alimentación, vestido y aseo requiere del acompañamiento, modelado, supervisión y apoyo físico de un adulto. Presenta total dependencia de un adulto tanto en la ejecución de la actividad como en la iniciativa para comenzar. En la mayoría de las actividades es físicamente capaz de realizar alguna acción o paso concreto, si bien requiere ayuda y apoyo constante tanto en la ejecución física como en la toma de decisiones o en la capacidad de planificación y/o ejecución.
No conoce el concepto de dinero ni es capaz de planificar sus acciones más inmediatas.
Por lo que se refiere a las habilidades básicas de autocuidado, Elias no es capaz de autogestionar de manera totalmente autónoma el control de esfínteres, requiriendo un apoyo que le paute los tiempos y le acompañe al baño en espacios desconocidos. Durante las noches presenta dificultades para el control de orina.
Competen cias Sociales para la comunicación e interacción:
Elias no presenta lenguaje verbal ni ningún otro sistema alternativo de comunicación de uso generalizado. Su nivel de expresión se limita a gestos faciales y algunos leves signos corporales y vocalizaciones que son interpretados únicamente por las personas de su ámbito más cercano.
El nivel de comunicación de Elias no le permite desarrollar las habilidades básicas de interacción y comunicación, asertividad, expresión de sentimientos, habilidades de resolución de conflictos, manejo de alternativas a la agresión, tolerancia a la frustración, habilidades para tomar decisiones autónomamente.
Competen cias cognitivas:
En nivel de desarrollo curricular se sitúa en el primer ciclo de educación infantil, [o que corresponde a una edad de desarrollo menor a los 3 años. La ausencia total de lenguaje así como la discapacidad intelectual grave asociada al trastorno del espectro del autismo que presenta le impide: mantener la atención y la concentración, desarrollar habilidades de auto observación y determinación de necesidades propias, habilidades de observación y determinación de necesidades de terceros, capacidad de analizar con realismo su situación, capacidad para solicitar ayuda y seguir consejos, capacidad para anticipar eventos y realizar previsiones, destrezas para evaluar apoyos y recursos disponibles, manejo y autocontrol de los impulsos.
En la prueba de inteligencia Leiter no se recogen resultados al no poder realizar las actividades que se le proponen, al no llegar a comprender las mismas.
Competencias instrumentales:
Elias no presenta habilidades para hacer ni mantener amistades, ni para usar los recursos comunitarios de una manera independiente o autónoma; tampoco puede por sí solo, ni con ayuda, organizarse en la vida comunitaria y organizar su tiempo libre. Tampoco es capaz de comprender las consecuencias de sus actos.
Dinamism os vitales:
El grado de discapacidad intelectual de Elias asociado a su autismo hacen imposible asumir ciertos estados de autopercepción como son la autoestima, autoconfianza, estado de ánimo, humor, motivación al cambio, ejercicio de responsabilidad, actitudes relacionadas con la resiliencia, percepción subjetiva de la situación relacional, habilidades para afrontar crisis vitales, conciencia de su situación personal.
Elias presenta buen carácter y un temperamento tranquilo. Si bien, no es infrecuente que ante situaciones estresantes, desconocidas o no estructuradas (mucha gente, lugares nuevos y desconocidos, actividades desconocidas, ...), puedan aparecer conductas disruptivas, escapadas sin presentar conciencia de peligro, o bien conductas desajustadas. Asimismo, presenta también autolesiones en las manos (mordiscos) y puede manifestar ante situaciones estresantes, conductas violentas como golpes o empujones. Todo ello, debido a su deterioro cognitivo.
5.2.- COMPETENCIAS SOCIALES.
Elias requiere supervisión, apoyo y acompañamiento en todas las actividades y contextos relacionados con las competencias sociales, siendo totalmente dependiente a la hora de desenvolverse en la comunidad.
Vivienda, aceptación social y convivencia cotidiana: Elias vive actualmente con sus padres y hermano mellizo con autismo. Presenta un nivel de dependencia tal que limita y condiciona la vida familiar en todos sus aspectos, momentos y actividades.
La vivienda familiar está ubicado en la localidad de Villagonzalo Pedernales. Se trata de una vivienda adosada, de tres pisos, con espacio para el esparcimiento de Elias, bien en el patio/jardín interior bien en los exteriores permiten el bienestar de Elias. Elias cuenta con su propia habitación, así como espacios propios o compartidos con su hermano para su ocio y esparcimiento (ático).
Las relaciones interpersonales no existen salvo con sus familiares directos con los que convive y con profesionales del centro escolar y otros servicios de Autismo Burgos. Con el resto de personas no establece ninguna relación social al no presentar capacidad para saludar, despedirse, mantener buenos modales de forma generalizada, ni comprender los códigos y normas básicas de convivencia.
Adaptaci ón al medio social y normativo:
Elias no presenta capacidad para defender a otras personas ni para defenderse, de utilizar sistemas de protección social y ejercer sus derechos ni capacidad para moverse o trasladarse (transporte, andar y moverse por el entorno). Su capacidad de defensa, tanto física como de cualquier otra índole es nula, lo que hace de ella una persona de gran vulnerabilidad.
Si bien no presenta problemas graves de conducta, aunque pueden aparecer en episodios puntuales, tampoco es capaz de ajustar su comportamiento a las situaciones o circunstancias sociales derivadas de la convivencia en familia o en grupo, lo que en numerosas ocasiones puede generar conductas desadaptadas.
La frecuencia y la intensidad de estas conductas desadaptadas, sí impactan de manera grave en la convivencia en la medida en que requiere en todo momento supervisión y apoyo continuo.
Disponibilidad de relaciones sociales y participación social:
Elias debido a su deterioro cognitivo es incapaz de participar activamente en la comunidad. Su participación en la comunidad se produce siempre con los apoyos y adaptaciones facilitadas por los recursos Autismo Burgos, así como los prestados de manera principal por sus progenitores en espacios, preferentemente abiertos.
Uso de los sistemas de protección: Elias carece de capacidad para demandar ayuda de redes primarias y secundarias, dependiendo en todo momento de quienes actúan como cuidador/a en cada momento.
5.3. COMPETENCIAS EDUCATIVAS Y OCUPACIONALES.
Educació n, formación, información, capacitación:
Elias está escolarizado desde los 4 años de edad en el Centro Concertado de Educación Especial El Alba Autismo Burgos, colegio específico para niños con autismo y discapacidad intelectual grave asociada. Su nivel de desarrollo curricular no supera el primer ciclo de educación infantil (menor de 3 años de edad).
La previsión es que, cuando finalice el periodo escolar, Elias reciba atención en un centro de día para personas con autismo con grandes y continuas necesidades de apoyo en el que se le puedan ofrecer apoyos y ayudas de manera continuada en todas las actividades de la vida diaria.
Situación de los recursos personales para el empleo:
Por las características personales de Elias, y ahora por su edad, es extremadamente complejo que pueda desempeñar un puesto de trabajo.
5.4.- COMPETENCIAS PARA LA SALUD.
Situación actual del estado de salud:
De acuerdo con el Dictamen Técnico Facultativo emitido por el Equipo de Valoración y Orientación de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos, con fecha de 11 de septiembre de 2012, Elias presenta Trastorno del Desarrollo por Autismo, siendo valorado como persona con un GRADO TOTAL DE DISCAPACIDAD del 80%, al contar con factores sociales complementarios de 5 puntos.
De igual forma, tiene reconocido por la Unidad de Valoración y Atención a Personas con Discapacidad de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos, la Movilidad Reducida factor C (dificultad utilización de medios normalizados de transporte) y la Necesidad de Concurso de Tercera Persona.
En informe elaborado por Dra. Adelina, médico de referencia, y Adriana, enfermera, del Centro de Salud Burgos Rural Sur, con fecha de 18/05/2023, informe de salud para solicitud de prestaciones sociales, se recoge en el apartado para los problemas de salud y antecedentes que afecten al desempeño de las AVD los siguientes: alergias a polen de gramíneas, alteración del sueño, autismo infantil, enuresis secundaria y retraso del desarrollo madurativo.
De igual forma en este se recoge que Elias presenta como características relevantes las siguientes: deterioro cognitivo, discapacidad intelectual y trastornos graves del comportamiento.
Asimismo, Elias está afectado por una situación de DEPENDENCIA en GRADO 3, nivel 2, reconocida por resolución del 20 de diciembre de 2011 emitida por el Gerente Territorial de servicios sociales de Burgos
Necesidades de apoyo especial de la salud
Elias es incapaz de proveerse de los cuidados más elementales, no puede demandar ayuda ni administrarse por sí solo medicamentos, necesitando en todo momento del apoyo de terceras personas.
Elias es totalmente dependiente en el cuidado y prevención de su salud, no siendo consciente de qué comportamientos pueden generar un perjuicio o beneficio sobre la misma, ni de detectar o evitar accidentes o conductas peligrosas o lesivas tanto hacia su persona como hacia el resto. Su capacidad de pedir o solicitar ayuda, aun en la forma más básica, tampoco está presente haciéndose complicado por las personas que conviven con ella identificar estados o síntomas de gravedad.
Su capacidad ambulatoria está limitada por sus dificultades cognitivas.
Necesida des de apoyo conductual:
Elias no presenta habitualmente conductas agresivas hacia otros ni hacia sí mismo, tampoco presenta conductas sexuales problemáticas o desajustadas. Sí que en ocasiones manifiesta conductas desajustadas como empujones ante situaciones de gran estrés, así como conductas autolesivas: mordiscos, autogolpeo, etc.
6.- MEDIDAS DE APOYO CON LAS QUE CUENTA.
Su madre y padre, Virtudes y Dionisio, son quienes ejercen como cuidadores principales y quienes han asumidos las responsabilidades de gestionar el conjunto de apoyos profesionales que recibe su hijo desde Autismo Burgos. Ambos, mantienen interlocución con el centro escolar y la Asociación Autismo Burgos.
Tanto el padre como la madre, son las personas que se ocupan y preocupan de la salud de su hijo, hacen seguimiento sobre su salud y gestionan sus citas médicas y revisiones. De igual forma, son quienes representan y actúan en nombre de Elias para cualquier trámite administrativo o de otra índole.
7.- VALORACIÓN DIAGNÓSTICA.
Elias tiene la mejor calidad de vida posible en sus circunstancias, siendo su principal apoyo sus padre y su madre, así como los diferentes profesionales de la Asociación Autismo Burgos.
Ante estas circunstancias, por las necesidades de apoyo permanente y la imposibilidad para conocer la voluntad, deseos y preferencias de Elias, y la necesidad de actuar en su nombre, se aconseja mantener el nivel de apoyos actual y proceder a nombrar a su padre y a su madre para el ejercicio de las funciones de Curador y Curadora Representativa y Asistencial.
8.- PREFERENCIAS, DESEOS Y VOLUNTADES MANIFESTADAS POR LA PARTE INTERESADA.
El padre y la madre de Elias, respetan los deseos y preferencias de su hijo, atienden sus necesidades y proveen o gestionan los apoyos directos que este necesita por el conocimiento que tienen de él, ya que Elias no tiene capacidad cognitiva, no siendo consciente ni capaz de conocer el proceso para manifestar verbalmente o por escrito su voluntad.
9.- MEDIDAS DE APOYO PROPUESTAS.
Las medidas de apoyo propuestas para Elias son las que se trasladan a continuación:
Habilidades para la vida autónoma e independiente:
AUTOCUIDADO: Apoyos para el aseo personal, vestirse, comer, desplazamientos, etc. Incluyéndose en este concepto cualquier forma de contratación o negocio jurídico con terceros que permita las actividades de autocuidado garantizando una vida digna y de calidad así como la toma de decisiones sobre estos aspectos. Respetándose, en todo caso, los intereses y preferencias de la persona, teniendo en cuenta [a experiencia de su familia y sus conocimientos vitales, en conciliación con los principios de bienestar personal, salud y mejora futura de su autonomía personal.
INSTRUMENTALES COTIDIANAS: Apoyos para comprar, preparar la comida, limpiar la casa, llamar por teléfono, respuesta ante la necesidad de ayuda, etc. Incluyéndose en este concepto cualquier forma de contratación o negocio jurídico con terceros que permita las actividades instrumentales cotidianas garantizando una vida digna y de calidad así como [a toma de decisiones sobre estos aspectos. Respetándose, en todo caso, los intereses y preferencias de la persona, teniendo en cuenta la experiencia de su familia y sus conocimientos vitales, en conciliación con los principios de bienestar personal, salud y mejora futura de su autonomía personal.
Habilidades económico-jurídico- administrativas:
CONOCIMIENTO DE SU SITUACIÓN ECONÓMICA: Apoyos para la gestión económica y patrimonial, con las limitaciones que la Ley imponga en aquellos supuestos en los que se requiera autorización judicial previa. Incluyéndose entre en este concepto cualquier forma de contratación o negocio jurídico con terceros que permita la sostenibilidad económica de la persona garantizando una vida digna y de calidad así como la toma de decisiones sobre estos aspectos. Respetándose, en todo caso, los intereses y preferencias de la persona, teniendo en cuenta la experiencia de su familia y sus conocimientos vitales, en conciliación con los principios de bienestar personal, salud y mejora futura de su autonomía personal.
CAPACIDAD PARA TOMAR DECISIONES DE CONTENIDO ECONÓMICO: Apoyo para el seguimiento efectivo de sus cuentas corrientes, de sus ingresos, gastos etc., con las limitaciones que la Ley imponga en aquellos supuestos en los que se requiera autorización judicial previa. Incluyéndose en este concepto cualquier forma de contratación o negocio jurídico con terceros que permita la toma de decisiones de contenido económico garantizando una vida digna y de calidad así como la toma de decisiones sobre estos aspectos. Respetándose, en todo caso, los intereses y preferencias de la persona, teniendo en cuenta la experiencia de su familia y sus conocimientos vitales, en conciliación con los principios de bienestar personal, salud y mejora futura de su autonomía personal.
CAPACIDAD PARA OTORGAR PODERES A FAVOR DE TERCEROS: Apoyo para el otorgamiento de poderes en favor de terceros, con las limitaciones que la Ley imponga en aquellos supuestos en los que se requiera autorización judicial previa. Incluyéndose en este concepto cualquier forma de contratación o negocio jurídico con terceros que permita otorgar poderes a favor de terceros para garantizar la defensa de sus derechos y el desarrollo de negocios jurídicos que lo requieran garantizando una vida digna y de calidad así como la toma de decisiones sobre estos aspectos. Respetándose, en todo caso, los intereses y preferencias de la ' persona, teniendo en cuenta la experiencia de su familia y sus conocimientos vitales, en conciliación con los principios de bienestar personal, salud y mejora futura de su autonomía personal.
CAPACIDAD PARA REALIZAR DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: Apoyo para realizar disposiciones testamentarias, con las limitaciones que la Ley Imponga en aquellos supuestos en los que se requiera autorización judicial previa. Incluyéndose en este concepto cualquier forma de contratación o negocio jurídico con terceros garantizando una vida digna y de calidad así como la toma de decisiones sobre estos aspectos. Respetándose, en todo caso, los intereses y preferencias de la persona, teniendo en cuenta la experiencia de su familia y sus conocimientos vitales, en conciliación con los principios de bienestar personal, salud y mejora futura de su autonomía personal.
CAPACIDAD PARA EL MANEJO DIARIO DE DINERO DE BOLSILLO: Apoyo para realizar manejo de dinero de bolsillo. Incluyéndose en este concepto cualquier forma de contratación o negocio jurídico con terceros garantizando una vida digna y de calidad así como la toma de decisiones sobre estos aspectos. Respetándose, en todo caso, los intereses y preferencias de la persona, teniendo en cuenta la experiencia de su familia y sus conocimientos vitales, en conciliación con [os principios de bienestar personal, salud y mejora futura de su autonomía personal.
Habilidades sobre la salud:
MANEJO DE MEDICAMENTOS: Apoyo para realizar una adecuada gestión y planificación del uso de medicamentos prescritos y otros suplementos de parafarmacia, en su caso. Incluyéndose en este concepto cualquier forma de contratación o negocio jurídico con terceros garantizando una vida digna y de calidad así como la toma de decisiones sobre estos aspectos. Respetándose, en todo caso, los intereses y preferencias de la persona, teniendo en cuenta la experiencia de su familia y sus conocimientos vitales, en conciliación con los principios de bienestar personal, salud y mejora futura de su autonomía personal.
SEGUIMIENTO DE PAUTAS ALIMENTICIAS: Apoyo para realizar una adecuada gestión y planificación de pautas alimentarias y de nutrición. Incluyéndose en este concepto cualquier forma de contratación o negocio jurídico con terceros garantizando una vida digna y de calidad así como la toma de decisiones sobre estos aspectos. Respetándose, en todo caso, los intereses y preferencias de la persona, teniendo en cuenta la experiencia de su familia y sus conocimientos vitales, en conciliación con los principios de bienestar personal, salud y mejora futura de su autonomía personal.
AUTOCUIDADO: Apoyo para realizar una adecuada gestión y evaluación de su salud, tanto chequeos médicos ordinarios como atención médica o sanitaria regular o extraordinaria para garantizar el mejor nivel de salud posible en relación con el contexto. Incluyéndose en este concepto cualquier forma de contratación o negocio jurídico con terceros garantizando una vida digna y de calidad así como la toma de decisiones sobre estos aspectos. Respetándose, en todo caso, los intereses y preferencias de la persona, teniendo en cuenta la experiencia de su familia y sus conocimientos vitales, en conciliación con los principios de bienestar personal, salud y mejora futura de su autonomía personal.
CONSENTIMIENTO DEL TRATAMIENTO: Apoyo para autorizar cualquier tipo de intervención prescrita por personal sanitario y sociosanitario en un marco lógico, razonable y evidenciado. Incluyéndose en este concepto cualquier forma de contratación o negocio jurídico con terceros garantizando una vida digna y de calidad así como la toma de decisiones sobre estos aspectos.
Respetándose, en todo caso, los intereses y preferencias de la persona, teniendo en cuenta la experiencia de su familia y sus conocimientos vitales, en conciliación con los principios de bienestar personal, salud y mejora futura de su autonomía personal.
Habilidades para el transporte y manejo de armas:
CAPACIDAD PARA LA CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS: Apoyo para decidir sobre su capacidad para la conducción de vehículos o maquinaria y restringir el acceso a este tipo de instrumentos u otras tecnologías que puedan poner en peligro la integridad física de la persona o de terceros. Incluyéndose en este concepto cualquier forma de contratación o negocio jurídico con terceros garantizando una vida digna y de calidad así como la toma de decisiones sobre estos aspectos. Respetándose, en todo caso, los intereses y preferencias de la persona, teniendo en cuenta la experiencia de su familia y sus conocimientos vitales, en conciliación con los principios de bienestar personal, salud y mejora futura de su autonomía personal.
CAPACIDAD PARA EL USO DE ARMAS: Apoyo para decidir sobre su capacidad para el manejo de armas o instrumentos análogos y restringir el acceso a este tipo de elementos u otras tecnologías que puedan poner en peligro la integridad física de la persona o de terceros. Incluyéndose en este concepto cualquier forma de contratación o negocio jurídico con terceros garantizando una vida digna y de calidad así como la toma de decisiones sobre estos aspectos. Respetándose, en todo caso, los intereses y preferencias de la persona, teniendo en cuenta la experiencia de su familia y sus conocimientos vitales, en conciliación con los principios de bienestar personal, salud y mejora futura de su autonomía personal.
Capacidad Contractual:
FORMALIZACIÓN DE CONTRATOS Y OTROS NEGOCIOS JURÍDICOS: Apoyo para perfeccionar cualquier tipo de contratos o negocios jurídicos como préstamos, donaciones y cualesquiera otros actos de disposición patrimonial, etc. Incluyéndose en este concepto cualquier forma de contratación o negocio jurídico con terceros garantizando una vida digna y de calidad así como la toma de decisiones sobre estos aspectos. Respetándose, en todo caso, los intereses y preferencias de la persona, teniendo en cuenta la experiencia de su familia y sus conocimientos vitales, en conciliación con los principios de bienestar personal, salud y mejora futura de su autonomía personal.
- El Mº Fiscal en el acto de la vista si bien constató la necesidad de apoyos de Elias conforme a los informes aportados, solicitó el mantenimiento de la guarda de hecho que ha venido ejerciéndose por los padres hasta su mayoría de edad.
TERCERO.--Infracción del principio de personalización
La parte apelante refiere que la resolución apelada contiene una fundamentación estereotipada ajena al problema y circunstancias de Elias. pasar de la patria potestad la guarda de hecho no significa continuidad, obviándose que en la gran discapacidad de Elias no hay posibilidad ninguna de formación de voluntad, precisando protección.
A este respecto cabe señalar que:
- La resolución apelada tras señalar el objeto del procedimiento y el contenido del artículo 12 de la Convención Internacional sobre derechos de las personas con discapacidad, indica que Elias se encuentra atendido por sus padres, viviendo con ellos en su domicilio, ocupándose estos de sus cuidados, atenciones y necesidades, así como la gestión de sus aspectos económicos, declara la existencia de la guarda de hecho solicitada por el Mº Fiscal.
- La motivación por ello es parca y no justifica expresamente porque desestima la petición de constitución de la curatela representativa efectuada por la parte solicitante, ahora apelante; aunque se deduce que lo es por considerar que la guarda de hecho es apoyo suficiente para las necesidades de Elias.
CUARTO.-Infracción del artículo 249 y 269CC -imposibilidad de determinar voluntad deseos y preferencias
La parte apelante refiere que Elias carece de las mínimas habilidades que le permitan realizar los actos más elementales: autocuidado, actos cotidianos, conocimiento de situación económica a mí me sale un contable y jurídica, desconocimiento de lo que es el dinero sin destreza para la prestación de consentimiento de ningún tipo (médico, quirúrgico, alimentario, farmacéutico), no teniendo mecanismos capaces de exteriorizar su voluntad deseos y preferencia, habiendo manifestado los padres la insuficiencia del apoyo informal motivando su demanda de Constitución de apoyo judicial curatelar.
A este respecto cabe señalar que no se discute por el Mº Fiscal, ni en la resolución apelada, la imposibilidad de Elias de determinar voluntad, deseos y preferencias, ni los informes aportados en justificación de las limitaciones que le produce su discapacidad antes referidos.
Cuestión distinta es si esa situación justifica o no el mantener únicamente la guarda de hecho que venía realizándose por sus padres durante la menor edad o es preciso constituir curatela y con que alcance.
QUINTO.-Infracción del artículo 255CC
La parte apelante refiere que las necesidades de carácter asistencial y de representación generadas por la discapacidad de Elias no se satisfacen con una guarda de hecho. Las limitaciones de Elias precisan de una intensidad de apoyo más notable, siendo preciso atender a las circunstancias concretas de la persona con discapacidad ( SS.TS 1444/2023 de 20 de octubre y 442/2023 de 20 de octubre)
A este respecto cabe señalar que:
- efectuada la solicitud por las normas de la Ley de Jurisdicción voluntaria, su artículo 42 bis b).5 LJV establece:" La oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, l a oposición del Ministerio Fiscal o la oposición de cualquiera de los interesados en la adopción de las medidas de apoyo solicitadas pondrá fin al expediente, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda adoptar provisionalmente las medidas de apoyo de aquella o de su patrimonio que considere convenientes. Dichas medidas podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso
Dada la naturaleza del procedimiento de jurisdicción voluntaria y ratificada la parte solicitante en su petición de constitución de una curatela representativa; la solicitud final del Mº Fiscal de mantenimiento de la guarda de hecho de los padres, en cuanto se oponía a la petición de los solicitantes de constitución de una curatela representativa, debió ir acompañada de la petición de poner fin al expediente de jurisdicción voluntaria conforme al precepto antes indicado.
No se pidió la conformidad de los solicitantes con la solicitud del Ministerio Fiscal de mantenimiento de la guarda de hecho y en todo caso la formulación del presente recurso de apelación confirma el mantenimiento por aquellos de su pretensión inicial de constitución de una curatela representativa
Resulta así que, si bien no se observó el trámite procesalmente previsto, no concurre indefensión alguna para las partes, por lo que procede resolver sobre la pretensión formulada
SEXTO.-Como ha tenido ocasión de señalar el T.S. en S. nº 1444/2023 del 20 de octubre de 2023 :" El actual art. 250 CC prevé que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen puedan ser no sólo las de naturaleza voluntaria y las de provisión judicial (curatela y defensor judicial), sino también la guarda de hecho. Este mismo precepto concibe la guarda de hecho como «una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente». Desde esta perspectiva, la guarda de hecho se configura con una vocación subsidiaria o complementaria a cualquier otra forma de apoyo, voluntaria o judicial, en defecto de estas o cuando no cubran todas las necesidades de la persona.
Al mismo tiempo, el art. 255 CC , al regular las medidas voluntarias de apoyo, concluye con un último párrafo, el quinto, que restringe las medidas judiciales:
«Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias».
Bajo la lógica de este precepto, siempre y cuando las medidas voluntarias sean suficientes, no cabrá adoptar medidas judiciales porque no son necesarias. Podrían serlo, si las medidas voluntarias fueran insuficientes, respecto de las necesidades de apoyo no cubiertas, y en ese caso cabría su adopción. Pero también forma parte de la ratio de la norma que la provisión judicial no deviene precisa si las necesidades, de carácter asistencial y de representación, generadas por la discapacidad están satisfechas por una guarda de hecho.
3. Conforme al sistema de provisión de apoyos instaurado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, si existe una guarda de hecho que cubre de manera adecuada todas las necesidades de apoyo de la persona, en principio, deja de ser necesario constituir un apoyo judicial, porque la guarda de hecho es un medio legal de provisión de apoyos, aunque no requiera de una constitución formal.
Pero esta previsión no puede interpretarse de forma rígida, desatendiendo a las concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos y la persona que los presta de hecho. Si bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad, no es necesario la constitución judicial de apoyos, no lo es tanto que queden excluidas en todo caso. [...]
Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC ), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que, al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo.
En situaciones como la que es objeto de enjuiciamiento y en algunas otras de revisión de tutelas, hay que evitar esta aplicación autómata de la ley. Es necesario atender a las circunstancias concretas, para advertir si está justificado la constitución de la curatela (y en otro contexto de revisión de tutelas anteriores, la sustitución por una curatela) en vez de la guarda de hecho.
Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos".
SÉPTIMO.- La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso, justifica la constitución de la curatela representativa solicitada.
Aunque hasta ahora, por la minoría de edad de Elias, sus padres ejercían la patria potestad sobre él, sin necesidad de establecimiento de medidas de apoyo. Llegada la mayoría de edad de Elias y dadas las necesidades de apoyo de Elias, el simple mantenimiento de una guarda de hecho dificultaría enormemente el ejercicio ordinario a sus padres de las actuaciones que aquellos hasta ahora podían desarrollar en el ejercicio de la patria potestad, tanto por el alcance de la discapacidad de Elias, como por el hecho de que este no puede expresar voluntad, deseos y preferencias.
Siendo esto así y dada la necesidad de establecimiento de medidas de apoyo en todos los ámbitos anteriormente referidos, se justifica en el presente caso el establecimiento de la curatela representativa solicitada por los padres que será ejercida por estos, siendo esta medida la más adecuada a la situación particular de su hijo.
OCTAVO.-Costas.-Ante la especial naturaleza del procedimiento y la estimación de las pretensiones formuladas, no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.
