Auto CIVIL Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 160/2011 de 12 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 160/11.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 821/11.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE LOS DE BURGOS.
ILMOS. SRS.
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dº. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
A U T O NUM . 00278/2011
En Burgos, a cinco de Mayo del año dos mil once.

I.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Letrado Dº Jorge I. Sainz Santamaría en nombre y represtación de Darío interpuso recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de fecha 12 de Marzo de 2.011 acordando la Prisión provisional comunicada y sin fianza de Darío , como presunto responsable de un delito contra la salud pública, desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 4 de Abril de 2.011. Resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción nº 3 y 1 de los de Burgos en las Diligencias Previas nº 821/11 de este segundo Juzgado.



SEGUNDO. - Admitido el recurso de apelación y seguidos por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se recibieron en esta Sala las actuaciones, habiendo informado el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - En el recurso de Apelación sostenido por la Defensa técnica del imputado se considera desproporcionada la medida de prisión preventiva al amparo del delito presuntamente cometido por el mismo, (delito contra la salud pública), considerando de escasa entidad la cantidad encontrada, sin la que la pena a imponer finalmente excedería de los tres años de prisión. Delito del que también considera que no produce alarma social, ni ha causado daño a persona alguna, ni pone en peligro la investigación, ni el recurrente puede destruir las pruebas del mismo, puesto que ya se ha producido la entrega y registro en su domicilio, por lo que se podría considerar la investigación conclusa. Añadiendo la carencia de antecedentes penales, (mostrando su disconformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, en cuanto a que al carecer de medios económicos podría seguir delinquiendo, para sufragar sus gastos). Solicitando la libertad provisional, con la obligación apud acta de comparecer los días señalados.



SEGUNDO. - Resultando al respecto de aplicación el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tras su reforma por Ley Orgánica 13/2003de 24 de Octubre, viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga. Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre, establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio), y 47/2000, de 17 de febrero. Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995.

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995; y 33/1999, 1999/1845).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995.

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997.

Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, como expresa en su Exposición de Motivos.



TERCERO.- Dicho lo que antecede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción de la Ley Orgánica 13/2003, procede hacer las siguientes consideraciones: por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, por Auto de fecha 12 de Marzo de 2.011 se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Darío , como presunto responsable de un delito contra la salud pública, en base a la gravedad de los hechos imputados, a la pena prevista para los mismos, y no ofreciendo el imputado garantías suficientes de que no se sustraerá a la acción de la justicia.

Resolución confirmada en posterior Auto de fecha 4 de Abril de 2.011 al desestimar el previo recurso de Reforma interpuesto, al considerar que se mantienen los motivos y circunstancias ya consignados en el anterior auto.

De modo que estando de nuevo esta Sala a lo obrante en las actuaciones y que ha sido remitido para la resolución del presente recurso de Apelación, consta que por agentes del grupo de Seguridad Ciudadana de la Comisaría Provincial de Burgos, se procedió a identificar a la altura del nº 9 de la Calle Francisco Grandmontagne de Burgos, a la persona indocumentada quien dijo ser Darío , manifestando voluntariamente carecer de permiso de residencia en España y que se encontraba en situación de ilegal en este país. A su vez, una vez en dependencias policiales el mismo, de forma voluntaria extrajo de sus genitales un paquete completamente precintado con cinta de embalaje, con un peso aproximado de 374 gramos, (continente y contenido), y manifestando voluntariamente que se trataba de 'perico' (cocaína). Siendo detenido y previa solicitud de mandamiento para la entrada y registro en su domicilio, posteriormente tras dictare por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos Auto de fecha 10 de Marzo de 2.011 (folios nº 6 a 8), se llevó a cabo la correspondiente diligencia en la CALLE000 nº NUM000 ; NUM001 NUM002 de Burgos, y en el trastero del mismo.

Lugar donde, en la habitación ocupada por el recurrente, hace entrega de una bolsa que se encontraba dentro de un armario, contenido: una báscula de precisión marca 'Fuzian'; un envoltorio de plástico en cuyo interior había una sustancia blanca y rocosa, de peso bruto aproximado de 6'6 gramos; un envoltorio similar al anterior conteniendo una sustancia de peso bruto aproximado de 37 gramos; un envoltorio similar contenido sustancia de un peso bruto aproximado de 89 gramos; diversos recortes de bolsas de plástico de las que habitualmente se utilizan para confección de papelinas. E, igualmente, se intervinieron dos cargadores de teléfonos móviles, y una tarjeta de teléfono móvil, (folios nº 15 y 16).

En la declaración como imputado de Darío , ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, negó ser consumidor habitual, no trabajar, no contar con ingresos, ni cobrar cantidad alguna. Admitiendo haber entregado a los agente el paquete que llevaba oculto, contenido droga, el cual le había llegado por correo a su domicilio, enviado por un señor de León (con el que contactó a través de otra persona que se dedica a lo mismo, pero sin saber quien él, el contacto tan sólo se produce por teléfono y utilizando claves), del que desconoce más datos, siendo la primera vez que lo recibía y la finalidad era llevarlo a un bar 'Mahou' que le iban a dar 150 #, no sabiendo que persona lo iba a recibir, creyendo que eran españoles (él no pagó nada por el paquete). Admitiendo también tener los objetos localizados en su domicilio, de los que dijo que igualmente llegaron con el anterior paquete que portaba cuando fue detenido, (estando dividida la sustancia a modo de muestra, para entregarlo a las personas que lo iban a recibir). Por este otro paquete le iban a dar 50 #, sin llevarlo con él en el momento de la detención, porque le habían dado instrucciones de esperar, ya que las personas que lo iban a recibir eran diferentes de las del otro paquete. Siendo en el momento de la detención cuando se enteró que era cocaína, pero que intuía que podría ser droga, (folios nº 27 a 29).

Igualmente, consta en las actuaciones que en dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Burgos, las muestras recibidas arrojaron el siguiente resultado: un paquete con dos envoltorios con peso neto de 347'76 gramos, tratándose de cocaína con una riqueza media de 2'73 %; un envoltorio de 5'99 gramos de cocaína con una riqueza media de 1'18 %; un envoltorio con peso de 34'66 gramos de cocaína con una riqueza media de 10'98 %; y un envoltorio de peso 84'96 gramos de cocaína con una riqueza media de 15'45%, (folios nº 58 y 59).

Por lo expuesto, lo hasta ahora actuado en instrucción permite afirmar, la existencia en la causa respecto del recurrente, de bases sólidas indiciarias de la comisión de un presunto delito contra la salud pública en la modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.', es decir, fijando este tipo básico, en su vigente redacción, entre otras la pena privativa de libertad en abstracto de 3 a 6 años de Prisión.

Indicios racionales y suficientes basados en la sustancia aprehendida, tanto en cuanto a la cantidad, como al lugar y estado en que se encontraba (según se expuso anteriormente), junto con otros objetos que también fueron localizados y que refuerzan los indicios de su preordenación al tráfico como es la balanza y los diversos recorte de bolsas de plástico de los que habitualmente se utilizan para la confección de las papelinas. A lo que se suma la propia manifestación como imputado del recurrente, admitiendo la posesión de la sustancia aprehendida, así como que iba a ser entregada a terceras personas, si bien, sostenido ser él un mero intermediario (utilizando el calificativo de 'mula'), entre una persona de León que sostiene que se lo había enviado y otras personas con las que dice tenía que contactar en un bar, (sin la aportación de dato identificativo alguno sobre tales personas, sosteniendo desconocerlo). En consecuencia, del examen de lo practicado hasta el momento en las actuaciones, siquiera a los meros fines de la instrucción y a los de dictar la presente resolución, lleva a determinar presuntamente la autoría del recurrente en relación con un presunto delito contra la salud pública.

Ponderándose, además, el riesgo de fuga, pudiendo sustraerse a la acción de la Justicia, al tener en cuenta para ello, por una parte, la naturaleza del delito imputado, y la gravedad de la pena que le puede ser impuesta, (que supone por sí un riesgo para que el mismo pueda evadir la acción de la justicia, y no atender en definitiva a los requerimientos). Como, en igual sentido, se pronuncia para un puesto similar la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de fecha 15 de Diciembre de 2.004, Pte: Gutiérrez Gómez, Jesús Eduardo ' y por último, no podemos dejar de tener en consideración, que la pena anteriormente señalada para el delito contra la salud pública en la modalidad a la que nos hemos referido aumenta considerablemente el riesgo de fuga y el temor a que la imputada no se encuentre en todo momento a disposición del órgano encargado de la instrucción de la causa y posteriormente del enjuiciamiento de los hechos, por lo que consideramos que es razonable confirmar la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción.'.

Cuando, además, junto al dato objetivo inicial y fundamental de la gravedad del delito y pena señalada, (siendo pues obvio que los presupuestos objetivos de la medida cautelar de prisión provisional concurren en este caso, cuya penalidad constituye una llamada a la sustracción de la acción de la justicia, y cuya naturaleza y gravedad así lo aconsejan), también se conjuga por otro lado la manifestación el propio recurrente, ya desde el momento de su detención, en cuanto a que 'carece de de permiso de residencia en España, encontrándose en situación ilegal en este país'. Siendo, por todo ello, que debe de mantenerse la situación de prisión provisional del recurrente, sin que se pueda sustituirse por otra menos gravosa que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad existente contra él y de su participación en unos hechos que son graves, y existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal.

En atención a todo lo cual, en el presente caso se estima procedente el mantenimiento de la medida cautelar, al ser necesario asegurar, la celebración del juicio oral y evitar la sustracción a la acción de la justicia.

Sin bien, teniendo en cuenta el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, ello sin perjuicio que si de practicarse posteriormente diligencias de las que puedan desprenderse datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, el instructor podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal del recurrente.



CUARTO .- De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales', conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal, aplicado analógicamente. ( Art. 4 Código Civil), se imponen las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto, con carácter subsidiario, por la Asistencia Letrada de Darío , contra el Auto de fecha 12 de Marzo de 2.011 acordando la Prisión Provisional comunicada y sin fianza de Darío , como presunto responsable de un delito contra la salud pública, desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 4 de Abril de 2.011. Resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción nº 3 y 1 de los de Burgos en las Diligencias Previas nº 821/11 de este segundo Juzgado, CONFIRMANDO las mismas en todos sus extremos. E imponiendo al recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.