Auto CIVIL Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 332/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 332/11.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 929/11.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE LOS DE ARANDA DE DUERO (BURGOS).
ILMOS. SRS.
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
A U T O NUM 00488/2011
En Burgos, a doce de Septiembre del año dos mil once.

I.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Letrado Dº José Enrique Renedo Velasco en representación de Higinio interpuso recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de fecha 19 de Agosto de 2.011 decretando la prisión provisional comunicada y sin fianza de Higinio como presunto autor de un delito contra la salud pública. Desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 26 de Agosto de 2.011.

Por otro lado, el Letrado D. José Cuesta Antable en representación de Debora se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 19 de Agosto de 2.011 decretando la prisión comunicada y sin fianza de Debora como presunta autora de un delito contra la salud pública.

Resoluciones todas ella dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Aranda de Duero (Burgos), en las Diligencias Previas nº 929/11.



SEGUNDO. - Admitidos ambos recursos de apelación y seguidos por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se recibieron en esta Sala testimonio de los particulares solicitados por los recurrente, habiendo informado el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - Por una parte, en el recurso de Apelación sostenido por la Defensa técnica del imputado Higinio se alega injustificación de la medida cautelar decretada, puesto que no concurre en este caso riesgos relevantes para el normal desarrollo del proceso, toda vez que el objeto del presunto delito ha sido aprehendido, no concurre el subtipo agravado de la notoria importancia, no existe riesgo de fuga (contando con arraigo familiar y domicilio conocido), ni existe ni se expresa en la resolución recurrida el fin constitucionalmente legítimo que justifique la medida de prisión provisional. Añadiendo, la falta de proporcionalidad de la medida, dado que la sustancia aprehendida cannabis o una derivación de este como la marihuana o hachís, es decir, de las consideradas como las que no causan un grave daño a la salud, y sin que quepa a priori considerar el subtipo de notoria importancia. Así como que el mismo es consumidor, (sin poderse presumir apriorísticamente que el exceso de cannabis que no se utilice para el autoconsumo, vaya a estar destinado a su distribución o consumo por terceros, puesto que no se han aprehendido instrumentos para la elaboración, transformación, pesaje, etc...). Solicitando se decrete la libertad provisional del mismo, con el establecimiento en su caso de una fianza, y decretándose la obligación de comparecer los días que fueren señalados en la resolución, y cuantas veces fuere llamado por el Juzgado.

Por otro lado, la Defensa Técnica de Debora sostiene haber sido traicionada en su buena fe y manifiesta inocencia por el coimputado Higinio y una tercera persona que se dio a la fuga en el momento de las detenciones, al que no conocía de nada, y desconociendo la relación que existía entre ellos dos. Puesto que la misma creía que el paquete contenía oro, y pensando que podría suponer algún problema al constituir una importación de género valioso sin declarar, proporcionó a su sobrino la dirección de su actual domicilio, pero por ese temor facilitando el nombre y apellidos de la propietaria de la vivienda que recientemente había alquilado, y culminando la más absoluta inocencia acudiendo personalmente con su sobrino a recoger el paquete. Insistiendo haber sido objeto de manipulación (utilizando mediante engaño), así como considerando como una prueba determinante que la exculpa el hecho de que el teléfono que aparece en el paquete remitido desde Argentina, para contactar con el destinatario, no pertenece a la misma, sino al coimputado, (quien en sede judicial dijo que no era suyo, sino del súbdito italiano que huyó cuando los agentes de la autoridad procedían a la detención). Solicitando la puesta en libertad de la misma, con la adopción de cualesquiera otro tipo de medidas cautelares que tenga por conveniente el Juzgado, que aseguren su puesta a disposición del Juzgado.



SEGUNDO.- Resultando al respecto de aplicación el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tras su reforma por Ley Orgánica 13/2003de 24 de Octubre, viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga. Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre, establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio), y 47/2000, de 17 de febrero. Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995.

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995; y 33/1999, 1999/1845).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995.

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997.

Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, como expresa en su Exposición de Motivos.



SEGUNDO. - Dicho lo que antecede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción de la Ley Orgánica 13/2003, procede hacer las siguientes consideraciones: El Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), por sendos Autos de fecha 19 de Agosto de 2.011, acordó respectivamente la prisión provisional comunicada y sin fianza de Higinio y de Debora , ambos como presuntos autores de un delito contra la salud pública. Por estimar que los hechos objeto de las presentes diligencias pueden ser constitutivos de un presunto delito de tráfico de drogas previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, con pena de prisión de 3 a 6 años, con posible apreciación de la agravante del párrafo sexto del artículo siguiente, (si se considerar de notoria importancia la cantidad aprehendida,- tratándose de una sustancia blanca y pastosa, que sometida al narcotest ha dada resultado positivo a cocaína, con un peso incluido el envoltorio de unos 350 gramos). Así como que de lo actuado se desprende indicios de que ambos imputados han tenido participación en el mencionado delito de tráfico de drogas. Añadiendo, las dos resoluciones recurridas, la existencia de riesgo de fuga, dada la naturaleza de los hechos, su gravedad y la pena que puede ser impuesta. Pretendiendo, también, con dicha medida evitar la ocultación, alteración y destrucción de fuentes de prueba, y una posible reiteración delictiva (con expresa referencia a la condición de consumidor del recurrente).

De modo que estando esta Sala a lo obrante en las actuaciones y que ha sido remitido para la resolución de ambos recursos de Apelación, consta testimonio del atestado elaborado por Vigilancia Aduanera, Unidad Operativa en Burgos, en virtud de la entrada en fecha 12 de Agosto de 2.011 en el almacén de depósito temporal de Correos del recinto aduanero de la Aduana del Aeropuerto de Madrid- Barajas, de un paquete postal procedente de Argentina, manifestando que conteniendo carteras, monederos y postal, pero que al ser examinado por rayos X presentaba una densidad que pudiera corresponder con sustancia estupefaciente, figurando como remitente Almudena y como destinataria Encarnacion en la CALLE000 nº NUM000 ; NUM001 NUM002 Aranda de Duero (correspondiendo el nombre de Encarnacion a la persona que había arrendado a Debora , mediante contrato privado de fecha 21 de Julio de 2011, la vivienda sita en dicha CALLE000 nº NUM000 ; NUM001 NUM003 de Aranda de Duero, folios nº 134 a 140). En virtud de lo cual, por el Administrador de Aduanas de Madrid- Aeropuerto, se había solicitado la entrega controlada y el traslado del paquete hasta la localidad de Aranda de Duero, por funcionarios de Vigilancia Aduanera de Burgos, que fue autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, mediante Auto de fecha 12 de Agosto de 2.011 (folios nº 2 a 4). Posteriormente, se efectuaron dos llamadas telefónicas al número que figuraba de contacto, NUM004 , no respondiendo nadie a la primera llamada, y haciéndolo un varón a la segunda, a quien se le indica que el paquete sería entregado al destinatario o a persona por él autorizada. Siendo sobre las 11'30 horas del día 18 de Agosto de 2.011, cuando en Correos se recibe la llamada de una mujer, manifestando ser Encarnacion , y que ella no podía ausentarse de su trabajo, por lo que a lo largo de la mañana se pasaría otra persona a recoger el envío. Acudiendo a la oficina de Correos a las 13'50 horas de ese día 18 de Agosto de 2.011, las dos personas, ahora recurrentes, aportando la fotocopia de una presunta cédula de identidad boliviana, y con una autorización firmada con el nombre de Encarnacion , y como tras firmar la recurrente el recibo de entrega con el nombre de Josefa , los funcionarios presentes, identificándose como tal, proceden a la detención de ambos. Así como, manifestando los detenidos haber llegado hasta el lugar en un vehículo Opel Astra matrícula ....QQQ , que estaba estacionado en las inmediaciones, se dirige al mismo un funcionario, encontrándose una mujer en el interior, tratándose de Laura diciendo al salir que no tenía nada que ver (a cuya detención se procedió), y a la vez la persona que conducía aprovechaba para darse a la fuga.

E indicándose, igualmente, en el atestado que bajo la Dirección del Juez de Instrucción y la presencia de la Sra. Secretaria, previa autorización por Auto de fecha 19 de Agosto de 2.011, (folios nº 38 a 43, junto con la correspondiente diligencia en los folios nº 44 a 48), se procedió a la apertura y registro del citado envío, arrojando como resultado que en dos dobles fondos de monederos y bolsos de señora, se localidad una sustancia asimilables por el color y textura a la pasta de coca, y aplicándose el reactivo para la sustancia estupefaciente 'cocaína', arrojó un resultado positivo, con un peso de unos 349 gramos, (incluida bolsa continente, precinto y láminas protectoras de la sustancia), folios nº 76 a 90.

En las Diligencias Previas nº 929/11 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero, en su declaración como imputado Higinio entre sus manifestaciones indicó que Debora es su prima y Laura amiga de su mujer, sosteniendo haber salido de Valladolid en compañía de esta segunda, para buscar en el aeropuerto de Madrid a su hijastra que regresaba de Colombia. Quedando al salir del aeropuerto, su hijastra con su padrino José Antonio (sin recordar el apellido), para que le preparase una comida en Aranda, a donde se dirigieron, y llamando por teléfono a su prima Debora para ver como estaba, quien le pidió que la acompañase al médico, por lo que la recogió a la puerta de su casa. Encontrándose después con un chico, a quien conoció hacía unos días en una fiesta (creyendo que es Miguel Ángel ), proponiéndole si le ayudaba en recoger un paquete de oro que le habían enviado de Argentina, le contestó que no podía y se lo propuso a su prima, a cambio de dinero, y pidiéndole dicha persona a su prima los datos de una señora, sin saber por qué ella no le dio sus propios datos. Y al ir a recogerlo a correos se bajaron del coche, su prima y él, y con exhibición del documento del folio nº 33 (fotocopia de una cedula de identidad de la República de Bolivia, en el que consta el nombre y un escrito con autorización para recoger el envío a nombre de Encarnacion ), manifestó que se lo dio dicha persona, y a su vez él se lo entregó a su prima. Añadiendo haber sido engañado, sin sospechar que en el paquete hubiese droga, lo que él siempre pensó que era oro. Así como negando haber dicho a los agentes que el número de teléfono NUM004 , fuese suyo ni de su hija, (en correlación con la diligencia de intervención del vehículo Opel Astra matrícula ....QQQ , perteneciente a Higinio , en cuyo interior entre otros objetos localizados consta un teléfono móvil de color azul marca Samsung con el número NUM004 , y que según éste pertenecía a su hijastra Fátima , hija de su actual mujer, folios nº 20 y 21). Ni sabe por qué en el listado de teléfonos de Laura consta este número como de él, (en la diligencia de estudio de las llamadas de los móviles intervenidos, se refleja como en el teléfono nº NUM005 propiedad de Laura figura como teléfono de contacto el NUM004 , con la referencia de ' Higinio '; e igualmente que en el teléfono nº NUM006 propiedad de Josefa figura dicho número de contacto con la referencia 'primos', folios nº 93); y que no le llamaron de correos para que fuera a recoger el paquete, que llamarían al italiano, (mientras que en la anterior diligencia citada, también se refleja como en el citado número de teléfono figuraban como llamadas recibidas las efectuadas desde la oficina de Correos y telégrafos S.A., ya reseñadas anteriormente, folio nº 93). Y añadiendo ser consumidor de drogas, dos o dos gramos diarios de cocaína, cuando tiene dinero, folios nº 54 a 56).

Mientras que la también imputada Josefa , refirió que la propietaria de la casa que ha alquilado, se llama Encarnacion , siendo Higinio su primo, el cual le había llamado el día anterior, le preguntó que hacía, contestando ella que se iba al médico y Higinio le dijo que le acompañaba, y que así iban juntos a correos puesto que tenía que recoger un paquete de oro. Llegando en un coche, acompañado de una chica y un chico, a los que ella no conocía, montándose y una vez en correos se bajaron Higinio y ella, porque él se lo pidió.

Una señorita le peguntó a Higinio , si era la persona que había llamado por teléfono, contestando éste que si, y después Higinio le puso a ella para que firmara el recibí del paquete, (no lo firmó Higinio puesto que estaba a nombre de una chica, Encarnacion , no conociéndose entre ellos de nada). Y que la explicación que encuentra de que llegue un paquete a nombre de esta persona, está en que hacía una semana le pidió Higinio a ella los datos porque le iban a enviar un paquete, y no vio raro dar los datos de otra persona (más adelante dijo que si no dio sus propios datos fue porque su primo le pidió los de la señora). Y preguntada por el número de teléfono NUM004 dijo que no lo conoce, sino que facilita otro número como el que conoce de Higinio , y añadido creer que Higinio le ha engañado en todo este asunto, (folios nº 57 a 59).

Por lo expuesto, lo hasta ahora actuado en instrucción permite afirmar, al igual que expone el Auto recurrido, la existencia en la causa respecto de los dos recurrentes, de bases sólidas indiciarias de la comisión por ambos de un presunto delito contra la salud pública en la modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daños a la salud, previsto y penado en los arts. 368 ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.', es decir, fijando este tipo básico, en su vigente redacción, entre otras la pena privativa de libertad en abstracto de 3 a 6 años de Prisión.

Indicios racionales y suficientes basados en la personación, el día 18 de Agosto de 2.011 a las 13'50 horas, de ambos recurrentes en las oficinas de correos de la Calle Traseras de San Esteban de Aranda de Duero, para recoger el paquete al que nos venimos refiriendo (sobre el que ya habían recaído sospechas en cuanto a su posible contenido), presentando para su entrega, dado que constaba como destinataria del mismo el nombre de Encarnacion , una fotocopia de una cedula de identidad de la República de Bolivia, con dicho nombre y además un texto que el que se hace constar que una persona con este nombre autorizaba a recoger el paquete. Así como figurando en el citado paquete como número de teléfono de contacto el NUM004 el cual tras la detención de los dos recurrentes, se localizó en el interior del vehículo en el que ellos dos juntos con otras dos personas, se habían desplazado hasta ese lugar. Y teléfono en el que según se indica en el atestado se encontraban reflejadas las dos llamadas efectuadas desde correos, en relación con el paquete, y que número que la recurrente tenía a su vez, registrado en su teléfono como perteneciente a 'primos', relación familiar que coincide con la que mantiene con el recurrente. Y cuando a su vez, la otra persona detenida y posteriormente puesta en libertad también identificaba en su teléfono como destinatario de dicho número a ' Higinio '. A lo que se añade que se hizo constar como destinataria del paquete, proveniente de Argentina, los datos de identificación de una persona que coincidían con los de la persona a la que como arrendadora que el mes anterior, el 21 de Julio de 2.011, la recurrente había alquilado la vivienda en la que ésta residía, y que también se hacia constar como domicilio de la destinataria, (folios nº 134 a 140, relativo a dicho contrato).

En consecuencia, del examen de lo practicado hasta el momento en las actuaciones, siquiera a los meros fines de la instrucción y a los de dictar la presente resolución, lleva a determinar presuntamente la autoría de ambos recurrentes en relación con un presunto delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daños a la salud, puesto que según se indica en el folio nº 82, al aplicarse a la sustancia encontrada el reactivo para sustancia estupefaciente 'cocaína', dijo un resultado positivo (y no de cannabis o una derivación de este como la marihuana o hachís, como se pretende por el recurrente), con un peso en principio de unos 349'66 gramos (según el acta de recepción obrante en el folio nº 95). Lo que, en principio si permitiría descartar la aplicación del tipo agravado de la notoria importancia, sin perjuicio de una calificación jurídica definitiva, del artículo 369.2 del Código Penal imponiéndose la pena en su mitad superior.

En atención a lo establecido por el Tribunal Supremo Sala 2ª de 12 noviembre 2.008, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón ' En efecto hemos de partir del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 19.10.2001, que para fijar la cantidad de notoria importancia acudió a las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio y, a partir de ahí, fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale en los supuestos más frecuentes a 750 gramos para la cocaína, 300 gramos para la heroína y 2.500 gramos para el hachís.

Resumidamente, la decisión adoptada por el Pleno citado cumple con los siguientes objetivos: a) Acomodar los criterios jurisprudenciales sobre los límites a la progresiva evolución de los porcentajes actuales de consumo de las diferentes clases de drogas.

b) Posibilitar la proporcionalización de la cantidad de pena a imponer, en un recorrido penológico excesivo como es el asignado al delito base (3 a 9 años), de modo que permita realizar las correspondientes modulaciones gradacionales en razón a la cantidad potencial de daño.

c) Alcanzar una mayor precisión en la fijación de los límites o topes, que eluda toda posibilidad de inseguridad jurídica, propiciadora de agravios comparativos que pugnan con el principio de igualdad constitucional.

En definitiva, y en otras palabras, con el acuerdo del Pleno se reafirmaron principios tan esenciales para el orden jurisdiccional penal como el de legalidad, en su vertiente de taxatividad de la norma, el de seguridad jurídica o certeza en la aplicación del precepto, el de igualdad de trato a todos los justiciables, el de proporcionalidad de las penas, a la gravedad del hecho (cantidad 'notoria' e 'importante') y el de eficacia de la ley penal' ( SSTS. 14.11 y 10.12.2001 ).

La nueva doctrina jurisprudencial mantiene para la cocaína el limite de los 750 grs. ( SSTS. 30.10.2001 , 8.2.2002 , 5.12.2002 y 17.12.2003 ), bien entendido que el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como en el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos. En este sentido la STS. 399/2004 de 26.3 , recordó como para determinar si hay en el caso tal notoria importancia ha de tenerse en cuenta la pureza o concentración del principio activo 'pues la cantidad fijada por esta Sala para la aplicación de la mencionada agravación especifica ha de medirse con relación a la sustancia correspondiente sin adulterar, al ser precisamente la cantidad así precisada la que justifica la subida de la pena en la forma indicada por el art. 369 CP .'.

Igualmente, ya con anterioridad, entre otras en sentencia de 10 febrero 2.003, Pte: García Ancos, Gregorio indicó ' de acuerdo con la conclusión a que se llegó en el Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001 y jurisprudencia posterior, tratándose de cocaína, la cantidad que se requiere para poderse aplicar esa agravación es la de 750 grs, cantidad ésta superior a la objeto de tráfico en el supuesto que aquí se enjuicia.' Pero ponderando, sin embargo, correctamente la resolución recurrida adecuadamente el riesgo de fuga, pudiendo sustraerse ambos recurrentes a la acción de la Justicia, al tener en cuenta para ello, la naturaleza del delito imputado (en cuanto a delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud), y la gravedad de la pena que les puede ser impuesta, (que aun estando al tipo básico supone por sí un riesgo para que los mismos pueda evadir la acción de la justicia, y no atender en definitiva a los requerimientos). Como, en igual sentido, se pronuncia para un puesto similar la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de fecha 15 de Diciembre de 2.004, Pte: Gutiérrez Gómez, Jesús Eduardo ' y por último, no podemos dejar de tener en consideración, que la pena anteriormente señalada para el delito contra la salud pública en la modalidad a la que nos hemos referido aumenta considerablemente el riesgo de fuga y el temor a que la imputada no se encuentre en todo momento a disposición del órgano encargado de la instrucción de la causa y posteriormente del enjuiciamiento de los hechos, por lo que consideramos que es razonable confirmar la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción.'.

Así pues, conjugado todo lo expuesto, junto al dato objetivo inicial y fundamental de la gravedad del delito y pena señalada, (siendo pues obvio que los presupuestos objetivos de la medida cautelar de prisión provisional concurren en este caso, cuya penalidad constituye una llamada a la sustracción de la acción de la justicia, y cuya naturaleza y gravedad así lo aconsejan), es por lo que entendemos que debe mantenerse la situación de prisión provisional de los dos recurrentes, sin que se pueda sustituirse por otra menos gravosa que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad existente contra ellos y de su participación en unos hechos que son graves, existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal. E incluso tratando también con esta medida de evitar la ocultación, alteración y destrucción de fuentes de prueba, máximo cuando una cuarta persona que se desplazó con ellos hasta las oficinas de correos, consiguió escapar.

Añadiendo en relación con la alegación por el recurrente Higinio sobre su drogodependencia, y por ello la finalidad de estar destinada la sustancia aprehendida para su autoconsumo, que dada la cantidad que inicialmente se desprende de lo hasta ahora actuado, y puesto en relación con todo lo demás practicado, que ello en modo alguno justifica dejar sin efecto la medida cautelar de prisión provisional acordada.

En atención a todo lo cual, en el presente caso se estima procedente el mantenimiento de la medida cautelar, al ser necesario asegurar, la celebración del juicio oral y evitar la sustracción a la acción de la justicia.

Sin bien, teniendo en cuenta el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, ello sin perjuicio que de practicarse posteriormente diligencias de las que puedan desprenderse datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, el instructor podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal de ambos recurrentes.



TERCERO .- De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales', conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal, aplicado analógicamente. ( Art. 4 Código Civil), se imponen las costas procesales causadas en esta instancia a las partes apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto con carácter subsidiario por Higinio interpuso contra el Auto de fecha 19 de Agosto de 2.011 decretando la prisión provisional comunicada y sin fianza de Higinio como presunto autor de un delito contra la salud pública. Desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 26 de Agosto de 2.011. Y por otro lado, DESESTIMAR también el recurso de Apelación interpuesto por Debora contra el Auto de fecha 19 de Agosto de 2.011 decretando la prisión comunicada y sin fianza de Debora como presunta autora de un delito contra la salud pública. Resoluciones todas ellas dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Aranda de Duero (Burgos), en las Diligencias Previas nº 929/11, CONFIRMANDO todas estas resoluciones en todos sus extremos. E imponiendo a ambos recurrentes las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala, remitiéndose dos Testimonios al Juzgado Instructor, uno para unir a la Pieza de Situación Personal de Higinio , y otro para unir a la Pieza de Situación Personal de Debora , de lo que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.