Auto CIVIL Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 378/2011 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION (AUTO) NUM. 378/2011
PIEZA DE ORDEN DE PROTECCIÓN NUM. 88/2011
JUZGADO DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER NUM. 1 DE BURGOS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGUELLES
AUTO NUM 00555/2011
En Burgos, a diecisiete de Octubre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de Zulima , se interpuso Recurso de Apelación contra Auto de fecha 16 de Septiembre de 2011, dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, y que acordaba la adopción de la orden recíproca de protección solicitada por la misma y por D. Hilario , alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se formó el correspondiente rollo de Sala.

Turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, a quien se pasaron para su resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho del auto recurrido.


PRIMERO. - Por la representación procesal de la citada recurrente se interpone recurso de apelación contra el referido auto que acuerda la adopción de la Orden de protección solicitada por D. Hilario .

Basa tal petición, en primer lugar, la falta de objetiva por parte del referido juzgado para dictar dicha resolución, al entender que, por tratarse de un delito de Violencia Doméstica, el juzgado competente es el de instrucción correspondiente.

En segundo lugar, fundamenta dicha petición en la inexistencia de indicios claros de haberse cometido por la misma un delito en el ámbito familiar, concretamente de Violencia Doméstica, así como en la inexistencia de un riesgo objetivo para la integridad física de D. Hilario .

Finalmente, considera injustas las medidas civiles acordadas en dicha resolución A lo cual, se opone el Ministerio Fiscal, así como la defensa del imputado, atendida la existencia de un riesgo objetivo contra la integridad física del mismo.



SEGUNDO.- No es la primera vez que esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos tiene la oportunidad de pronunciarse sobre cuestiones de competencia presentadas entre los Juzgados de Instrucción y el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de la ciudad de Burgos, estableciendo ya una posición pacífica y reiterada sobre el tema.

Así, entre otras, en auto de fecha 10 de Marzo de 2.010 (Rollo de Apelación núm. 108/10, dimanante de las Diligencias Previas núm. 573/10 del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los de Burgos) señalábamos que 'al respecto resulta de aplicación lo establecido en la Ley Orgánica 1/04 de 28 de Diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, cuyo artículo 44 de aquella Ley adicionó el artículo 87 ter de la Ley Orgánica 67/85 de 1 de Julio, del Poder Judicial, en el que se establece la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en el siguiente sentido: 1. 'Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los siguientes supuestos: a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los Títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexual o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubieses cometido contra quien sea o haya sido su esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como los cometidos sobre los descendientes propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de genero'.

b) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquiera de los delitos contra los derechos y deberes familiares cuando la victima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior'.

c) De la adopción de las correspondientes ordenes de protección a las victimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia.

d) Del conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los títulos I y II del Libro III del Código Penal, cuando la victima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a) de este apartado.' Por su parte el artículo 58 de la Ley 1/04, establece las competencias en el orden penal, modificando para ello el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concretando, en el apartado 5º de éste artículo 14, las competencias de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, estableciendo que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer 'serán competentes en las siguientes materias, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en esta Ley: a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

b) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior.

c) De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia.

d) Del conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los títulos I y II del libro III del Código Penal, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a) de este apartado.' En relación con cuestiones similares a la ahora planteada, se han pronunciado al respecto Audiencias Provinciales como la de Barcelona en Auto de fecha 18 de Enero de 2.006, Pte: Iglesias Martín, José Carlos, al indicar que, 'La normativa legal, por lo que se refiere a los apartados b) y d) del precepto es interpretada de modo diverso por los órganos jurisdiccionales entre los que se plantea la cuestión de competencia. En efecto, mientras uno de ellos, el Juzgado de Violencia contra la Mujer, entiende que el legislador supedita su competencia para la instrucción de los procesos por delitos contra los derechos y deberes familiares, así como para el conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los títulos I y II del Libro III del C. Penal a que se haya producido un acto de violencia de género, el otro, el Juzgado de Instrucción núm. 28 de Barcelona, parte de la base de que ello no es preciso y que el artículo 87 ter atribuye a aquellos juzgados especiales la competencia para conocer tanto de los delitos contra los derechos y deberes familiares como de las reseñadas faltas, sin exigencia añadida alguna.

El conflicto interpretativo tiene su origen en la poco precisa redacción del artículo 87 ter, exponente de una defectuosa técnica legislativa, que impone, en consecuencia, una interpretación del apartado b) del artículo 87 ter que, aun cuando se sustente sobre criterios teleológicos, es decir, que parta de la función que está llamada a cumplir la norma, no autónomamente contemplada, sino engarzada en los fines que persigue la Ley Orgánica 1/2004 en la que se inserta, no traspase el tenor literal del precepto que constituye el limite posible de toda interpretación teleológica. Ello, como después veremos, conduce, lamentablemente y en razón de la defectuosa redacción del precepto, a una obligada interpretación reduccionista del ámbito competencial de unos Juzgados que se dice han sido creados para una protección integral de la Mujer contra cualquier manifestación de violencia contra la misma (...) (...) Las interpretaciones jurídicas posibles del artículo 87 ter de la LOPJ son dos tal y como sostienen respectivamente los órganos jurisdiccionales que plantean la cuestión de competencia: 1º) Una primera, concretada en entender que, dado que en los apartados b) y d) el legislador no acude a la cláusula de salvaguarda del apartado a) ('cuando también se haya producido un acto de violencia de género'), la competencia para conocer de los delitos contra los derechos y deberes familiares y de las faltas descritas en el apartado c) del precepto, debe atribuirse a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, sin que sea preciso un acto de violencia de género cometido contra quien fuere o haya sido la esposa o conviviente.

Esta posición hermenéutica se sustentaría en la no existencia en los apartados b) y c) de la cláusula de salvaguarda del apartado a) -'siempre que se haya producido además un acto de violencia de género'-, en la naturaleza de los delitos contra los derechos y deberes familiares ( artículos 223 a 233 del Código Penal), que casa malamente con los delitos que expresamente se definen en el apartado a) del artículo 87 ter de la LOPJ (homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, libertad, integridad moral, libertad o indemnidad sexual o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación) ya que resultaría difícilmente concebible que un delito de agresión sexual, de homicidio o de aborto, por ejemplo, vaya acompañado de un delito de impago de pensiones o de abandono o sustracción de menores; y finalmente en otorgar a la expresión legal 'la víctima sea una de las señaladas como tales en el apartado a)' un significado equivalente a personas señaladas en el citado apartado a).

Igualmente esta posición interpretativa cohonestaría con una interpretación teleológica de la norma en cuanto de la lectura de la Exposición de Motivos de la Ley se infiere que la competencia que se atribuye a los Juzgados de Violencia Doméstica lo es, no por la entidad o gravedad de los delitos, sino por ser cometidos contra la esposa o persona ligada al agresor por análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o quien haya ostentado tal condición, por quien sea o haya sido el esposo o compañero sentimental, evidenciando de este modo la prepotencia de quien sea (o haya sido) el mas fuerte en la relación sobre el mas débil, la mujer, a la que se pretende proteger a través de todas las medidas contenidas en la Ley 1/2004 de 28 de diciembre. De esta manera cualquier tipo de violencia, incluso la coacción económica o moral ejercida indirectamente sobre la mujer a través de los hijos (así, no pagar la pensión alimenticia, no cumplir con los deberes de asistencia o la sustracción del menor) sería tratada por los específicos órganos llamados a conocer de la Violencia sobre la Mujer.

2º) Una segunda, cristalizada en entender que la atribución de la competencia a los Juzgados de Violencia contra la Mujer en los apartados b) y d) de dicho artículo ('cuando la victima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior') exige que al delito contra los derechos y deberes familiares o a la falta de los Títulos I y II del Libro III le preceda o acompañe uno de los delitos descritos en el apartado a) siempre que además haya tenido lugar un acto de violencia de genero (sobre la mujer). Es decir, en los supuestos, por ejemplo, en que el quebrantamiento de los deberes de custodia, el impago de pensiones, la sustracción de un menor o la inducción a un menor a que abandone el domicilio familiar venga acompañado o precedido de un delito de homicidio, de lesiones, lesiones al feto, de aborto, contra libertad in genere, contra la libertad o indemnidad sexual o cualquier acto de violencia efectuado contra alguno de los sujetos típicos descritos en dicho apartado a) y además de un acto de violencia de genero cometido, claro es, contra la mujer (quien fuere o haya sido la esposa o conviviente'), A dicha interpretación abona el tenor literal del precepto que alude (en los apartados b) y d) del artículo 87 ter) a que ' la víctima' sea una de las señaladas 'como tales' en el apartado a); en efecto, el término 'víctima' (reforzado por la expresión 'como tales') constituye aquí un elemento normativo y no un elemento descriptivo por lo que solo puede ser interpretado como la persona que ostentare la condición de víctima a tenor de lo dispuesto en el apartado a) del citado artículo.

Teleológicamente cabe afirmar, en consecuencia, que el legislador ha querido tratar en un mismo proceso sólo los supuestos en los que la violencia ejercida contra la mujer ('cuando también se haya producido un acto de violencia de genero') se extiende y trasciende a su circulo afectivo mas próximo, esto es, a los descendientes comunes o exclusivos de la mujer o menores o incapaces que convivan con el agresor o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente.

De ahí que en el apartado a) del precepto recurra a una cláusula de salvaguarda para extender la protección a determinadas personas (los descendientes propios o de la esposa o conviviente o menores e incapaces que con él convivan o se hallen sujetos a guarda de la esposa) distintas a la mujer, cláusula de salvaguarda que se concreta en que el acto penalmente relevante (de los descritos en dicho apartado) llevado a cabo contra los mismos vaya acompañado de un acto de violencia de género cometido contra la mujer. Esta extensión afecta, sin duda, a los apartados b) y d) del mencionado artículo 87 ter de la LOPJ.

Es por ello, porque, como hemos dicho, el sentido literal constituye el límite posible de toda interpretación teleológica, que la Sala acoge esta segunda posibilidad interpretativa como la única sostenible de 'lege lata': a) En primer lugar, porque tanto en el apartado b) como en el d) la letra de la Ley alude no a un círculo genérico de sujetos pasivos típicos sino a 'víctimas señaladas como tales en el apartado a)', lo que en rigor interpretativo solo puede ser entendido como sujetos que ostenten la condición de victimas ('como tales') a tenor de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 87 ter de la LOPJ.

b)En segundo término, porque otro entendimiento comportaría que los Juzgados de Violencia contra la Mujer conocieran de las faltas (incluso las faltas contra el patrimonio) cometidas contra los sujetos típicos descritos en el apartado a) aun cuando no se hubiere producido un acto de violencia de género sobre la mujer y, por el contrario, el conocimiento para delitos, todos ellos de notable gravedad, cometidos contra dichos sujetos típicos solo les sería atribuido por la Ley cuando junto a los mismos hubiera tenido lugar un acto de violencia de género, lo cual es absurdo.' Así las cosas, con los datos disponibles en este momento procesal con los que se acuerdan las Órdenes recíprocas de Protección, debe determinarse la competencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer, al hallarse acorde con la interpretación de lo dispuesto en el artículo 87, ter, 1, d) y d), que tiene un amplio respaldo jurisprudencial, en cuanto que, pudiendo existir en esta fase procesal indicio de conexidad y conductas recíprocas y excluyentes, de carácter incidental, dependientes unas de otra, en una situación de urgencia, la competencia ha de ser del Juzgado específico.

No obstante, si tras la práctica de las oportunas diligencias por el juzgado ordinario se acreditase la falta de dicha conexidad por la inexistencia de una acto de violencia coetáneo al margen de la orden de alejamiento, podrá acordarse la inhibición al juzgado ordinario.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.



TERCERO. - Para resolver el segundo motivo de recurso, hay que partir de la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, que se estructura en dos artículos, dos disposición del imputadoes adicionales y una final, de modo que en el artículo primero se da una nueva redacción al art. 13 de la LECrim., incluyendo dentro de las primeras diligencias a practicar en el proceso penal las incluidas en el también nuevo art. 544 ter - que se introduce en el artículo segundo-. Poco después, por L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración de los extranjeros, se modifica el art. 153 del Código Penal , de modo que su contenido se lleva al art. 173,2, ubicado dentro del Título VII del Libro II, relativo a los delitos contra la integridad moral, destinando el actual art. 153 para tipificar como delito el menoscabo psíquico o lesión no definidos como delito en el Código Penal, o los golpes o maltrato de obra sin causar lesión, o las amenazas leves con armas u otros instrumentos peligrosos, cuando tales acciones se refieran a los sujetos pasivos a que se refiere el también nuevo art. 173,2, es decir, convierte en delito algunas faltas del art. 620 CP y todas las del art. 617,3 CP de 1995.

Finalmente, la reforma de la LECri. en materia de prisión preventiva reforma el art. 544 ter, apartado primero, para referir el ámbito de aplicación a las personas mencionadas en el art. 173,2 CP .

Ello significa que la llamada orden de protección restringe su ámbito de actuación en relación con la medida cautelar contemplada en el art. 544 ter LECri., pues la misma tan sólo se aplica a un subgrupo de los delitos: los relativos a la violencia doméstica o familiar, y a las faltas de violencia doméstica.

Toda esta normativa no responde sino a la voluntad del legislador de castigar el llamado maltrato familiar, en cuanto, atenta a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad, que tiene su consecuencia lógica en el derecho, no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de tratos inhumanos o degradantes- art. 15 - y en el derecho a la seguridad- art. 17 -, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia - art. 39 -.

Por su parte, la vigente Ley Orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre, de MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GENERO, que señala, en su Exposición de Motivos que, 'Una Ley para la prevención y erradicación de la violencia sobre la mujer ha de ser una Ley que recoja medidas procesales que permitan procedimientos ágiles y sumarios, como el establecido en la Ley 27/2003, de 31 de julio, pero, además, que compagine, en los ámbitos civil y penal, medidas de protección a las mujeres y a sus hijos e hijas, y medidas cautelares para ser ejecutadas con carácter de urgencia. La normativa actual, civil, penal, publicitaria, social y administrativa presenta muchas deficiencias, debidas fundamentalmente a que hasta el momento no se ha dado a esta cuestión una respuesta global y multidisciplinar. Desde el punto de vista penal la respuesta nunca puede ser un nuevo agravio para la mujer'.

Así mismo, la Exposición de Motivos de la Ley 27/2003 señala que, 'La violencia ejercida en el entorno familiar y, en particular, la violencia de género constituye un grave problema de nuestra sociedad que exige una respuesta global y coordinada por parte de todos los poderes públicos. La situación que originan estas formas de violencia trasciende el ámbito meramente doméstico para convertirse en una lacra que afecta e involucra a toda la ciudadanía.

Resulta imprescindible por ello arbitrar nuevos y más eficaces instrumentos jurídicos, bien articulados técnicamente, que atajen desde el inicio cualquier conducta que en el futuro pueda degenerar en hechos aún más graves . Es necesaria, en suma, una acción integral y coordinada que aúne tanto las medidas cautelares penales sobre el agresor, esto es, aquellas orientadas a impedir la realización de nuevos actos violentos, como las medidas protectoras de índole civil y social que eviten el desamparo de las víctimas de la violencia doméstica y den respuesta a su situación de especial vulnerabilidad...

La orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica unifica los distintos instrumentos de amparo y tutela a las víctimas de estos delitos y faltas. Pretende que a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial, sustanciado ante el juzgado de instrucción, pueda obtener la víctima un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal. Esto es, una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil. La orden judicial de protección supondrá, a su vez, que las distintas Administraciones públicas, estatal, autonómica y local, activen inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos. En ello consiste, precisamente, su elemento más innovador.

Con el fin de hacer efectivas las medidas incorporadas a la orden de protección, se ha diseñado un procedimiento especialmente sencillo, accesible a todas las víctimas de la violencia doméstica, de modo que tanto éstas como sus representantes legales o las personas de su entorno familiar más inmediato puedan solicitarla sin formalismos técnicos o costes añadidos. Asimismo, la nueva orden de protección se ha de poder obtener de forma rápida, ya que no habrá una protección real a la víctima si aquélla no es activada con la máxima celeridad'.

Por tanto, de la lectura de las Exposiciones de Motivos de las leyes que regulan la materia relativa a las Órdenes de Protección resulta clara la finalidad de las mismas, así como el hecho de que dichas medidas, pueden acordarse no sólo a instancia de la víctima de Violencia de Género o Doméstica, sino también de oficio por el juez o a instancia del Ministerio Fiscal.

Desde esta perspectiva esta Sala debe revisar los presupuestos utilizados por el Juez a quo a la hora de acordar la medida que se recurre, y que son, en primer lugar, lógicamente, la necesidad de que exista una imputación judicial por delito o falta de violencia doméstica o familiar, lo que viene a representar el llamado fumus boni iuris, por existir indicios fundados de la comisión de tal hecho; y, en segundo lugar, la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas objeto de la orden, tal y como exige el propio art. 544 bis o Ter, como corolario de la necesaria protección integral a las víctimas de esta tipología delictual.

Partiendo del concepto de orden de protección expuesto, en un examen de las Diligencias Previas, con carácter apriorístico, se aprecia en estos momentos, sin perjuicio de lo que en su momento pueda decidirse en el decurso de la causa, la existencia de una relación conflictiva entre ambos implicados como consecuencia de una ruptura convivencial difícil, que ha transcendido a una discusión de carácter civil en lo referente a los dos hijos menores de edad.

En base a ello, la ahora recurrente considera improcedente la orden de protección impuesta a la misma, en la inexistencia de indicios claros de haberse cometido un delito en el ámbito familiar (Violencia Doméstica), así como en la inexistencia de un riesgo objetivo para la integridad física del padre de sus hijos.

A este respecto, debe señalarse, que la Sra. juez de instrucción que dicta la resolución recurrida utiliza, como apoyo legal de su decisión de no adoptar la medida cautelar la que pide la recurrente, lo establecido en el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicho artículo señala que : 'Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley'.

Por ello, dicho artículo debe ponerse en relación con el art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al establecer que, 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales o Comunidades Autónomas o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de u salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.» También debe ponerse en relación con el art. 544 Ter LECr . que establece lo que sigue: ' 1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo. (Redacción dada por la LO 15/2003) .

2. La orden de protección será acordada por el juez de oficio o a instancia de la víctima o persona que tenga con ella alguna de las relaciones indicadas en el apartado anterior, o del Ministerio Fiscal.

Sin perjuicio del deber general de denuncia previsto en el artículo 262 de esta ley, las entidades u organismos asistenciales, públicos o privados, que tuvieran conocimiento de alguno de los hechos mencionados en el apartado anterior deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del juez de guardia o del Ministerio Fiscal con el fin de que se pueda incoar o instar el procedimiento para la adopción de la orden de protección'.(Artículo redactado conforme a la Ley 27/2003, de 31 de julio).

Finalmente, el art. 763 del mismo cuerpo legal, señala que, 'El Juez o Tribunal podrá acordar la detención o cualesquiera medidas privativas de libertad o restrictivas de derechos en los casos en que procedan conforme a las reglas generales de esta Ley. Las actuaciones que motiven la aplicación de estas medidas se contendrán en pieza separada'.

Así pues, de la lectura e interpretación sistemática que debe verificarse de las normas integradas en un mismo cuerpo legal, se extraen las siguientes conclusiones: 1º- Que es obligación del Juez Instructor la de realizar como primeras diligencias, la de asegurar la protección de los ofendidos o perjudicados por el delito, su familiares y otras terceras personas ( art.13 LECr).

2º- Que para ello podrá adoptar las medidas cautelares oportunas las cuales pueden ser privativas de libertad y restrictivas de otros derechos ( art. 763 LECr).

3º- Entre esas medidas puede establecerse la medida de alejamiento, cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

La recta interpretación de dichos preceptos pasa por resaltar que el Organo Judicial Instructor, una vez tenidos en cuenta los elementos suficientes, tiene el deber inexcusable de adoptar todas las medidas cautelares que sean necesarias, bien para evitar la producción, continuidad y persistencia del delito, bien para paliar el desarrollo de la acción delictiva o, incluso, para hacer cesar los efectos del delito, salvo que valore que no existe riesgo objetivo para la víctima, como es el caso.

Así pues, una vez señalado el marco legal aplicable, deben ser recordados los criterios que han de tenerse en cuenta a la hora de adoptar una medida cautelar como la ahora recurrida, cuales son: 1º- Apariencia de buen derecho . Este requisito, en la Jurisdicción Penal se traduce, de un lado, en la existencia de indicios suficientes de haberse cometido una infracción penal y, de otro, en la inferencia fundada de que una actuación dolosa presida la imputación subjetiva de la persona sometida al reproche penal.

2º- Periculum in mora : Que se traduce en las consecuencias negativas que podrían derivarse de no adoptar la medida cautelar, lo cual, en el ámbito penal, hace especial referencia al aseguramiento de las pruebas, al sometimiento del imputado al proceso y, además a la evitación de la reiteración y persistencia delictiva.

Por tanto, procede analizar la concurrencia de tales exigencias en el caso que nos ocupa. Así: 1º- En cuanto a la apariencia de buen derecho o existencia de indicios de criminalidad, la Juzgadora de instancia sustenta tal medida impuesta de forma recíproca a ambos progenitores, en la existencia de denuncias recíprocas y de idéntica naturaleza y entidad (amenazas e injurias) que se enmarcan en una relación de pareja con un grave deterioro de la convivencia, de la que se deriva un riesgo aobjetivo para la integridad física de los mismos.

Por tanto, debe entenderse cumplido el primer requisito exigido por la Jurisprudencia para la adopción de una medida cautelar como la de autos, en cuanto a la existencia de 'fumus bonis iuris', ya que al menos tal imputación es susceptible de contradecirse en esta causa, e indiciariamente sí es constitutiva de infracción penal.

2º En cuanto al segundo requisito, el periculum in mora : debe señalarse que no existe una desproporción entre la restricción de derechos que supondría la medida en relación con la antijuricidad de la acción denunciada, que produciría la quiebra de derechos básicos tutelados por la Constitución a favor de toda persona imputada en un procedimiento penal, ya que, en definitiva, la Sala, al igual que la juzgadora de instancia, aprecia no solo la existencia de una relación conflictiva entre los implicados y disputas por razón del régimen de visitas de los hijos menores de edad, pero, también, una situación objetiva de riesgo susceptible de protección jurídico penal, siendo de destacar, además, que es la juzgadora de instancia la que goza de la potestad plena para adoptar o modificar tal situación jurídica en cualquier trámite del procedimiento, de ahí que en esta fase procesal no pueda entrase a valorar por esta Sala, por no disponer de todos los datos esenciales, si la distancia impuesta es la adecuada, en función de las necesidades personales.

Lo cual lleva a desestimar el motivo de recurso ahora examinado.



CUARTO. - La misma suerte desestimatoria ha de correr el último de los motivos aducidos, y en el que se pretende que la Sala entre a valorar la improcedencia de algunas de las medidas civiles impuesta en el auto recurrido, por cuanto que, por su propia naturaleza y temporalidad -ya que subsisten sólo un mes después de adoptadas-, solo pueden ser planteadas en el Orden Jurisdiccional Civil, como es el caso, en el que ya se ha interpuesto la oportuna demanda de Divorcio.

En vista a lo anterior, esta Sala llega a la conclusión de que debe ser desestimada la objeción presentada por la recurrente como motivo de recurso y, coherentemente con lo argumentado, CONFIRMAR Íntegramente la resolución recurrida.



QUINTO.- De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'. En el presente caso, conforme preceptúa además el artículo 901 L.E.Criminal, aplicado analógicamente ( Art. 4 Código Civil), se imponen a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia, al haberse desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAREL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Zulima , contra el Auto de fecha 16 de Septiembre de 2011, dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, y que acordaba la adopción de la orden recíproca de protección solicitada por la misma y por D. Hilario , cuyo contenido se CONFIRMA en su integridad.

Se imponen las costas procesales a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/ DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo ordenado, de lo que doy fé.