Auto CIVIL Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 456/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO APELACION NÚM. 456/11.
EXPEDIENTE DE INTERNAMIENTO DE EXTRANJEROS NÚM.2/11.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº CUATRO DE LOS DE BURGOS.
A U T O Nº 00671/2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
En Burgos a quince de Diciembre del año dos mil once.

I -

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Letrado Dº Jesús Fermín Maestu Zorita en representación de Aureliano se interpuso Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 14 de Noviembre de 2.011 desestimando el recurso de reforma y confirmando el Auto de fecha 27 de Octubre de 2.011 por el que se acordaba autorizar el internamiento de Aureliano , en el Centro de Internamiento de Madrid por un plazo máximo de sesenta días. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos en el Expediente de internamiento de extranjeros nº 2/11. Y admitido el recurso de Apelación por el Juzgado Instructor, se dió traslado a las partes para alegaciones con el resultado obrante en autos.



SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente alegando que la adopción de la medida de internamiento no ha tenido en cuenta las circunstancias del mismo, ya que tiene arraigo en España y va a contraer matrimonio con una ciudadana de la Unión, (ciudadana de nacionalidad rumana con la que reside en San Sebastián, y estando próximos a contraer matrimonio), acompañando acta de manifestaciones de Jacinta de fecha 7 de Noviembre de 2.011, ante Notario, con el objeto de acreditar la existencia de arraigo por parte del mismo.



SEGUNDO.- En este sentido debemos resaltar al ser de aplicación la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de Diciembre de 2.009, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en cuyo art. 57 sobre la expulsión del territorio establece ' 1.

Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente.

En el caso de las infracciones previstas en las letras a) y b) del art. 53.1 de esta Ley, salvo que concurran razones de orden público o de seguridad nacional, si el extranjero fuese titular de una autorización de residencia válida expedida por otro Estado miembro, se le advertirá, mediante diligencia en el pasaporte, de la obligación de dirigirse de inmediato al territorio de dicho Estado. Si no cumpliese esa advertencia se tramitará el expediente de expulsión.

5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.

d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo.

6. La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre.

7 a) Cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, el Juez, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la autorizará salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegación.

En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados, y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior.

b) No obstante lo señalado en el párrafo a) anterior, el juez podrá autorizar, a instancias del interesado y previa audiencia del Ministerio Fiscal, la salida del extranjero del territorio español en la forma que determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

c) No serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en los arts. 312.1 , 313.1 y 318.bis del Código Penal .

8. Cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas como delitos en los arts. 312.1 , 313.1 y 318.bis del Código Penal , la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad.

9. La resolución de expulsión deberá ser notificada al interesado, con indicación de los recursos que contra la misma se puedan interponer, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para presentarlos.

10. En el supuesto de expulsión de un residente de larga duración de otro Estado miembro de la Unión Europea que se encuentre en España, dicha expulsión sólo podrá efectuarse fuera del territorio de la Unión cuando la infracción cometida sea una de las previstas en los arts. 53.1.d) y f) y 54.1.a) y b) de esta Ley Orgánica, y deberá consultarse al respecto a las Autoridades competentes de dicho Estado miembro de forma previa a la adopción de esa decisión de expulsión. En caso de no reunirse estos requisitos para que la expulsión se realice fuera del territorio de la Unión, la misma se efectuará al Estado miembro en el que se reconoció la residencia de larga duración.' El art. 61 sobre Medidas cautelares ' 1. Desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, el instructor, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna de las siguientes medidas cautelares: e) Internamiento preventivo, previa autorización judicial en los centros de internamiento.' Y art. 62 en cuanto al Ingreso en centros de internamiento ' 1. Incoado el expediente por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del art. 54.1, en las letras a), d) y f) del art. 53.1 y en el art. 57.2 de esta Ley Orgánica en el que pueda proponerse expulsión del territorio español, el instructor podrá solicitar al Juez de Instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador.

El Juez, previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, resolverá mediante auto motivado, en el que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, tomará en consideración las circunstancias concurrentes y, en especial, el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de documentación identificativa, las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la expulsión, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes. Asimismo, en caso de enfermedad grave del extranjero, el juez valorará el riesgo del internamiento para la salud pública o la salud del propio extranjero.

2. El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, siendo su duración máxima de 60 días, y sin que pueda acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente.

3. Cuando hayan dejado de cumplirse las condiciones descritas en el apartado 1, el extranjero será puesto inmediatamente en libertad por la autoridad administrativa que lo tenga a su cargo, poniéndolo en conocimiento del Juez que autorizó su internamiento. Del mismo modo y por las mismas causas, podrá ser ordenado el fin del internamiento y la puesta en libertad inmediata del extranjero por el Juez, de oficio o a iniciativa de parte o del Ministerio Fiscal.

4. No podrá acordarse el ingreso de menores en los centros de internamiento, sin perjuicio de lo previsto en el art. 62.bis 1. i) de esta Ley. Los menores extranjeros no acompañados que se encuentren en España serán puestos a disposición de las entidades públicas de protección de menores conforme establece la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y de acuerdo con las normas previstas en el art. 35 de esta Ley.

5. La incoación del expediente, las medidas cautelares de detención e internamiento y la resolución final del expediente de expulsión del extranjero serán comunicadas al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la embajada o consulado de su país.

6. A los efectos del presente artículo, el Juez competente para autorizar y, en su caso, dejar sin efecto el internamiento será el Juez de Instrucción del lugar donde se practique la detención. El Juez competente para el control de la estancia de los extranjeros en los Centros de Internamiento y en las Salas de Inadmisión de fronteras, será el Juez de Instrucción del lugar donde estén ubicados, debiendo designarse un concreto Juzgado en aquellos partidos judiciales en los que existan varios. Este Juez conocerá, sin ulterior recurso, de las peticiones y quejas que planteen los internos en cuanto afecten a sus derechos fundamentales. Igualmente, podrá visitar tales centros cuando conozca algún incumplimiento grave o cuando lo considere conveniente.' Por lo que se refiere al recurrente consta en el expediente que se dictó resolución sancionadora de fecha 21 de Septiembre de 2.010 por la Subdelegación de Gobierno de Huesca, de Multa de 600 #, en aplicación del art. 53.1.a), (por su estancia irregular en España), notificada a través de su Abogado en fecha 27 de Septiembre de 2.010. Posteriormente, en fecha 27 de Octubre de 2.011 por la Brigada de la Comisaría Provincial de Burgos del Cuerpo Nacional de Policía, se procede a incoar el oportuno expediente sancionador de expulsión, al poder ser los hechos constitutivos de la infracción del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, e indicándose que una vez que concluya el plazo para alegaciones se remitirá a la Subdelegación de Gobierno para que dicte la resolución sancionadora que estime oportuna. Solicitándose el internamiento en centro no penitenciario, recogiendo entre los puntos expuestos, no se conoce que el expedientado tenga arraigo en España; manifiesta que tiene pensado casarse con su novia de nacionalidad rumana pero sin constancia de que esta persona haya efectuado ningún trámite al respecto; no acredita un domicilio estable en España, puesto que aún cuando manifiesta que vive en CALLE000 de San Sebastián no figura empadronado en dicho domicilio; la novia por contacto telefónico dijo residir en CALLE001 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de San Sebastián, con otros compatriotas rumanos; su gran movilidad por España, habiendo sido identificado en Huesca y Zaragoza, refiere residir en San Sebastián y en la fecha en que se incoa el expediente se dirigía a Zamora; no acredita medios económicos, sino que vive a consta de su novia; entró en espacio Schengen a través del aeropuerto de París- Roissy en fecha 25 de Abril de 2.010. Acuerdo de incoación del expediente administrativo de expulsión que notificado al Letrado en fecha 27 de Octubre de 2.011.

De modo que se debe de tener en cuenta lo indicado por el Tribunal Constitucional Sala 1ª, en sentencia de fecha 26-9-1990, nº 144/1990, BOE 254/1990, de 23 de octubre de 1990, rec. 846/1989. Pte: Vega Benayas, Carlos de la, ' este Tribunal en STC 115/1987 , la decisión judicial en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, prevista en el art. 26.2 de la citada Ley Orgánica, ha de ser adoptada mediante resolución judicial motivada, que debe respetar los derechos fundamentales de defensa, incluidos los previstos en el art. 30.2 LO 7/1985 , en conexión con el art. 6.3 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, así como la interposición de los recursos que procedan contra la resolución judicial y eventualmente los reconocidos en el art. 35 LO 7/1985 , en conexión con el art. 5.4 del citado Convenio Europeo . La resolución judicial, pues, no sólo controlara la pérdida de libertad, sino que permitirá al interesado presentar sus medios de defensa, evitando así que la detención presente el carácter de internamiento arbitrario. El órgano judicial por otra parte, habrá de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, pero no las relativas a la decisión de expulsión, sino las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, al elevado riesgo de sustraerse a la expulsión, la medida de internamiento se entiende adecuada y proporcionada en los términos fijados por la resolución recurrida a situación legal y personal del extranjero , a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otra que el Juez estime relevante para adoptar su decisión, dado que el internamiento del extranjero debe regirse por el principio de excepcionalidad y la libertad debe ser respetada, salvo que se estime indispensable la pérdida de su libertad por razones de cautela o de prevención que habrán de ser valoradas por el órgano judicial .' Ante lo cual, en el presente caso, estando a la declaración del recurrente ante el Juzgado de Instrucción, manifestó que lleva en España desde el mes de Marzo de 2.010, entrando vía París, habiendo vivido en Barcelona, Reús, San Sebastián, encontrándose en Burgos de paso, procedente de San Sebastián y dirigiéndose a Zamora a visitar a unas amistadas. Sin haber solicitado en España regularizar su situación, por el poco tiempo que lleva, teniendo una novia con la que conviven, y si no se han casado es porque no tenía pasaporte (motivo por el que tampoco se ha empadronado, pensando hacerlo cuando le dieran el pasaporte), se lo quedaron en Huesca donde le impusieron una multa, que no ha abonado por no trabajar, dependiendo económicamente de su novia. Y a preguntas del Ministerio Fiscal rectificó su domicilio, afirmando que se encuentra en CALLE001 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , y que si inicialmente dijo a la policía que lo era en la CALLE000 , es porque no estaba bien ubicado, siendo al hablar con su novia cuando le ha dado la dirección correcta.

Con la aportación de documentación sobre un contrato de arrendamiento fechado el 1 de Enero de 2.010 en el que no figura el recurrente ni la que sostiene ser su novia ( Jacinta ), como integrantes de ninguna de las partes contratantes, (si bien, en un escrito en el que se indica que es una declaración jurada de uno de los arrendatarios refleja que desde el mes de Julio de 2.011 alquiló al recurrente y a su novia una habitación, folio nº 37). A su vez, esta última, ante Notario hizo referencia a un periodo de cuatro meses de convivencia con el mismo en dicho domicilio, (mientras que en el escrito del folio nº 42 dice convivir con él hace un año en España).

Es decir, queda acreditado que concurre en dicha persona de República Dominicana, causa legal para su expulsión del artículo 53.1 a, sobre infracciones graves de la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de Diciembre de 2.009, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, ' a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Dado que el mismo se encuentra irregularmente en territorio español, señalándose además en el informe policial, su gran movilidad por el territorio nacional (sin desprenderse una causa justificada de ello, ni ninguna alegación hace al respecto el propio recurrente, pese a referir haber vivido en varias localidades), así como la carencia de medios económicos propios (por lo tanto sin realizar una actividad laboral remunerada), cuando además inicialmente facilitó a la policía un domicilio que posteriormente modificó (sin encontrarse empadronado), y con una convivencia con la que sostiene que es su novia, (que ésta cifra ante Notario en el periodo de cuatro meses, mientras que en un escrito en el que indica ser una declaración jurada se hace consta que convive desde hace un año con él), sin que por otro lado conste la realización de trámite alguno para contraer matrimonio. Circunstancias todas ellas, a las que se une el incumplimiento de una anterior sanción administrativa de multa impuesta (por su estancia irregular), que son tenidas en cuenta y que valoradas en su conjunto llevan a esta Sala a determinar, la existencia de un elevado riesgo de sustraerse a la expulsión, al hacer altamente probable que llegado el momento de llevarse a cabo la misma, no se le pueda localizar y por ello la decisión administrativa devenga inejecutable, por lo que su privación de libertad mediante el internamiento en el centro correspondiente es plenamente ajustada a derecho y proporcionada a las circunstancias concurrentes en cuanto único medio eficaz y viable de asegurar los fines a los que atiende, al existir razones suficientes para pensar que intentará eludir el cumplimiento de lo que se pueda resolver por la autoridad gubernativa, por lo que tenemos que concluir que se dan todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para acordar la medida cautelar de internamiento.

Por todo ello, añadido a lo establecido por la resolución recurrida (cuyos fundamentos jurídicos se dan por reproducidos), procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora examinado, máxime si se tiene en cuenta la limitación de las competencias que en esta materia se establecen. Como ejemplo podemos citar el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, de fecha 11 de Abril de 2.002 al establecer que ' en cuanto al fondo de la resolución, es decir al internamiento propiamente dicho, el artículo 61 de la LO 4/2.000, de 11 de Enero , reformada por LO. 8/2.000, de 22 de Diciembre, durante la tramitación del expediente sancionador en el que se formule propuesta de expulsión, la autoridad gubernativa competente podrá acordar diversas medidas cautelares a fin de asegurar la eficacia de la resolución final, estando entre ellas, el apartado e) el internamiento preventivo, previa autorización judicial. Con mayor precisión, el artículo 62 de dicha norma prevé el ingreso en centros de internamiento.

Como ya se ha expresado esta Sala en anteriores resoluciones, la autorización judicial de ingreso en centro de internamiento de extranjeros debe cumplir unos mínimos requisitos. La intervención judicial la ha querido el legislador porque el Juez es garante de los derechos humanos y de ciudadanía, y porque la medida cautelar de internamiento afecta de manera directa a uno de los derechos básicos de cualquier persona, su libertad.

Tratándose de tutelar el derecho a la libertad ambulatoria la resolución debe: a) Por una parte examinar y comprobar en su caso si la medida que adopta la autoridad administrativa se produce en el procedimiento adecuado y con cumplimiento de los requisitos formales. No se trata que examine la bondad del expediente administrativo, pues esa discusión está reservada al orden contencioso administrativo, pero sí que no puede autorizar una medida cautelar en un procedimiento carente de los requisitos básicos: competencia del órgano, cumplimiento de las formalidades legales, etc.

b) Que el expediente administrativo atribuya al extranjero sobre el que recae la medida cautelar alguna de las causas legales que permiten la adopción del internamiento.

c) El internamiento, aunque sea en centro adecuado no es sino la privación de la libertad ambulatoria y de todos los derechos en consecuencia se cercena, resultando razonable aplicar las reiteradas tesis de nuestro Tribunal Constitucional en materia de prisión provisional. Y dentro de todas ellas quiere resaltarse la necesidad de que la medida cautelar cumpla unos fines que sean legítimos, amén de su proporcionalidad con el fin perseguido, lo que deberá ser motivado explícitamente en la resolución judicial autorizante'.

En el presente supuesto concurren los requisitos antes señalados, por cuanto, con independencia de la bondad de la medida administrativa de expulsión que no es competencia del Juez de Instrucción ni de esta Sala, si se han cumplido los requisitos formales exigidos por la Ley, además de concurrir el supuesto legal que prevé la medida de internamiento, lo que lleva a la desestimación del recurso de Apelación interpuesto.



TERCERO .- Que no procede pronunciamiento alguno sobre costas procesales devengadas en la presente apelación, pues ninguna se ha producido.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Aureliano contra el Auto de fecha 14 de Noviembre de 2.011 desestimando el recurso de reforma y confirmando el Auto de fecha 27 de Octubre de 2.011 por el que se acordaba autorizar el internamiento de Aureliano , en el Centro de Internamiento de Madrid por un plazo máximo de sesenta días. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos en el Expediente de internamiento de extranjeros nº 2/11, y CONFIRMAR dichas resoluciónes recurridas en apelación en todos sus pronunciamientos. Sin pronunciamiento alguno en materia de costas.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, de lo que doy fe.