Auto CIVIL Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 486/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 486/10
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 3.771/09.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES. BURGOS.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
AUTO: 00032/2011
En Burgos, a dieciocho de Enero de dos mil once.

I.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Belén Juarros González, en nombre y representación de la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE BEBIDAS ESPIRITUOSAS (FEBE.), se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 13 de Julio de 2.010 por el que se denegaba la personación como acusación particular de FEBE., habiendo sido desestimado el recurso previo de reforma por auto de fecha 27 de Septiembre de 2.010, resoluciones todas dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos en sus Diligencias Previas núm. 3.771/09, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO.- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y, remitidos los testimonios de particulares a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial para resolución, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr.

Magistrado D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna en fecha 10 de Enero de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 7 de Julio de 2.010 se presentó por parte de la Federación Española de Bebidas Espirituosas (FEBE.) escrito de personación como acusación particular en las Diligencias Previas núm. 3.771/09 del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos, siendo denegada dicha personación por auto de fecha 13 de Julio de 2.010, auto que fue objeto de recurso previo de reforma (desestimado por auto de fecha 27 de Septiembre de 2.010) y subsidiario de apelación.

La parte apelante señala en su escrito impugnatorio que 'tanto el auto primeramente impugnado, como el que resuelve nuestro escrito de reforma, impide o desestima la posibilidad de personación de esta parte en su condición de acusación particular, sobre la base de que no es perjudicada directa en los presuntos hechos delictivos que se investigan en la causa, derivada de la actuación de diversas empresas pertenecientes al sector de bebidas alcohólicas, que pudieran estar defraudando, con una compleja trama, los impuestos especiales de bebidas y el IVA. El razonamiento del instructor resulta excesivamente restrictivo porque no se atiene a los hechos y se anticipa, en esta fase de instrucción, calificando indiciariamente sólo alguno de los posibles delitos que se pudieran derivar de los hechos (delitos contra la Hacienda Pública y blanqueo de capitales), y, al hacerlo, limita la capacidad acusadora exclusivamente a la Agencia Tributaria, representada por el Abogado del Estado'.

Añade el recurrente que la Federación Española de Bebidas Espirituosas (FEBE.) tiene como finalidad luchar contra el fraude fiscal y actividades ilícitas en general que supongan competencia desleal de cualquier tipo que fuere, y que esa Federación es 'objetivamente perjudicada por el delito fiscal porque, partiendo de que representa y aglutina a las más importantes empresas y organizaciones en el ámbito de las bebidas alcohólicas a nivel nacional, los hechos le afectan directamente, ya que el impago a gran escala de los impuestos que afectan al sector supone directamente una grave distorsión del mercado, porque permite a las empresas culpables competir de manera desleal y con desventaja para las que abonando sus impuestos (y representadas por mi mandante) se ven obligadas a ofertar sus productos a un precio necesariamente superior'.

La juez instructora señala en su auto denegatorio de la personación como acusación particular que 'se investiga en este procedimiento la presunta comisión de unos delitos contra la Hacienda Pública y de blanqueo de capitales, que se habrían cometido a través de 'tramas', con la intervención de empresas con el perfil de 'trucha' y 'pantalla' y, como punto de conexión entre ellas, la utilización del Depósito Fiscal de Tracasa. Así las cosas, de probarse la realidad de los hechos investigados en esta complejísima instrucción, que no ha hecho sino comenzar, no habría más perjudicado que la Hacienda Pública y el Estado, cuyos intereses están representados en el procedimiento por el Abogado del Estado, personado desde el primer momento. Más no existe ningún indicio, en el momento actual, de que, con tales tramas defraudatorias, además las empresas implicadas, consiguieran poner a la venta mercancía a un precio más competitivo, sino que, en su caso, con la elusión del pago del IVA. se produciría, en sí mismo, un lucro para las personas físicas investigadas. Siendo esto así, no ha lugar a admitir la personación como acusación particular de FEBE., pues, insistimos, el fraude fiscal investigado no habría supuesto competencia desleal para el resto de competidores en el mercado de bebidas espirituosas'.



SEGUNDO.- Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a determinar dos formas distintas de iniciación del procedimiento penal, de oficio o a instancia de parte, y en este caso, en virtud de denuncia, acusación particular o acusación popular, respondiendo este último supuesto al dictado establecido por el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el primer supuesto basta con la manifestación al órgano jurisdiccional de la 'noticia criminis' de un delito perseguible de oficio para la incoación de las diligencias penales correspondientes; en el segundo se requiere la concurrencia de un interés directo en la persecución del delito ostentando la consideración de perjudicado; mientras que en el tercero no se exige dicho interés o condición de perjudicado concreto por el delito, pero la sustanciación de la acusación particular se encuentra sometida a normas procesales especiales' ( Auto de la Audiencia Provincial de Soria 13 de Enero de 2.003). El ejercicio de la acción popular aparece regulada en el artículo 270 y siguientes, en relación con el artículo 101 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al establecer el artículo 270 que 'todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta ley' y complementar el artículo 280 que 'el particular querellante prestará fianza de la clase y en la cuantía que fijare el Juez o Tribunal para responder de las resultas del juicio'.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Mayo de 2.003 señala que 'sabido es que una de las características más acusadas de nuestro sistema procesal penal en relación con los otros sistemas de nuestro entorno cultural y jurídico es que el Ministerio Fiscal no tiene el monopolio de la acción penal, sino que su ejercicio lo tiene compartido tanto con los perjudicados por el delito que pueden personarse como acusación particular, así como con cualquier ciudadano aunque no sea perjudicado a través de la acción popular, reconocido en el artículo 101 L.E.Criminal '....todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones legales....' y cuya existencia ha sido constitucionalizada en el artículo 125 C.E.

como uno de los medios de participación de la ciudadanía en el sistema judicial. En cualquier caso, queda fuera de toda duda que dicho ejercicio tanto para los perjudicados como para los que no lo son es autónomo y con plenitud de facultades, por tanto independiente del ejercicio de esa acción por parte del Ministerio Fiscal, si bien por lo que se refiere a la acción popular su condición en parte procesal queda supeditada al cumplimiento de los requisitos previstos en los artículo 274 y 280 de la L.E.Cr. (presentación de querella y prestación de fianza) exigencia esta última que fue oportunamente moderada en el artículo 20-3º L.O.P.J. para evitar que por la vía de solicitar fianzas muy elevadas, se impidiese el ejercicio de la acción popular.

En definitiva la acción popular tiene los siguientes caracteres de nuestro derecho: a) Es un derecho fundamental, derivado de su reconocimiento constitucional. b) Es un derecho cívico porque pertenece a los españoles como personas físicas, así como a las personas jurídicas, extremo o ampliación que si en tiempos pretéritos fue cuestionado, hoy es admitido sin reservas - sentencia del Tribunal Constitucional 241/92 y de esta Sala en sentencia de 4 de Marzo de 1.995 entre otras-. c) Es un derecho activo porque mediante ella, los ciudadanos pasan a ejercitar en paridad de armas con el Ministerio Fiscal, una función pública cual es la de la acusación. d) Tal ejercicio lo es en forma de querella y con prestación de fianza, extremos a los que ya nos hemos referido'.

En el mismo sentido se pronuncia nuestro Tribunal Constitucional, entre otras muchas, la sentencia del Pleno de fecha 31 de Enero de 1.994 viene a señalar que 'en múltiples ocasiones, este Tribunal ha afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta que no se obstaculice el acceso al proceso. La acción es ante todo el derecho a promover la actividad jurisdiccional. El primer derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, en un orden cronológico y lógico, es por lo tanto el acceso a la jurisdicción que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 3/84; 115/84; y 123/86). Por ello, es claro que el rechazo de la acción basado en una interpretación restrictiva de las condiciones establecidas para su ejercicio comporta la vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1º CE.

La tutela jurisdiccional en materia penal incluye el ejercicio de la acción penal por las personas privadas.

En nuestro derecho, junto a la oficialidad de la acción encomendada al Mº. Fiscal, se atribuye su ejercicio a los sujetos privados, a los perjudicados por el delito mediante la llamada acción particular y a todos los ciudadanos, independientemente de que hayan resultado o no ofendidos por el delito, a través de la denominada acción popular. Dependiendo de si el particular es o no ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal está sujeto a determinadas particularidades, de entre las que cabe destacar la necesidad de la presentación de querella, que se impone al acusador popular que ejercita la acción penal ( art. 270 LECr .) y la obligación de prestar fianza para responder de las resultas del juicio, de la que, en cambio, se encuentra exonerado el ofendido por el delito ( arts. 280 y 281 LECr .).

Aún cuando en el momento actual no existe duda de que tanto la acción particular como la acción popular integran el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 108/83; 115/84; 147/85; y 137/87), su fundamento constitucional es diferente. Mientras que el acusado popular tiene una legitimación derivada del art. 125 CE. y no precisa afirmar que es el ofendido por el delito para que se le reconozca el derecho a ejercitar la acción penal. La protección en amparo del derecho del acusador popular requiere, por ello, que la defensa del interés común sirva para sostener un interés legítimo y personal ( sentencia del Tribunal Constitucional 62/83) pero ciertamente aquí no se trata de determinar la legitimación para el recurso de amparo, sino tan solo establecer si ha resultado vulnerado el art. 24.1º, al denegar a la asociación recurrente el ejercicio penal'.

Es decir, se reconoce el derecho de los perjudicados por el delito para el ejercicio de las acciones penales, pudiendo comparecer en las actuaciones como acusación particular o como actor civil, en su caso, pero también el derecho de cualquier persona física o jurídica.

En el presente caso, las actuaciones penales se abren para investigar la posible comisión de delitos contra la Hacienda Pública y de blanqueo de capitales, delitos en los que la FEBE. no aparece como persona jurídica directamente perjudicada, siéndolo el Estado que se encuentra representado por la Abogacía del Estado y por el Ministerio Fiscal. Del estado en el que se encuentra la investigación de la causa no se deducen indicios que acrediten la causación de perjuicios económicos o de otro tipo a las empresas fabricantes o comercializadoras de bebidas alcohólicas y que se encuentren agrupadas en la FEBE. El beneficio que los imputados pudieran haber obtenido en su actividad delictiva se circunscribe a las cantidades defraudadas a la Hacienda Pública, no quedando acreditado, por ahora, otro perjuicio que pudiera determinar la legitimación para sostener acusación particular en la presente causa por la Federación Española de Bebidas Espirituosas.

Por ello, no procede admitir su personación como acusación particular en concepto de perjudicado, pudiendo hacerlo mediante el ejercicio de la acción popular y con los requisitos legalmente establecidos para ello, interposición de querella y prestación de fianza en la cantidad que por el Juzgado de Instrucción se establezca.

Los requisitos legales citados (querella y fianza) han sido objeto de matización por la jurisprudencia de nuestros tribunales, así deberemos citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Penal, de fecha 12 de Enero de 2.000, cuyos pronunciamientos comparte en su integridad esta Sala, al establecer que 'en cuanto al primer asunto de los mencionados, el recurrente deduce del tenor literal de los artículos 270 y 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el ejercicio de la acción popular 'precisa necesariamente de la interposición de querella'. Sin embargo, el primer precepto mencionado, en sede del Título dedicado a la querella, simplemente establece que todos los ciudadanos, ofendidos o no por el delito, pueden querellarse, esto es, que la querella es un modo válido para el ejercicio de la acción popular. El artículo 783, en su segundo párrafo, se limita a eximir a los perjudicados de la presentación de querella para el ejercicio de la acción penal, disposición que, interpretada en sentido contrario, puede conducir a considerar que cuando dicha acción es ejercitada por quien no ostenta tal cualidad de perjudicado, es precisa la formalización de querella.

No obstante, la querella goza, como es evidente, de una doble naturaleza de acto transmisor de la 'noticia criminis' y de declaración de voluntad del querellante de ejercitar la acción penal. El ejercicio de la acción penal ante un proceso todavía inexistente precisa su instrumentalización por querella, que es al supuesto que se refiere la STC. 157/90 de 18 de Octubre, que declara que 'el ejercicio de la acción penal, al menos en el primer estadio procesal, ha de realizarse por medio de la correspondiente querella, pues la inicial denuncia de los hechos no supone el ejercicio de la acción penal, ni constituye en parte al que la formula'.

Pero cuando se trata de un proceso en curso, donde han sido ya aportados los hechos sobre los que debe versar la instrucción, carece de sentido exigir a los nuevos acusadores la presentación de querella que, entre otros requisitos, debe contener 'la relación circunstanciada del hecho' (artículo 277.4º), lo que sería tanto como imponer a aquéllos la carga de incorporar circunstancias fácticas originales, limitando así el ejercicio de la acción popular mediante la instauración de una condición extra legal con clara vulneración del principio 'por actione'. Obligar a la interposición de una querella que necesariamente va a remitirse a los hechos aportados por los otros acusadores no deja de ser una exigencia ritualista, como tal carente de toda consecuencia práctica una vez manifestada por medio de un escrito de personación la voluntad de ser parte del proceso en concepto de acusador.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 1.992 se refiere precisamente a la cuestión examinada, pues formulado recurso de casación, entre otros motivos, por la personación de quien ejercía la acción popular sin formalizar querella, el Tribunal rechaza el motivo manifestando que el recurrente 'parece olvidarse que el Legislador --tratándose de un delito público-- no ha limitado la acción popular al derecho de pedir la incoación del proceso penal mediante querella, sino que ha permitido ejercitarla en las causas ya iniciadas personándose en los términos prevenidos en el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, mostrándose parte como adhesión, en nombre de la ciudadanía, a un proceso pendiente, sin dejar condicionada la eficacia de la acción penal a la formulación de querella'.

En cuanto al segundo de los argumentos utilizados por la parte apelante, la no prestación de fianza, la misma sentencia, ahora objeto de examen, señala que 'la fianza prevista en el artículo 280 de la misma Ley tiene por finalidad evitar en lo posible las acusaciones infundadas y garantizar las eventuales responsabilidades económicas del acusador, criterios que deben considerarse para fijar su cuantía en conjunción con los medios del obligado a prestarla ( artículo 20.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), a fin de no hacer ilusorio el derecho al ejercicio de la acción penal. La discrecionalidad judicial en la determinación de la cuantía de la fianza alcanza, lógicamente, a la facultad de no exigirla en cantidad alguna, y resultaría absurdo, también por formalista, imponerla en cuantía simbólica a fin de dar un aparente cumplimiento a la literalidad del precepto.

La ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 1.992 trata asimismo de la falta de exigencia de fianza 'acusador popular', y declara que dicha fianza 'constituye un requisito de admisibilidad de la querella cuando ésta es el medio de iniciación del procedimiento penal, pero cuando el ejercicio de la acción popular se realiza en un proceso en curso y dictado el auto de procesamiento --supuesto contemplado en esta causa-- la necesidad de tal requisito no parece ser razonable', y continúa: 'Basta hacer referencia a su finalidad que es, de una parte, siguiendo el precedente histórico del juramento de calumnia, la de constituir un freno a la acusación calumniosa, y, de otra, asegurar las posibles responsabilidades que pudiera contraer el querellante por desistimiento o renuncia de la querella o por las costas; razones todas ellas, válidas cuando el procedimiento nace o se inicia como consecuencia exclusiva de la querella, no cuando está iniciado e indicadas las responsabilidades de un sujeto a través del auto de procesamiento, en que los términos acusación calumniosa y conducta maliciosa o temeraria del querellante -en un proceso que no ha sido puesto en marcha por él- se muestran como carentes de sentido'.

Sin embargo, en el presente caso los alegatos utilizados por la FEBE. para su personación en las actuaciones suponen la intención de imputar la comisión de hechos y delitos distintos a los que hasta ahora son objeto de las presentes diligencias (delito contra la Hacienda Pública y Blanqueo de Capitales), deduciéndose de su recurso la posible imputación de delitos incluidos dentro de la competencia desleal o libertad de mercados en los que podría ejercer reclamaciones indemnizatorias en el campo civil. Esta distinta imputación no impide su personación como acusador popular, pero no excluye la necesidad de presentación de querella y prestación de fianza en cuanto los hechos en los que se basa su personación son distintos a los que dieron origen a las diligencias penales y distintos son los tipos por los que anuncia acusación.

Por lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, sin perjuicio de que la Federación Española de Bebidas Espirituosas pueda personarse como acción popular, previa la interposición de la correspondiente querella y prestación de fianza en la cuantía que el Juzgado señale, al ser distintas las imputaciones y pretensiones que sostiene de las mantenidas por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal y que dieron lugar a la incoación de la presente causa.



TERCERO.- Procediendo la desestimación del recurso interpuesto por Federación Española de Bebidas Espirituosas, se deben imponer al recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal penal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO SUBSIDIARIO DE APELACIÓN interpuesto por Federación Española de Bebidas Espirituosas contra el auto de fecha 13 de Julio de 2.010 por el que se denegaba la personación como acusación particular de FEBE., habiendo sido desestimado el recurso previo de reforma por auto de fecha 27 de Septiembre de 2.010, resoluciones todas dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos en sus Diligencias Previas núm. 3.771/09, y confirmar las referidas resoluciones , todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.