Auto CIVIL Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 506/2011 de 02 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE SALA (AUTO) NUM. 506/2011
DILIGENCIAS PREVIAS NUM. 2.641/2011
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 4 DE BURGOS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
AUTO NUM.00001/2012
En Burgos, a dos de Enero de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Procurador de los Tribunales Dº Diego Aller Krahe, en nombre y representación de Luis Manuel se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de 24 de Noviembre de 2011, que ratificaba el auto de fecha 30 de Septiembre de 2.011 que a su vez acordaba la prisión provisional, comunicada y sin fianza del mismo; resoluciones dictadas en las Diligencias Previas nº 2.641/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

Admitido el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que procedió a su impugnación, interesando la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos jurídicos.



SEGUNDO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - El fondo de la pretensión sostenida por la Defensa técnica del referido imputado, gira sobre la cuestión fundamental de valorar en esta fase procesal si existen indicios racionales de criminalidad con virtualidad eficiente como para mantener la medida restrictiva de la libertad ahora impugnada o, por el contrario -como alega el recurrente-, debe primar el principio de excepcionalidad de la prisión provisional, reconocido en el art. 17 de la Constitución .

En tal sentido, la parte recurrente argumenta como motivos impugnatorios los que siguen: 1º/ Que no existe riesgo de fuga, ya que el imputado tiene domicilio fijo y conocido y arraigo, así como trabajo y familia en esta país.

2º/ Que el imputado lleva en prisión hace ya mas de tres meses.

3º/ Que respecto a la naturaleza del presunto delito y la pena que pudiera corresponderle, hay que no existe ningún riesgo de ocultación o destrucción de pruebas o entorpecimiento de la instrucción, a lo que hay que añadir no se han valorado las alegaciones y documental planteada por la defensa del mismo, relativa a la llamada recibida y, respecto a la disponibilidad del imputado es obvio que la misma se puede garantizar por otros medios menos gravosos para el imputado.



SEGUNDO.- La prisión provisional y la libertad provisional, son las medidas que cubren de una manera estable, a lo largo de todo el proceso, los fines cautelares del mismo. La prisión provisional ha de aplicarse como última ratio y no es más que una técnica, entre otras, para garantizar el eficaz ejercicio del 'ius puniendi' y, en cuanto es la demás grave incidencia, indudablemente su configuración y aplicación ha de reservarse a los supuestos para los que otras técnicas alternativas no serían suficientes. Por eso la prisión provisional, con el contenido de privación de libertad que la misma comporta, ha de concebirse en su adopción como una medida de estricta necesidad y de aplicación subsidiaria, al reputarse ineficaz otra de menor intensidad coactiva, provisional, en cuanto puede ser revisada, si se modifican las circunstancias que existían cuando se decretó, y regida por el principio de proporcionalidad -Cfr. Tribunal Constitucional, sentencias 108/1984 , 178/1985 , 8/1990 , 9/1994 y 128/1995 - que, de una parte, limita su duración máxima y, de otra, sólo es permisible, cuando la gravedad de los delitos lo requieren, para asegurar el proceso. En suma, se trata de una medida cautelar que ha de reputarse excepcional, como ha declarado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, vgr. 41/1992 , 32/1987 , 13/1994 .

La prisión provisional requiere, para que pueda decretarse: 1) constancia en la causa de la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito - art. 503.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - y 2) que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiere de decretarse la medida - art. 503.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -.

El primer requisito, comprende sólo los aspectos objetivos del delito y exige constancia, esto es, plena seguridad sobre dichos datos objetivos, de tal forma que la duda sobre ellos excluye la prisión provisional.

El segundo, comprende los aspectos fácticos y jurídicos que permiten la atribución subjetiva del delito a una persona determinada; por ello la Ley considera suficiente un juicio de probabilidad, y de ahí la dicción legal que sólo exige la existencia de 'motivos bastantes'.

Se precisa, pues, como presupuesto ineludible, la existencia en la causa de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva -motivos bastantes, como se ha dicho-, para ceer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que se haya de dictar el auto de prisión. El TEDH, en diversas sentencias, entre las más recientes las de 27 de Agosto de 1992, caso Tomasi, y 26 de Enero de 1993, caso W. contra Suiza , declara que han de constatarse razonables sospechas de responsabilidad criminal, lo que ha de operar como 'conditio sine qua non' de tal medida cautelar al afectar a uno de los derechos fundamentales de la persona, cual es la libertad, que en nuestro ordenamiento jurídico lo proclama el art. 17 de la Constitución española . Y ha de exigirse la existencia de tales indicios, pues hasta que el imputado no sea condenado, ha de ser considerado como no culpable, por lo que, gozando del derecho a la presunción de inocencia, en caso contrario se le estaría sancionando por medio de la prisión provisional.

El tercer requisito, respecto al 'periculum in mora', sujeta el juicio del juez a criterios reglados; y al propio tiempo, establece ámbitos de discrecionalidad. Así, concretamente, y en lo que aquí interesa, procede decretar la prisión provisional si la pena que correspondiera imponer al imputado fuese superior a la de prisión menor - art. 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, esto es, prisión mayor o reclusión. Pero, sin embargo, la prisión no debe ser acordada y sí la libertad provisional, aunque preceptivamente con prestación de fianza art. 504.2 de la propia Ley-, si concurren los requisitos que se enumeran en el párrafo y precepto últimamente citados; carecer de antecedentes penales o que los mismos estén cancelados, la creencia de que no tratará de sustraerse a la acción de la justicia, que el delito no haya producido alarma ni sea de los que se cometan con frecuencia en la demarcación del órgano jurisdiccional.

Pero, sobre todos ellos, se destaca en la actualidad que la prisión provisional ha de tener como finalidad, exclusivamente, el prevenir ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, como expone la sentencia del Tribunal Constitucional 40/1987 , a saber, el peligro de huída del imputado o la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto la reiteración delictiva, sin que puedan perseguirse con aquélla fines de anticipación de la pena - Tribunal Constitucional, sentencia 41/1982 -, o de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con tales fines la privación de la libertad excedería de los límites constitucionales.

Y para apreciar dicho 'peligro de fuga' , habrán de tomarse en consideración, no sólo las características y la gravedad del delito imputado y de la pena conque se le amenaza, sino, además, las circunstancias concretas del caso y de las personales del imputado, como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones con otros países, los medios económicos de que dispongan, entre otros, según se expresa en la sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995 , siguiendo la doctrina del TEDH en sentencias de 26 de Junio de 1991, caso Setelier , 27 de Agosto de 1992, caso Tomasi, y 26 de Enero de 1993, caso W. contra Suiza .

La libertad provisional también tiene como finalidad evitar la fuga del imputado, y así se deduce del art. 530 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como medio de control de que aquél permanezca constantemente a disposición judicial, y del art. 531 de la propia Ley Procesal , en cuanto que la cantidad y calidad de la fianza se han de fijar en atención a las circunstancias reveladoras del imputado en 'ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial'.



TERCERO .- Dicho lo que antecede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción de la Ley Orgánica 13/2003, procede hacer las siguientes consideraciones: 1ª/ A lo largo del devenir rituario de la causa, el Juzgado instructor ya se ha pronunciado sobre la petición de libertad del imputado en dos ocasiones, en todas las cuales se mantuvo la situación de prisión provisional, en base a la gravedad de los hechos imputados, la pena que pudiera corresponderle y el riesgo de fuga.

2ª/ De hecho, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la petición de libertad del imputado en otra ocasión, por Auto de fecha 31 de Octubre de 2.011, dictado en el rollo de Apelación nº 400/11, en el cual se mantuvo la situación de prisión provisional que había sido ratificada por el Juzgado de Instrucción, que, por su plena vigencia y aplicación al supuesto ahora examinado, es del tenor literal siguiente: 'El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos, por Auto de fecha 30 de Septiembre de 2.011 acordó la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Luis Manuel , exponiendo que consta la presunta comisión de un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de robo con violencia e intimidación, a través de las declaraciones de las víctimas, y el reconocimiento fotográfico en relación con el detenido Clemente .

Atribuyendo a Luis Manuel una actitud de espera asegurando la huída del anterior y desplazándose por la ciudad de Burgos hasta su interceptación por la fuerza policial. Considerando que con la prisión provisional se pretende asegurar la presencia de este imputado en el proceso, al existir un riesgo de fuga dados los delitos que se le imputan llevando aparejadas la imposición de penas que superan con creces los dos años de Prisión, así como la necesidad de evitar la ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento, toda vez que había sido acortada para fechas próximas la practica del reconocimiento en rueda de los detenidos, así como las declaraciones de las perjudicadas y testigo.

De modo que, estando esta Sala a lo practicado hasta el momento en las presentes actuaciones, consta en el atestado nº 14052/11 del Cuerpo Nacional de Policía, el retado de hechos referido a como el día 28 de Septiembre de 2.011 sobre las 15'05 horas encontrándose agentes en funciones de patrulla, recibieron una llamada del 091 para que se dirigiesen a la CALLE000 nº NUM000 ; NUM001 NUM002 de Burgos, donde un vecino manifestaba que tres hombres estaba robando en este domicilio. Una vez en el lugar, los agentes nº NUM003 y nº NUM004 se entrevistan en la calle con Hilario , manifestándoles que minutos antes cuando regresó a su domicilio, al abrir la puerta, una de sus compañeras de piso le ha dicho 'vete que nos están robando', bajando inmediatamente a la calle, donde ha pedido a un vecino que llamara a la policía, mientras que él ha había visto salir a tres hombres uno de los cuales ha forcejeado con él, pero abriéndose paso ha salido a la calle, huyendo en un vehículo Ford Focus, de color azul, matrícula ....DDD . A continuación los agente suben, a la citada vivienda, donde se encontraban Santiaga y Virginia , manifestándoles esta segunda haber puesto un anuncio en el periódico anunciando sus servicios de carácter sexual, recibiendo una llamada ese día a las 13'00 horas del teléfono NUM005 por parte de un hombre interesándose, a lo que ella le dijo que acudiera al domicilio. Personándose momentos después dos hombres, uno de ellos con aspecto colombiano (facilitando los datos identificativos que se indican en el atestado: vistiendo vaqueros y camisa negra, con gafas graduadas, pelo canoso, entre 37 y 40 años, de 1'56 cms de altura), que se identificó como policía mostrando una placa de color oscura y una pistola de color metálico, diciendo que iba haber un registro en el domicilio al tiempo que la empujaba para entrar al interior, y tras reducirla, las atan las manos en la espalda, y las tumban sobre una cama, comenzando a registrar el domicilio, hasta que llegó su amigo Hilario , al que avisaron para que no entrase. Facilitando como datos del otro hombre que también entró (origen rumano, pelo rapado, de 1'80 cms de altura, unos 37 años, complexión fuerte, vistiendo camisa clara y portando pistola de color negro). Y que el hombre que portaba la placa policial, llamó por teléfono a un tercero diciendo 'aquí no hay nada', personándose un tercer hombre de aspecto colombiano, vistiendo polo negro con letras plateadas, gorra negra, de unos 1'60 cms de altura, unos 26 a 28 años). Y que habían notado la falta de 1.040 #.

Continuando en la exposición del atestado como comunicando, a través de la emisora, la descripción de dichas personas y los datos del coche, agentes de la Policía Local localizan el citado vehículo en la Plaza Mío Cid dirección al Puente de San Pablo, siendo dado el alto en la Calle La Merced, junto al Puente de Santa María, estando ocupado por dos personas, que resultan detenidas: Luis Manuel y Clemente . Y en la inspección del coche, debajo de la alfombra del asiento del copiloto, se encuentra una pistola marca Bruni modelo 92 calibre 9-M-PB, en la guantera un bastón extensible y una pipa para fumar sustancias estupefacientes, y en el salpicadero y los posabrazos los teléfonos móviles de los que se hace entrega, (uno de la marca LG, otro marca Bic Phone y dos de la marta Nokia), folios nº 18 a 20. Igualmente, en el interior del vehículo se localizó documentación a nombre de Pedro Jesús , (folios nº 22 y 23). Y figurando el citado vehículo con matrícula ....DDD a nombre de Josefa , con domicilio en Torrejón de Ardoz (Madrid), la cual manifiesta en dependencias policiales ser pareja sentimental de Luis Manuel , folios nº 27, 62 y 63.

Por su parte, este último en su declaración prestada en dependencias policiales, indicó haber llegado, el día anterior, a Burgos procedente de la localidad de Torrejón de Ardoz, con el vehículo Ford Focus matrícula ....DDD , junto con dos personas más, un hombre al que conoce como ' Tirantes ', de origen colombiano del que dijo desconoce cualquier otro dato, y otro de origen polaco que conoce como Clemente . Llegando a Burgos a petición de Tirantes , quien le propuso como negocio ir a cobrar un dinero de una persona (procedente de una obra), dado que él es de constitución fuerte para así poder amedrentar al deudor, pero como él en un principio no quiso mezclase en asuntos así, es por lo que llamó a Clemente , aunque como éste no tenía vehículo, Tirantes le propuso que él lo pusiese y le trasladase a Burgos, pagándole 200 # (a su amigo le pagaría de 200 a 250 #, variando en función de lo que pudiese cobrar). Continuando en el relato de su versión, haciendo referencia a una cuarta persona que localizan en la estación de autobuses, y con la que se dirigieron a la Calle Casal, parando por indicación de Tirantes a la altura del nº 28, donde se bajaron sus tres acompañantes, y Tirantes con la bolsa que había depositado en el maletero. Mientras Tirantes le dijo a él que esperase, que en unos minutos bajaban, quedándose él estacionado junto al nº 32, en doble fila, bajando a fumar un cigarrillo, y al terminarlo se mete de nuevo, llegando unos segundos después, corriendo su amigo Clemente , introduciéndose en el coche portando en ese momento una pistola de color negro, que le dijo que era de fogueo, y diciendo 'me la han liado, esto es un tongo', por lo que deciden abandonar el lugar, buscando la salida de Burgos con dirección a Madrid, siendo entonces interceptados por la policía, (folios nº 37 a 39).

A su vez, una de las presuntas víctimas Santiaga , en su declaración en dependencias policiales, volvió a reiterar el relato de hechos que inicialmente había realizado Virginia a los agentes a su llegada al lugar de los hechos, y en concreto que a ella un individuo de apariencia de Europa del Este, pelo rapado, muy alto y fuerte, de unos 30 años de edad y vistiendo vaquero de color claro y polo de color celeste, le apuntó con una pistola que portaba, y como después fue atacada por un tercer individuo que apareció, tras una llamada telefónica efectuada por uno de los otros dos que llegaron primero diciendo 'niño, aquí no hay droga'. Y mostrándose a la misma la fotografía de la tarjeta de la persona extranjera intervenida (localizada en el interior del vehículo), le reconoció como la persona de unos 40-50 años, que dirigía la acción y portada la pistola plateada, (folios nº 48 y 49).

En cuanto a Virginia , igualmente relató lo ocurrido, y al serle mostrada la misma fotografía de la tarjeta de extranjero, indicó que le reconocía sin género de dudas como la persona colombiana de unos 40 años (uno de los dos varones que inicialmente acudieron a su domicilio, quien mostrando una placa dijo ser policía que vienen en busca de droga, y quien sacando una pistola, al igual que el otro varón, y como la persona colombina le cogió por el pelo, tirando al suelo y poniéndole la pistola en la sien), folios nº 55 a 58. Y Vidal , también volvió a declarar en dependencias policiales lo primeramente indicado a los agentes que acudieron al lugar, (folio nº 55).

Mientras que en el reconocimiento fotográfico efectuado por estos tres últimos, todos ellos reconocieron a la persona de la fotografía nº NUM006 (correspondiente a Clemente ), de quien Vidal dijo que era la persona que tras enterarse de que estaban atracando en su domicilio y esperar en el portal, forcejeó con él y huyó en el vehículo Ford Focus, (folios nº 59 junto con el folio nº 26). Mientras que Santiaga dijo que la persona de dicha fotografía era quien la apuntó con una pistola de color negro y permaneció vigilando a su compañera y a ella mientras los otros dos revisaban la casa, (folios nº 64 y 25). Y Virginia dijo que era la persona que entró en la vivienda en compañía de otros dos y mediante la exhibición de un arma de fuego de color negro le sustrajeron a su compañera de piso la cantidad de 1.040 #, (folios nº 67 y 25).

En las correspondientes Diligencias Previas nº 2.641/11 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos, previa petición policial (folios nº 2 a 5), entre otras diligencias por Auto de fecha 29 de Septiembre de 2.011 , se acordó la intervención telefónica del nº NUM005 , por una duración de un mes, (folios nº 7 a 10). Lo que dio como resultado que parecía no existir una relación entre dicho número ni su usuario con los hechos investigados, acordándose por posterior Auto de fecha 17 de Octubre de 2.011 el cese de la intervención, si bien, por otro lado se acordó librar mandamiento al proveedor telefónico Lebara para la remisión del tráfico de llamadas entrantes del número abonado de su compañía NUM007 del día 28 de Septiembre de 2.011 y otros datos requeridos, (folios nº 152 a 195).

Llevándose a cabo la declaración en calidad de imputado de Luis Manuel entre cuyas manifestaciones dijo que la pistola encontrada en el vehículo, pensaba que era de Tirantes cuando lo recogieron en RENFE, puesto que Clemente cuando montó en el coche no llevaba nada, y que éste apenas le dio explicaciones cuando bajo de la vivienda diciendo 'vamos que me la han liado, esto no es en lo que habíamos quedado', puesto que estaba atacado y además en unos tres minutos estaban detenidos. Volviendo a reiterar que el viaje a Burgos era por una propuesta de cobro de una deuda que le hizo el llamado Tirantes , (folios nº 77 a 79).

Y el también imputado Clemente refirió el mismo motivo sobre su viaje a Burgos, con referencia también a que montó en Burgos en el coche una cuarta persona que creía era colombiano, hablando éste y Tirantes sobre un antiguo jefe que no les había pagado un trabajo, el cual era fuerte, y como Tirantes y el otro eran bajitos, por ello él tenía que acompañarlos, (no le dijeron nada de que iban a pagar a nadie). Entrando en la vivienda Tirantes y él, siendo Tirantes quien dice a las chicas que estaba buscando droga, que no era asuntos de ellas y que donde estaba el chaval, entrando entonces el otro chico, y sacando Tirantes de la bolsa un arma de color negro que le dio a él diciéndole que para defenderse, él la cogió y apuntó al suelo (siendo la pistola que ocupó la policía en el coche), negando hacerlo hacía las chicas. Así como que Tirantes sacó unas bridas y se metió con el otro chico y las chicas en la habitación, viendo como las esposaban, él no hablaba nada (más delante de su declaración indicó que les decía a las chicas 'que no se preocuparan que nadie las iba hacer nada', puesto que estaban llorando), y cuando bajó corriendo de la vivienda, cree que lo hizo con la pistola en la mano. Al llegar al portal había un chico que sujetaba la puerta, pero no lo hacía fuerte, y por ello él pudo abrirla, (folios nº 83 a 86).

Y con la prestación de sus respectivas declaraciones como perjudicadas, por Santiaga (folios nº 126 y 128); Virginia (folios nº 131 a 133); y Hilario (folios nº 134 y 135). Con la incorporación, además, a las actuaciones de los informes médicos forenses correspondientes las dos primeras, así el relativo a Santiaga indica policontusiones a nivel de muñecas y tobillos y labial inferior, requiriendo de una primera asistencia médica no seguida de tratamiento médico ni quirúrgico, (folios nº 142 y 143); mientras que Virginia policontusiones a nivel de muñecas y tobillos y cervical anterior, precisando de una primera asistencia médica no seguida de tratamiento médico ni quirúrgico, (folios nº 144 y 145).

Junto con las Diligencias de reconocimiento en Rueda llevadas a cabo ante el Juzgado de instrucción nº 4 de los de Burgos, en la que formando parte el ahora recurrente Luis Manuel en una primera rueda con el nº 2, no fue reconocido por Santiaga ni por Virginia , pero si por Hilario como la persona con la que forcejeo en la puerta, (folios nº 136 y 137). Y en una segunda rueda con el nº 4 Hilario volvió a señalarle como el que forcejeó con él en la puerta, (folio nº 138).

Pero en la posterior diligencia de reconocimiento en rueda de la que formaba parte, enana primera con el nº 4 Clemente , éste fue reconocido por Santiaga , y Virginia , mientras que Hilario señaló también al nº 4 y añadió que el anterior que ha reconocido en la rueda anterior se la parece pero no es. Y en una segunda rueda formando parte con el nº 2, fue reconocido por los tres testigos, (folios nº 139 a 141).

En consecuencia, lo expuesto (pese a la negativa del recurrente sobre su autoría, insistiendo que tanto él como la otra persona detenida, aún cuando viajaron a Burgos, lo fue por un motivo distinto a lo que realmente ocurrió en la vivienda en la que se produjeron los hechos denunciados, y sosteniendo reiteradamente desconocer lo que pudo ser la verdadera intención de la persona a la que se dirigen con el nombre de Tirantes , como la que propuso el viaje a esta localidad, así como de la otra persona que alegan recogieron en la estación de autobuses de Burgos, pero sobre la que no facilitan dado identificativo alguno).

Cuando, sin embargo, el ahora recurrente admite haber ido hasta la calle de ubicación de la citada vivienda, aunque permaneció con el coche estacionado en las inmediaciones, mientras los otros tres subían a ella, y como después al bajar corriendo el otro detenido portando un arma en la mano, ambos huyeron del lugar. Arma de color negro que, además, como se ha indicado fue localizada en el interior del vehículo, por los agentes de la policía, cuando se les dio el alto, escasos minutos después, (al haber sido facilitado por un testigo el modelo y matrícula del coche en el que habían emprendido la huída), así como encontrándose también en su interior documentación de una persona cuya fotografías es reconocida por las dos víctimas como la persona que, entrando inicialmente en la vivienda junto con Clemente , portaba una pistola de color plateado, y quien identificándose inicialmente como policía dijo que iban en busca de droga.

Por lo que todo ello, en este momento procesal en el que se esta desarrollando la instrucción sobre los hechos denunciados, permite llegar a la misma conclusión del Auto ahora recurrido, en cuanto a la existencia de indicios racionales de criminalidad, según se desprende de las anteriores actuaciones de investigación que se han expuesto, sobre la presunta participación por coautoria por parte del ahora recurrente en los hechos delictivos que, sin perjuicio de su ulterior calificación jurídica, pudieran ser constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación, dos faltas de lesiones, y delito de tenencia ilícita de armas. Máximo teniendo en cuenta que no nos encontramos en el momento de dictar la sentencia, sino en el acordar el mantenimiento o no de una medida cautelar para lo cual no es necesaria la existencia de verdaderas y definitivas pruebas, sino de indicios racionales de criminalidad acerca de la participación del imputado en los hechos denunciados, indicios que en el caso que nos ocupa si concurren, por todo lo anteriormente expuesto.

Teniendo en cuenta, además, para reformar el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional, la naturaleza de tales hechos delictivos imputados, con la gravedad de las penas que puede imponerse.

En consecuencia, encontrándonos, en una fase inicial del proceso penal, con una instrucción que está en pleno desarrollo, habiendo transcurrido un breve lapso de tiempo (un mes) desde que se acordó la medida sin que se hayan modificado sustancialmente las circunstancias expresadas en el Auto ahora recurrido (aun cuando si se ha llevado ya a cabo la diligencia de reconocimiento en rueda, donde no ha sido reconocido el recurrente, y han prestado declaración ante el Juzgado de Instrucción las presuntas víctimas y el perjudicado), es por lo que resulta necesaria una sujeción del recurrente al proceso, dada la gravedad de las penas que en su caso pueden serle impuestas en atención a los tipos penales de los delitos imputados, lo que viene por sí a entrañar un riesgo de fuga y de sustracción a la justicia. A lo que, también, se añade la necesidad de evitar la ocultación, alteración o destrucción de pruebas, dado que la instrucción se encuentra en pleno desarrollo, faltando aún de identificar y por ello de localizar a otras dos personas participantes en los hechos, sobre los que el recurrente de forma imprecisa se refiere a ellos por la nacionalidad de colombianos, y con respecto a uno de ellos tan sólo con el nombre de ' Tirantes ', (pese a que igualmente sostiene que éste le propuso un negocio para el cobro de una deuda, y que fue lo que motivó que viajase hasta Burgos y además que incluyese en dicho viaje a su amigo, el otro detenido), mientras que de la segunda persona tan sólo indica que le recogieron por indicación de Tirantes en la estación de autobuses de Burgos.

Resultando por lo tanto necesario y proporcional el mantener, por el momento, la medida cautelar de prisión adoptada, al considerar que se cumplen en todo caso las exigencias del principio de subsidiariedad, expresadas en el último inciso del artículo 502.2 de la ley procesal , conforme al cual, la prisión provisional sólo se adoptará (...) cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines' que legal y constitucionalmente la justifican. Procediendo, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado por su representación procesal, y en consecuencia la confirmación íntegra de la resolución recurrida, al hallarse plenamente ajustada a Derecho, todo ello sin perjuicio de la celeridad con que debe ser tramitada la causa de referencia habida cuenta de la situación de prisión preventiva en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 de la L.E.Cr . , y de que a la vista de los resultados que se obtengan a lo largo de la instrucción de la causa se pueda acordar en un posterior momento la modificación de esta medida cautelar'.

3ª/ Pues bien, a la vista de la nueva petición de libertad formulada por el imputado, cabe resaltar que, en la actualidad, además de reiterar y dar por reproducidos los argumentos expuestos en las citadas resoluciones, relativos a la existencia de indicios bastantes para creer al recurrente responsable de los delitos objetos de imputación, procede mantener la medida restrictiva de la libertad con el fin de garantizar la presencia del inculpado en el juicio, pues no puede obviarse que la gravedad de las infracciones imputadas genera un evidente riesgo de fuga.

Además, si bien la medida cautelar puede ser modificada, dejada sin efecto, sustituida, o acordada de nuevo, a lo largo del proceso, en la medida en que varíen, desaparezcan o resurjan los presupuestos que la hacen necesaria ( artículo 528 LECrim .). lo cierto es que en el presente caso procede mantener dicha medida a la vista de los indicios de criminalidad contra el ahora recurrente, sin que las alegaciones y documental anunciada por la defensa gocen, en este trámite procesal, de virtualidad suficiente como para enervar los indicios existentes contra el ahora recurrente, sin perjuicio de que puedan surtir sus efectos en otro trámite procesal.

En efecto, tanto la jurisprudencia constitucional española ( SSTC. núms. 128/1995 y 157/1997 , entre otras), como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 27 junio 1968 -asunto Neumeister -, 10 noviembre 1969 -asunto Matznetter -, 27 de agosto de 1992 -asunto Tomasi - y 26 de enero de 1993 - -), se refieren al juicio de ponderación entre las exigencias de la prisión provisional, por una parte, y el derecho a la libertad del imputado, por otra, y a la distinta posición en que ha de situarse el Juez instructor según el tiempo en que la decisión judicial haya de tomarse, operando de forma relativamente distinta cuando la prisión provisional viene referida al momento inicial de las actuaciones, en los que suelen jugar factores sobreañadidos, o a los posteriores, cuando ya han transcurrido varios meses y la finalidad de la prisión provisional puede cambiar de signo.

4ª/ En el caso ahora examinado, la Sala entiende que en el presente supuesto no se ha producido una modificación de las circunstancias que aconsejen la libertad provisional del imputado, sino que, antes al contrario, dado que el procedimiento se encuentra en una fase procesal bastante avanzada, no se considera oportuno el levantamiento de la medida que se ha encontrado vigente durante todo el proceso para, entre otras razones, asegurar la presencia del ahora acusado en el plenario.

Así pues, conjugado dichas características personales del imputado, junto al dato objetivo inicial y fundamental de la gravedad de los delitos imputados, (siendo pues obvio que los presupuestos objetivos de la medida cautelar de prisión provisional concurren en este caso, cuya alta penalidad constituye una llamada a la sustracción de la acción de la justicia, y cuya naturaleza y gravedad así lo aconsejan), junto con la proximidad de celebración del acto de juicio y el evidente riesgo de fuga inmanente a la gravedad de las infracciones imputadas, es por lo que se considera que debe mantenerse la situación de prisión provisional, sin que se pueda sustituirse por otra menos gravosa que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad contra él y de su participación en unos hechos que son graves, existiendo, un evidente riesgo de que el imputado no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal en caso de acordarse su libertad, pues con independencia de las alegaciones efectuadas sobre su arraigo en este país, no puede obviarse que se trata de un extranjero respecto del cual existe un riesgo evidente de fuga derivada de la gravedad de los delitos imputados.

Por todo lo expuesto, y al objeto de garantizar la presencia del imputado en el acto del juicio oral, procede desestimar la pretensión de libertad irrogada por el referido imputado.



CUARTO.- De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de este incidente.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAREL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dº Diego Aller Krahe, en nombre y representación de Luis Manuel , contra el Auto de 24 de Noviembre de 2011, que ratificaba el auto de fecha 30 de Septiembre de 2.011 que a su vez acordaba la prisión provisional, comunicada y sin fianza del mismo; resoluciones dictadas en las Diligencias Previas nº 2.641/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos, cuyo contenido se CONFIRMA en su integridad, imponiéndose las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA . - Seguidamente se cumple lo ordenado, de lo que doy fé.