Auto CIVIL Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 70/2011 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 70/11.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.076/10.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE LOS DE ARANDA DE DUERO (BURGOS).
ILMOS. SRS.
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
A U T O NUM 00160/2011
En Burgos, a siete de Marzo del año dos mil once.

I.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Dº José Enrique Arnaiz Ugarte en nombre y represtación de Leonor (junto con otro recurrente) interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 11 de Febrero de 2.011 desestimando la petición de libertad formulada por la misma a través de su Letrado por escrito de 9 de Febrero de 2.011. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Aranda de Duero (Burgos) en las Diligencias Previas nº 1.076/10.



SEGUNDO. - Admitido el recurso de apelación y seguidos por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se recibieron en esta Sala testimonio de los particulares solicitados por la recurrente, habiendo informado el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso de Apelación sostenido por la Defensa técnica de la imputada Leonor (junto con otro imputado), se basa por lo que se refiere a la misma, en que la investigación a tenor de los autos finalizó definitivamente tras la detención de los imputados, por lo que su puesta en libertad en nada puede afectar a una investigación que ya se encuentra cerrada; en todo caso estamos ante un delito de tráfico de drogas que causan grave daños a la salud del art. 368 del Código Penal, (tipo básico no agravado), con una pena privativa de libertad de 3 a 6 años. Añadiendo que el auto recurrido basa la desestimación de la solicitud de libertad en las circunstancias personales de la recurrente, en situación legal (casada y empadronada en Huesca), trabajando en clubes (desplazándose a distintos locales de la geografía española, en función de las posibilidades de trabajo, pero insistiendo que con residencia en Huesca), teniendo medios de vida que le permiten atender cuanto menos sus necesidades básicas y ayudar a sus familias. Añadiendo que el peso total de la droga incautada asciende a (565'39 gramos) con un mínimo pureza de la cocaína incautada (desde el 8'59 % al 7'02 %) y el escaso valor de la droga.



SEGUNDO. - Resultando al respecto de aplicación el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tras su reforma por Ley Orgánica 13/2003de 24 de Octubre, viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga. Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre, establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio), y 47/2000, de 17 de febrero. Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995.

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995; y 33/1999, 1999/1845).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995.

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997.

Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, como expresa en su Exposición de Motivos.



SEGUNDO. - Dicho lo que antecede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción de la Ley Orgánica 13/2003, procede hacer las siguientes consideraciones: El Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), por Auto de fecha 17 de Diciembre de 2.010 se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Leonor , por considerar que la misma es presuntamente responsable de un delito contra la salud pública, y dada la pena fijada para este delito, la alarma social, y la posibilidad de que pueda sustraerse a la justicia, con el fin de asegurar su presencia en acto de juicio oral y a la practica de las diligencias de investigación y prueba, es por lo que se acuerda la medida de prisión provisional, (folios nº 1 a 4 de la pieza de situación personal).

Posteriormente, por escrito presentado en fecha 9 de Febrero de 2.011 por la representación procesal de la misma, se solicitó su libertad provisional en base a los resultados del análisis de las sustancias intervenidas, (folios nº 15 y 16, junto con los folios nº 22 a 24), a través del Auto ahora recurrido se desestimó dicha petición de libertad, en base a la existencia de indicios de su participación en un presunto delito contra la salud pública, con la finalidad de asegurar su presencia en el acto de juicio y evitar el riesgo de fuga, (que vienen dado por la gravedad de los hechos y de la hipotética pena que pudiera corresponder a la misma).

De modo que estando de nuevo esta Sala a lo obrante en las actuaciones y que ha sido remitido con el recurso de Apelación, consta como por oficio de fecha 27 de Octubre de 2.010 de la Jefatura Superior de Policía, Comisaría de Burgos, Grupo de Estupefacientes, se exponía en relación con Avelino , que investigaciones policiales habían llevado a determinar que se dedicaba al tráfico de drogas, llevando forma de vida acomodada sin que se le conozca actividad laboral alguna, así como que en vigilancias llevada a cabo se pudo determinar que algunos consumidores acuden a su domicilio, y en algunas ocasiones dicha persona acude a Burgos. Utilizando para los contactos con sus clientes el teléfono móvil, respecto de cuyo número se solicitó mandamiento de intervención y escucha, por el plazo de un mes. Lo que se acordó por Auto de fecha 27 de Octubre de 2.010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Aranda de Duero (Burgos).

Tras las investigaciones llevadas a cabo como consecuencia de dicha intervención, y otras intervenciones telefónicas posteriores también acordadas, con seguimientos policiales, llevaron el día 13 de Diciembre de 2.010 a la interceptación del vehículo Seat León matrícula S-8307-AP, e identificación de sus ocupantes, tratándose de: Celso (conductor), Avelino (copiloto); e Leonor . Localizando en un registro corporal superficial de esta última, entre su ropa y su abdomen, dos paquetes encintados con adhesivo marrón de embalar y un tercer paquete conteniendo unos quince cilindros encintados, todos ellos conteniendo una sustancia blanca, con un peso de (560 gramos). Así como en el interior del bolso un recipiente de plástico transparentes, con tres envoltorios en el interior de color blando y un envoltorio de color negro, todos ellos atados con alambre plastificado de color verde, todos con una sustancia blanquecina con un peso bruto de 4 gramos; junto con 140 # en metálico y dos teléfonos móviles. Procediéndose a la detención de los tres, (más tarde también se produjo la detención de otras dos personas más, Eulogio , hermano de Celso ; y Gabino , hijo de Celso . Así como con registros domiciliarios en los domicilios de Avelino , en la finca de Eulogio , y domicilio de Celso , con la ocupación de la sustancia reflejada en las correspondientes diligencias).

En la declaración como imputada de Leonor , ante el Juzgado de Instrucción, indicó que al no trabajar sirvió de correo, no sabiendo quien le dio la droga, encontrándose con una persona en la calle, (no conociendo su nombre, no le conoce de nada, le vio la noche anterior, negando que se tratase de Avelino ), sosteniendo que a este se le encontró, por casualidad, quince minutos después de que le entregasen la droga, pidiéndole que si le podía llevar a Burgos, sin saber que ella llevaba droga.

En el análisis de las sustancias ocupadas a la recurrente, llevado a cabo en la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Burgos, arrojó como resultado el peso de 153'30 gramos con una pureza de 8'59 %; y el peso de 368'05 gramos con una pureza de 7'02 %.

Por lo expuesto, lo hasta ahora actuado en instrucción permite afirmar, al igual que expone el Auto recurrido, la existencia en la causa respecto de la recurrente, de bases sólidas indiciarias de la comisión de un presunto delito contra la salud pública en la modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daños a la salud, previsto y penado en el art. 368 párrafo primero ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.', es decir, fijando este tipo básico, entre otras, la pena privativa de libertad en abstracto de 3 a 6 años de Prisión.

Indicios racionales y suficientes basados en la localización de la referida sustancia estupefaciente intervenida, en su poder, admitiendo además la misma ante el Juzgado de Instrucción estar haciendo de correo, (así como, con referencia con total imprecisión y generalidad a la identidad de la persona que sostiene le hizo la entrega de la sustancia, puesto que alega desconocer su identidad, y que lo conoció la noche anterior). Cuando, además, en el momento de la detención se encontraba en compañía de otras personas, respecto de las que se estaba llevando a cabo una actuación policial que también llevó a la incautación de sustancias tóxicas, según consta en las actuaciones.

En consecuencia, del examen de lo practicado hasta el momento en las actuaciones, siquiera a los meros fines de la instrucción y a los de dictar la presente resolución, lleva a determinar presuntamente la autoría de la recurrente en relación con un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud. Ponderando, además, la resolución recurrida adecuadamente el riesgo de fuga, pudiendo sustraerse a la acción de la Justicia, al tener en cuenta para ello, la naturaleza del delito imputado, y la gravedad de la pena que le puede ser impuesta, (que supone ya por sí un riesgo para que la misma pueda evadir la acción de la justicia, y no atender en definitiva a los requerimientos; pero además teniendo en cuenta que aún cuando la recurrente insiste en tener su domicilio de Huesca, sin embargo, por otro lado también admite sus continuos desplazamientos en función de su trabajo). Como en igual sentido se pronuncia para un puesto similar la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de fecha 15 de Diciembre de 2.004, Pte: Gutiérrez Gómez, Jesús Eduardo ' y por último, no podemos dejar de tener en consideración, que la pena anteriormente señalada para el delito contra la salud pública en la modalidad a la que nos hemos referido aumenta considerablemente el riesgo de fuga y el temor a que la imputada no se encuentre en todo momento a disposición del órgano encargado de la instrucción de la causa y posteriormente del enjuiciamiento de los hechos, por lo que consideramos que es razonable confirmar la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción.'.

Así pues, conjugado todo lo expuesto, junto al dato objetivo inicial y fundamental de la gravedad del delito y pena señalada, (siendo pues obvio que los presupuestos objetivos de la medida cautelar de prisión provisional concurren en este caso, cuya penalidad constituye una llamada a la sustracción de la acción de la justicia, y cuya naturaleza y gravedad así lo aconsejan), es por lo que entendemos que debe mantenerse la situación de prisión provisional de la recurrente, sin que se pueda sustituirse por otra medida menos gravosa que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad existente contra ella y de su participación en unos hechos que son graves, existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal.

En atención a todo lo cual, en el presente caso, se estima necesario el mantenimiento de la medida cautelar, al ser necesario asegurar, la celebración del juicio oral y evitar la sustracción a la acción de la justicia.

Sin bien, teniendo en cuenta el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, ello sin perjuicio que si de practicarse posteriormente diligencias de las que puedan desprenderse datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, el instructor podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal del recurrente.



TERCERO .- De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales', conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal, aplicado analógicamente. ( Art. 4 Código Civil), se imponen las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Leonor , (junto con otro recurrente), contra el Auto de fecha 11 de Febrero de 2.011 desestimando la petición de libertad formulada por la misma a través de su Letrado por escrito de 9 de Febrero de 2.011.

Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Aranda de Duero (Burgos) en las Diligencias Previas nº 1.076/10, CONFIRMANDO la misma en todos sus extremos. E imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.