Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS CASERO LINARES.
PRIMERO.- Dictado auto por el que se desestima la oposición planteada por los ejecutados, se presenta por éstos recurso de apelación en el que alegan la nulidad de la cláusula segunda del contrato de préstamo hipotecario en cuanto contiene un pacto de anatocismo, la nulidad de la cláusula tercera bis en cuanto utiliza como índice de referencia el IRPH y la nulidad de la cláusula décima de liquidación.
La entidad ejecutante Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. se opone al recurso solicitando su desestimación.
SEGUNDO.- Las cuestiones que se plantean por los recurrentes ya han sido objeto de decisión por esta misma Sección de la Audiencia, en concreto en nuestra sentencia nº 524/2020 de 17 de septiembre referida a un contrato totalmente similar al suscrito por las partes en esta ejecución, siendo también parte en el mismo la Unión de Créditos Inmobiliarios.
Así, en relación al pacto de anatocismo dijimos:
Así analizaremos en primer lugar la cláusula declarada nula por la Juez de Instancia y referida a la capitalización de los intereses y más concretamente viene referido a la cláusula segunda que se establece en el apartado a) de la cláusula segunda, relativa a la primera fracción temporal de interés fijo, es que los intereses devengados y no satisfechos por la primera cuota mensual en función de la fecha de la firma de la escritura y de lo establecido en el apartado 3º sobre el devengo, cálculo y liquidación de intereses, se acumulan al capital al vencimiento de la primera cuota. Se trata de un anatocismo convencional para atender a la circunstancia de que el préstamo se concede el 18 de noviembre de 2005, pudiendo el prestatario disponer del capital y sin embargo la primera cuota no se devenga hasta el 5 de diciembre de 2005 y así sucesivamente.
El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para, a su vez, generar nuevos intereses.
Junto al llamado anatocismo legal previsto en el artículo 1109 del Código Civil , se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio , que si bien establece que "los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses" añade que "los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos réditos". En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 afirma que "El anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio ".
Ello, sin embargo, no significa que la posibilidad de pactar el devengo de intereses de intereses sea en todo caso procedente, pues cuando se incorpora a un contrato de adhesión como condición general de la contratación queda sujeta a los controles que la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establecen en favor del consumidor, en los contratos celebrados con un profesional.
Por tanto, es susceptible de control de transparencia y de abusividad, aunque los intereses que se capitalicen sean remuneratorios, pues los intereses de demora no pueden ser capitalizados en ningún caso en este tipo de préstamos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la LEC , según establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria .
Este control de transparencia supone la valoración de cómo una cláusula contractual puede afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquél le proporcionó. Se trata de comprobar mediante este control que el consumidor medio está en condiciones de comprender desde el primer momento de la importancia de la estipulación y de la carga económica y jurídica que supone en el contrato, sin que la exigencia de información al consumidor pueda entenderse atendida mediante el cumplimiento de la normativa administrativa.
Para analizar la transparencia es preciso examinar el sistema de amortización pactado, al que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de julio de 2017 . En dicha resolución se establece que el sistema de amortización se rige por el pacto entre las partes, no existiendo un sistema legal, utilizándose habitualmente dos sistemas: el francés y el germánico. En el primero, mediante una compleja fórmula financiera, los pagos periódicos de suma constante, revisable en cada período al tratarse de un interés variable, se destina al pago del interés y del capital, siguiendo las dos partidas una tendencia contraria, de forma que a medida que transcurre el plazo, va descendiendo la parte destinada al pago de intereses y, correlativamente, asciende la parte de amortización de capital. En el sistema germánico, la cuota periódica es decreciente ya que la parte destinada a pago de capital se mantiene constante, pero los intereses, al calcularse sobre el capital, van descendiendo.
Y seguidamente, en relación al supuesto concreto, declara: "La singularidad del caso reside en que durante los tres primeros años la suma periódica mensual es constante y se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y en que, además, la suma periódica se imputa, primero y ante todo, al pago de los intereses.
Este criterio de imputación es lícito ( art. 173 c y 318 C. Comercio ), pero en el contexto del sistema de amortización del contrato provoca unos resultados económicos negativos para el consumidor, de los que éste debió ser previa y suficientemente informado por la recurrente.
En efecto, como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo , el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110 CC y 317 C. Comercio ), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo".
Tras admitir la posibilidad de reenvío a textos y documentos facilitados previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, como ocurre en este caso al reenviar la cláusula financiera relativa al sistema de amortización a un Anexo en que se describe el plazo y cuota correspondiente a cada fracción temporal, la fecha de revisión y vencimiento de la cuota sujeta a un interés variable, pues tal posibilidad se admitía por el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , vigente a la fecha de suscripción del préstamo y también se admitió por el TJUE, en sentencia de 9 de noviembre de 2016, ya que lo realmente relevante es acreditar que el consumidor efectivamente conoció la cláusula, se analiza en la resolución examinada si la cláusula es clara y sencilla y si de la misma los prestatarios podían comprender su real repercusión económica. Y, al efecto, se indica: "Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden "llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada periodo", es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortizaci6n del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar".
Todo ese efecto derivado del sistema de amortización pactado no consta que en este caso se hubieran explicado a los actores. Sostiene la parte demandada que de todas las condiciones del contrato fue informada la parte actora, a la que se entregó abundante documentación, consistente en la oferta vinculante, folleto informativo y simulación informativa del cuadro de amortización. Ello sin embargo no se considera suficiente a efectos del cumplimiento de este control.
No consta que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejada la capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los tres primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente a cubrir el interés periódico devengado mensualmente, siendo su efecto que, no solo el capital prestado permanecía prácticamente invariable, sin amortizar o en escasa cuantía, sino que se podía ver incrementado por el efecto de la capitalización de intereses. Además, en el contrato no se concreta la fórmula para el cálculo de la cuota relativa a la cuarta fracción o período, limitándose a apuntar sobre ella que vendrá determinada por el tipo de interés, el capital pendiente y el plazo que resta para la amortización.
Teniendo en cuenta que lo normal para un consumidor será pensar que a medida que va pagando el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado en este contrato, al apartarse de tal planteamiento, exigía un plus de información concreta sobre ese extremo y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su alcance real en la economía del contrato. Y esa obligación de información no se cumple con la entrega de la documentación referida por la demandada, pues en ella no se explica de forma destacada, comprensible y directa, la trascendencia de este pacto mediante el que la cuota pactada durante los tres primeros años no cubre la suma adeudada por capital e intereses. En último caso, la documentación se entrega con muy poca antelación a la firma de la escritura notarial, insuficiente para que el consumidor pueda realmente examinar las condiciones de su contrato y tomar la decisión de contratar de manera precisa y claramente informada. Esta información precontractual y su entrega con antelación suficiente es fundamental para el consumidor según constante doctrina jurisprudencial. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2018 recuerda: "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato". Además, la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente ( STS de 16 de noviembre de 2017 ).
Por todo ello no procede este motivo de impugnación al considerar que no supera los cánones de trasparencia.
Como ya hemos señalado el caso ahora enjuiciado es totalmente similar al recogido en esta sentencia ya que proviene de la misma parte prestataria, por lo que la solución no puede ser distinta en tanto que estamos ante un sistema de amortización carente de la más mínima transparencia, siendo realmente complicado entenderlo atendiendo a lo señalado en la escritura, no solo por la utilización de un lenguaje muy alejado del uso común, sino por la remisión a distintos apartados que terminan constituyendo un verdadero galimatías. Además de esta falta de transparencia, que no se salva con la documental que la parte ejecutada aportó en el plenario, la cláusula provoca un verdadero desequilibrio en las prestaciones y así no hay sino que ver el cuadro de amortizaciones presentado junto con la demanda para comprobar que a pesar de los pagos realizados por los prestatarios la partida de capital no solo no baja sino que constantemente está subiendo, manteniéndose por encima del capital inicialmente prestado prácticamente durante todo el tiempo. Así el préstamo fue de 152.000 € y se inició su pago en agosto de 2006, y en marzo de 2013, antes de un periodo amplio de impago, el capital pendiente era de 155.652,62 €, solo aminorado por unos pagos efectuados posteriormente hasta dejarlo en 145.161,02.
La declaración de nulidad de este sistema de anatocismo entendemos que no debe conllevar el sobreseimiento del procedimiento, sino que debe procederse al recálculo sobre la base de eliminar el anatocismo y, por lo tanto, de aplicar a todo el periodo del préstamo el sistema de interés variable basado en el IRPH más 0,75, que es lo pactado también como alternativa al sistema de anatocismo en la propia cláusula segunda si este Tribunal no la ha entendido mal. Lo anterior porque estamos ante un amplio incumplimiento que entendemos no se paliará con el recálculo que se haga, de no ser así lógicamente habría que proceder al sobreseimiento de esta ejecución.
TERCERO.- En relación a la cláusula tercera bis por recoger como índice de referencia el IRPH, también en la antes mencionada sentencia de esta Sección nº 524/2020 señalamos:
Por la demandante se interpuso recurso de apelación y sustenta el mismos en dos concretos pronunciamientos el relativo a la validez de la cláusula IRPH y a las costas procesales, dado que en todo momento considero que debía el Tribunal entrar a conocer de oficio de la mencionada cláusula de modo que el no considerarla no abusiva no implica que la demanda no haya sido sustancialmente estimada.
Para la resolución de la cuestión sometida a examen en esta alzada y que cuestiona la validez de la cláusula de interés remuneratorio por el que se aplica como tipo de referencia aquel al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorros, hemos de partir de la sentencia de Tribunal de Justicia Europeo de 3 de marzo de 2020 y en la que resumidamente podemos hacer referencia en lo que aquí interesa:
1º.- Que la normativa de IRPH no es una regulación de carácter imperativo, sino que se limita a fijar los requisitos que deben cumplir los «índices o tipos de interés de referencia» para que las entidades de crédito puedan utilizarlos. Por ello, la aplicación de la Directiva 93/13/CEE es indiscutible, es decir que está sujeta a los parámetros de trasparencia e información.
2º.-El Juez nacional debe examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato.
Por otro lado, y a la luz de la doctrina del órgano europeo, la redacción clara y comprensible de las cláusulas que debe tener lugar siempre ex art. 5, el deber de los órganos nacionales de los Estados miembros de examinar siempre la transparencia de la cláusula, incluso en aquellos casos en que la estipulación pueda ubicarse dentro de los parámetros previstos por el art. 4.2; aun cuando el Estado miembro en cuestión no haya traspuesto la disposición.
3º.- La exigencia de transparencia de la cláusula IRPH comporta que la misma sea comprensible para un «consumidor medio», normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
Este punto de decisión del Tribunal de Justicia se ha de entender en el sentido que el concepto de transparencia sobre la comprensibilidad de la cláusula desde un parámetro abstracto, pero sin embargo no específica cómo debe realizarse el juicio de contraste, más allá de indicar que «los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario» o que «resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible».
Es por ello que no existe duda que desde el Tribunal de Luxemburgo se auspicia y entiende que es susceptible de aplicación el control de trasparencia a la comprensibilidad de las cláusulas con referencia a IRPH. Sin embargo, si ese examen de la cláusula, desde el punto de vista de la referencia a una normativa de carácter administrativo, no es un examen de la regulación en sí -lo que estaría proscrito por la vigencia del art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE - sino un examen de la forma en que se explica e informa sobre la «funcionalidad» del clausulado, y si ese escrutinio se debe realizar singularmente, caso a caso, hemos de acudir en referencia a la información precontractual que el profesional -entidad de crédito- debe ofrecer al consumidor; pero con la particularidad que en el caso que nos ocupa el IRPH, es un índice público.
La cláusula IRPH deberá ser examinada singularmente en cada caso litigioso conforme al doble control de transparencia en cláusulas abusivas, al tratarse de un elemento esencial de la contratación (objeto principal del contrato).
Hemos de partir de un primer examen documental o gramatical conforme a la concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad en la redacción de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario (control de inclusión o incorporación). Seguidamente, y de forma acumulativa, indagará sobre la comprensibilidad real de la trascendencia económica por parte del consumidor como parte débil de la relación negocial (control de transparencia material).
Es decir, lo que se ha de valorar y acredita que la cláusula es clara y comprensible para el consumidor, teniendo plenas facultades para dictaminar su carácter abusivo y consiguiente poda del contrato. Por ende, será imprescindible analizar el perfil del consumidor para constatar si realmente era consciente del contenido de la obligación suscrita (comprensibilidad real de la obligación y consecuencias económicas de la participación de la cláusula IRPH en la economía del contrato).
En palabras del TJUE se debe "verificar que, en el asunto de que se trate se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que puedan incidir en el alcance de su compromiso permitiéndole evaluar, en particular el coste total de su préstamo.
Así en la propia sentencia se refiere como término útil la comparación entre el cálculo del interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahora y otras fórmulas que pueden ser de los otros índices oficiales o no- sin embargo, en el Fallo de la sentencia se omite tal alusión a comparación como elemento necesario de trasparencia. La referencia lo es en la consideración de la vigencia al tiempo del contrato de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 "sobre trasparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios". La norma imponía a la entidad la obligación de entregar al cliente un folleto informativo con el contenido mínimo recogido en su Anexo, en el que se incluyen, por lo que al tiempo de interés se refiere no sólo la modalidad del tipo sino también al interés tipo de interés aplicable con indicación orientativa mediante un intervalo del margen sobre el índice de referencia, el plazo de revisión y el tipo de que se trate indicándose su evolución durante al menor los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible.
Ahora bien, el juicio negativo sobre trasparencia no conduce necesariamente a la nulidad de la cláusula de que se trata sino que solo abre la puerta al pertinente juicio de abusividad del elemento principal del contrato de que se trate.
De todo lo expuesto hemos de partir de que la cláusula a la que nos referimos relativa a los intereses debe ser considerada como una condición general, pues ninguna prueba se ha aportado de que hubiese sido fruto de una negociación individualizada. Por ello se ha de acometerse el juicio de inclusión o incorporación y de trasparencia sobre las bases antes expuestas en cuanto al primero no pudo sino afirmarse superado, con cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5 y 7 de la LCGC, pues ciertamente la cláusula resulta clara y formalmente comprensible, define el tipo de interés aplicable que se trata del IRPH, explicando con claridad la aplicación de un tipo fijo y posteriormente el índice referencial de las IRPH sin aplicación de un diferencia. Por tanto, la cláusula está incorporada válidamente. Al respecto debe destacarse que el Notario ha comprobado conforme a lo dispuesto en la OM 5 de mayo de 1994 que no existía discrepancia alguna entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras contenidas en la escritura. Por lo que no fue sorpresivo la inclusión del tipo referencial de IRPH.
Ahora bien, no puede dejar de considerarse que, como valora el propio TJUE, el tipo de referencia del contrato es un índice oficial, elaborado conforme a una regulación publicada en el BOE y cuyo resultado se publicaba mensualmente en el Boletín oficial del Estado, lo que consta en el contrato mismo, lo que constituye un poderoso factor de transparencia porque permite a dicho consumidor medio conocer ese índice y su forma de elaboración, como antes se ha expuesto según lo razonado por el Tribunal Supremo, cuyos criterios acerca de la no exigencia de ofrecer comparaciones con otros índices oficiales o no asesorar al respecto son de plena aplicación al caso. Ahora bien, resulta igualmente patente que no consta el cumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de informar de la evolución, del tipo de interés de referencia durante, al menos, los dos últimos años. Tal información era obligada por la Orden Ministerial antes mencionada precisamente como elemento de trasparencia en la contratación de los préstamos hipotecarios y tiene relación directa con la evaluación por parte del cliente de la carga económica que asumía al contratar conforme al tipo de referencia de que se trataba, y es precisamente uno de los elementos a considerar por el tribunal conforme a la doctrina del TJUE como antes se expuso.
Es por ello lo que permite o abre la puerta al examen de la posible nulidad por abusiva de la cláusula que se reduce en esencia al desequilibrio importante en las prestaciones en contra del consumidor como quiebra de la buena fe del empresario en el momento de la celebración del contrato.
En el presente caso no se ofrecen por el recurrente concretas razones para sostener esa abusividad, salvo la mera alusión a la condición de índice más gravoso que el Euribor; pero, al margen de la falta total de prueba al respecto y aun admitiendo que históricamente este último índice haya tenido un comportamiento más favorable para los prestatarios que el IRPH aquí utilizado, es patente que esa sola diferencia no justifica la afirmación de que el empleo de este último índice provocara ya al tiempo de celebración del contrato - que es el momento a considerar-, un desequilibrio importante para el consumidor en contra de la buena fe.
Así hemos de partir que el tipo de referencia no es el componente exclusivo del precio del préstamo, pues habitualmente se añade un diferencial, que en este caso ES DE UN 0'75%, elemento a tener en cuenta puesto que el coste final lo es los dos elementos el referencial y diferencial.
El hecho de que históricamente se haya constatado un mayor valor del índice IRPH Entidades en relación al Euribor - atendiendo únicamente al índice de referencia-, no permite afirmar un desequilibrio importante en el momento de la contratación, que es el que debe considerarse, ni permite imputar a la entidad de crédito mala fe dado que por definición no es previsible la evolución de los tipos de intereses, ni puede afirmarse que la entidad pudiera prever que ocurriera. No se acredita que el índice pactado ya era perjudicial para el consumidor al tiempo de suscribirse el préstamo momento al que nos hemos de referir.
Igualmente no cabe considerar en términos generales que el empleo por una entidad de crédito de cualquiera de los índices oficiales, elaborados por el Banco de España conforme a un método también oficial y público sea una conducta de mala fe, ni que de por sí cause un perjuicio al consumidor; desde luego, no cabe presumir su alteración dolosa o manipulación por las entidades de crédito, cuya sola posibilidad podría predicarse de cualquiera de los índices de referencia existentes en la medida en que su cálculo tome en consideración el funcionamiento mismo del mercado en el que intervienen lógicamente las entidades de crédito; y el hecho de que el índice oficial tome en cuenta datos facilitados por la propia prestamista en tanto entidad de crédito considerada para su elaboración, es patente que no es en sí mismo indicativo de manipulación.
Tampoco puede entenderse como conducta de mala fe por parte del empresario y por ende de falta de trasparencia, la falta de información sobre otros tipos de interés de posible empleo, no era su obligación la de informar de otros productos comercializados por otras entidades.
El legislador mismo, a través de la Ley 14/2013 de Emprendedores, en su Disposición Adicional Decimoquinta , estableció el índice IRPH Entidades - que es el de referencia del contrato que nos ocupa-, como supletorio legal de los demás índices IRPH Bancos y Cajas y del tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro que suprimió: "En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España»,. Esto evidencia la consideración incluso legal de tal índice oficial IRPH Entidades.
Por último el mismo TJUE, en la sentencia de 3 de Marzo 2020 , ha admitido la posibilidad de que en caso de que se considerara la nulidad de la cláusula y se considerara necesaria la integración del contrato en beneficio del consumidor y para evitar su nulidad, esta se hiciera con el índice IRPH Entidades conforme a esa norma legal, siempre que el juez nacional la considere norma supletoria (Fundamento de Derecho 66, apartado 3) del Fallo); de suerte que en este caso incluso en la hipótesis sostenida por el recurrente, habría de integrarse el contrato con el mismo tipo de interés IRPH Entidades que se combate.
De ahí que no quepa establecer como se pretende que sea el prestatario que pudiera optar a un interés de referencia cuando ya en la escritura determina claramente un índice sustitutivo y al que ampliamente hemos hechos referencia anteriormente.
Por todo ello procede desestimarse el recurso de apelación de pretensión de nulidad de la cláusula del contrato relativa a los intereses remuneratorios en el periodo variable del contrato.
El Tribunal Supremo ha abordado lógicamente esta cuestión en numerosas resoluciones y específicamente después de dictada la sentencia de 3 de mayo de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha señalado, por ejemplo, en la sentencia nº 302/2022, de 19 de abril, que:
CUARTO. - Control de transparencia y control de contenido o abusividad: que la cláusula, eventualmente, no sea transparente, no quiere decir que siempre y automáticamente sea abusiva. Estimación del recurso de casación
1.- Las cuestiones suscitadas en este recurso han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020 , 596/2020 , 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre , que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.
Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .
2.- Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.
El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Sin embargo, esta obligación ha sido matizada de forma significativa por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , al declarar:
"el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".
3.- En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).
Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).
Los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente planteadas sobre este tema, respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH, confirman la corrección de esta jurisprudencia. El TJUE declara al efecto:
"La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60 ). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.
"De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ".
Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.
4.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.
5.- Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
6.- Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc.).
7.- Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C- 452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.
8.- Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.
9.- En este caso no consta que se informara a la prestataria sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato. Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.
10.- Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto.
El juicio sobre el desequilibrio de las prestaciones que hace la sentencia recurrida no es correcto, pues se basa en los mismos parámetros aplicados para la cláusula suelo /techo, que nada tiene que ver, pues no es lo mismo una limitación a la variabilidad del tipo de interés que el tipo de interés variable por el que se va a regir el contrato.
11.- Como consecuencia de ello, los motivos segundo y tercero del recurso de casación deben ser estimados. Lo que, por los mismos fundamentos, también conlleva la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda.
Ciertamente la única conclusión que podemos alcanzar es que no podemos declarar la nulidad de la cláusula de IRPH, pues como antes se señaló el debate sobre la misma se ha centrado en el ámbito de la transparencia, siendo este insuficiente para llegar a una conclusión de abusividad, sin que tampoco el contrato suscrito por la partes sea distinto al que sirve de objeto para las resoluciones antes recogidas, por lo que la conclusión en cuanto a considerar que no existe ni mala fe ni desequilibrio en las prestaciones pueda ser distinto.
Este motivo del recurso, por tanto, debe ser desestimado.
CUARTO.- Por último, plantea la parte la declaración de nulidad de la cláusula décima referida a la liquidación de la prestataria como cantidad exigible para la reclamación judicial.
Basa la parte la nulidad de tal cláusula en el carácter abusivo de las cláusulas segunda y tercera bis y, por lo tanto, en la corrección de ese pacto de liquidez.
La cláusula no puede declararse nula y así lo ha establecido el Tribunal Supremo en distintas resoluciones y también esta misma Audiencia. Cuestión distinta es que la liquidación efectuada no pueda ser considerada por haber declarado la nulidad de una cláusula con incidencia en el resultado de esa liquidación, tal como ocurre en el presente caso con la segunda referida al anatocismo, pero en tal caso la solución está en requerir a la parte ejecutante para que presente otra liquidación con eliminación de la cláusula declarada nula y en base a ella fijar la nueva cantidad objeto de ejecución.
QUINTO.- En materia de costas generadas en esta alzada, no se hace especial declaración.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,
