Auto CIVIL Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 342/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00086/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PONTEVEDRA
0065T0
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986860534
N.I.G. 36038 42 1 2010 0006113
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000342 /2011
Juzgado de procedencia: XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0009186 /2010
Apelante: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: FLORA MOURE IGLESIAS
Apelado:
Procurador:
Abogado:
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
AUTO NÚM.86
En PONTEVEDRA, a dos de junio de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 15 noviembre 2010, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa: 'Que debo DENEGAR el despacho de ejecución solicitado por el Procurador Don José Portela Leirós, en nombre y representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, contra Don Amadeo , sin efectuar especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día veintiséis de mayo para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Ilmo. Magistrado D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Vuelve a plantearse en esta alzada la cuestión de la inadmisión de oficio, a limine, de una demanda de ejecución de título no judicial con el argumento de la abusividad de la cláusula de interés del préstamo documentado en el título que sirve de base a la acción ejecutiva. Ante la identidad del supuesto de hecho, se opta por repetir lo ya dicho. En el caso, se trata de una póliza de préstamo concertada entre el apelante, -CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID-, y el demandado de ejecución, D.

Amadeo .

El motivo de la inadmisión se centra en la apreciación, de oficio, del carácter abusivo del interés moratorio que figura en dicha póliza, -estipulación novena de la póliza de 29 de noviembre de 2005-, a un tipo 'en algunos períodos del 12,25%'. Llamativamente la cláusula en cuestión, -folio 13 de las actuaciones-, recogía un interés nominal variable sensiblemente inferior, del 5,375% anual, que se correspondía con una T.A.E. del 5,79263%. La cláusula de interés de demora preveía la aplicación sobre el interés vigente en el momento del pago de cuatro puntos sobre el nominal, previsión absolutamente sólita en contratos de esta clase.

El auto recurrido contiene exclusivamente una argumentación por remisión al auto de la AP de Asturias de 29.6.2010 , que se transcribe casi en su integridad. Tal forma de razonar se hace acreedora del reproche de la crítica, pues es bien conocido cómo existen resoluciones de órganos provinciales en sentido exactamente contrario, entre otros de esta misma sección de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

Las razones que soportan esta conclusión fueron expuestas, aunque referidas a procesos monitorios, en nuestros autos de 3 de noviembre y 27 diciembre de 2010 o en relación a una póliza de préstamo, en el más reciente de 10 de marzo de 2011 , en el siguiente sentido: a) La norma básica para la resolución de la cuestión litigiosa viene contenida en el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación : 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención .' Por su parte, el art. 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (que sustituye al anterior art. 10 bis 2 LGCU) dispone que ' las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas '.

En su sentido amplio, el apartado primero sanciona con la nulidad las condiciones contrarias a norma imperativa, reiterando lo dispuesto en el art. 6.1 del Código Civil .

En su sentido estricto, el control de contenido de las condiciones generales se refiere a las normas que sancionan con la nulidad las cláusulas abusivas en contratos con consumidores. En las relaciones entre empresarios, el control de contenido de las condiciones generales habrá de realizarse operando con las pautas generales del Derecho contractual. Esta afirmación plantea un inicial obstáculo para argumentar en la forma en que lo hace el auto recurrido, pues en ocasiones la determinación de cuándo concurre en el demandado la condición de consumidor no resulta cuestión sencilla. No consta tampoco que en el presente caso el demandado de ejecución tenga la condición de consumidor, en el sentido que expresa el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/07 .

b) La sanción de la nulidad parcial es la característica reacción del llamado Derecho del consumo frente a las cláusulas abusivas, a diferencia del principio general de la nulidad total del negocio jurídico, sanción típica en el Derecho contractual, donde la nulidad parcial, -reconocida en el art. 1284 del Código Civil -, sólo cabe cuando conste que el contrato se hubiera celebrado igual sin la parte nula y la nulidad declarada no trascienda al resto del negocio. La nulidad de pleno derecho de una cláusula no determina la nulidad de todo el contrato; el principio de conservación del negocio exige que la cláusula nula sea expulsada del contrato, permaneciendo éste con el resto de su contenido como mejor forma de protección de los intereses del consumidor, pues así éste, no se ve forzado a renunciar al bien o servicio contratado, lo que podría hacerle desistir del ejercicio de la acción de nulidad. Por tanto, asiste la razón al apelante cuando denuncia la incorrección de una resolución que, sin más, opta por privar de tutela al actor sin considerar que tan sólo una parte del contrato, -de ínfimo contenido económico-, resultaría afectada por el vicio.

La nulidad parcial, como sanción propia del denominado Derecho del consumo, presenta singularidades frente a la teoría general de la nulidad del negocio; por de pronto, la acción de nulidad sólo puede ser ejercitada por el consumidor, no por el empresario predisponente, carente de interés en la declaración de nulidad de una cláusula abusiva (la legitimación se condiciona a que la cláusula impugnada opere 'en perjuicio del consumidor'; el art. 9 LCG así lo expresa con claridad). No puede, por tanto, realizarse una mera transposición de las categorías de la nulidad y anulabilidad del negocio jurídico, como aparenta realizar la resolución combatida.

c) Pese a la contundencia con que se manifiesta la resolución recurrida, existen dudas sobre si esta nulidad puede ser apreciada, en todos los casos, de oficio. Al tratarse de una nulidad ope legis , parece que así han de ser las cosas, pero su afirmación sin matices plantea, ya de inicio, reparos desde el punto de vista de la congruencia y de la consideración del principio de audiencia bilateral.

Es cierto que el TJUE ha afirmado, -tal como recuerda la resolución citada en la recurrida-, que los órganos jurisdiccionales nacionales ostentan la facultad de apreciar de oficio la ilegalidad de las cláusulas abusivas incluidas en contratos cuya ejecución reclaman los profesionales. Así, en la sentencia de 27 de junio de 2000 (C 240/98 a C 244/98, Rec. p. I 4941), «Océano Grupo Editorial y Salvat Editores», apdos.

25 y 27 el Tribunal de Justicia afirmó que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva introduce la posibilidad de que las organizaciones de consumidores reconocidas acudan a los órganos judiciales con el fin de que éstos determinen si las cláusulas redactadas con vistas a su utilización general tienen carácter abusivo, y en su caso declaren su ilegalidad, aun cuando no hayan sido utilizadas en contratos determinados. Así es porque dicha norma forma parte de un sistema de protección que «se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información» y que dicha situación «sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato». De esta manera, concluye, en un sistema así configurado «cuesta comprender que el juez que conozca de un litigio relativo a un determinado contrato, en el que se estipule una cláusula abusiva, no pueda impedir la aplicación de esta cláusula por la mera razón de que el consumidor no haya planteado su carácter abusivo» (apdo. 28) Por el contrario, es coherente con el citado sistema admitir una intervención positiva del juez nacional consistente en apreciar de oficio la ilegalidad de la cláusula y, en su caso, en no aplicarla.

En la misma línea argumenta la sentencia de 21 de noviembre de 2002 (C 473/00 , Rec. p. I 10875), «Cofidis», al sostener que procede reconocer a los jueces la facultad de apreciar la ilegalidad de una cláusula abusiva aun cuando el consumidor no la haya invocado dentro del plazo establecido por el Derecho nacional.

A tal fin, se afirma que la protección que la Directiva 93/13 pretende garantizar a los consumidores es una «protección efectiva» y tiene por objeto que cese la utilización por los profesionales de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (véase el artículo 7 ), así como impedir que las cláusulas abusivas, eventualmente incluidas en los citados contratos, puedan vincular a los propios consumidores (apdos. 32 y 33). De esta forma, en los procedimientos incoados por profesionales dicho objetivo podría verse perjudicado por el «riesgo no desdeñable de que (el consumidor) ignore sus derechos» o de que «los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos». Para evitar este riesgo, es necesario que la citada facultad se extienda, al menos en el caso de las acciones ejercitadas por profesionales, también «a aquellos supuestos en los que el consumidor no invoque el carácter abusivo» de la cláusula incluida en el contrato dentro de «un plazo de preclusión» fijado por una norma nacional (apdos. 33 a 36).

La STJCE de 26 de octubre de 2006 sigue la misma línea de razonamiento, así como la de 6 de octubre de 2009, en la que se afirma: ' Pues bien, como se ha recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, hay que precisar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 es una disposición de carácter imperativo.

Debe ponerse de relieve, además, que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye, conforme al artículo 3 CE , apartado 1, letra t), una disposición indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Comunidad Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (sentencia Mostaza Claro, antes citada, apartado 37.52. Así pues, dadas la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores, procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. 53. De ello se desprende que, en la medida en que el juez nacional que conozca de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral firme deba, con arreglo a las normas procesales internas, apreciar de oficio la contrariedad de una cláusula arbitral con las normas nacionales de orden público, está igualmente obligado a apreciar de oficio el carácter abusivo de dicha cláusula desde el punto de vista del artículo 6 de la citada Directiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véase, en este sentido, la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartado 32) .' Pero, en todo caso, se repite, lo que resulta necesario es que la apreciación de oficio respete el principio de audiencia bilateral, de suerte que se conceda a las partes una efectiva posibilidad de argumentar en defensa de sus pretensiones, sin verse sorprendidas por un elemento introducido ex novo por el juzgador, lo que claramente no ha acontecido en el supuesto enjuiciado.

d) Por último, debe señalarse que la cuestión de la nulidad de las cláusulas que establecen un determinado tipo de interés moratorio superior al previsto en la legislación sectorial, no resulta indiscutida. En palabras de nuestro auto de 27 de noviembre de 2008 : ' ha de partirse forzosamente de la distinción ( SSTS.

19.5.1995 , 7.3.1998 , 18.2.1998 , 15.11.2000 , entre otras.) entre intereses remuneratorios de los préstamos, respecto de los que son de aplicación las limitaciones de la ley de represión de la usura de 23.7.1908, y de los intereses pactados en los contratos de préstamo, al amparo de lo establecido en el art. 1755 CC , que han de examinarse en cada caso concreto, así las SSTS. 9.4.1991 , 8.3.1997 , con los principios que inspiran la legislación de consumidores y usuarios (cuya normativa va dirigida a evitar que el precio del dinero se incremente de forma abusiva en perjuicio de la persona que precisa acudir a los mercados financieros), de los intereses de demora por el incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados, que vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces, y especialmente cuando se trata de préstamos mercantiles destinados a la financiación de la actividad empresarial a los que no resulta de aplicación la normativa sobre consumidores y usuarios '. En la misma línea de razonamiento, la sentencia de la AP de Baleares de 1 de junio de 2010 : ' La consideración de no usurarios los intereses pactados en el caso de autos no se basa en criterios cuantitativos sino en su naturaleza de intereses moratorios, no retributivos, que tenían los fijados al 24%. En efecto, los intereses moratorios, por su propia naturaleza, persiguen la indemnización del perjuicio irrogado al prestamista que no recupera el capital prestado en el tiempo y forma convenidos. La medida común del daño indemnizable por el incumplimiento de obligaciones pecuniarias (como las que asume el prestatario) viene establecida por el artículo 1.108 del Código Civil , precepto inspirado en el 'favor creditoris' que dispensa al mismo de la carga de probar la existencia misma y la cuantía del perjuicio asociado al incumplimiento del deudor, pero la vigencia de tal precepto no impide que, tratándose en definitiva de intereses moratorios libremente pactados cuyo devengo se produce por un previo incumplimiento del deudor (prestatario) de las obligaciones de pago asumidas contractualmente, puedan establecerse otros notablemente superiores cuya finalidad es la de reparar el daño que el acreedor ha recibido y cuya función es constituir un estímulo que impulse al obligado a cumplir voluntariamente aquello a lo que se comprometió, ante la gravedad del perjuicio que le produciría la situación de mora, siendo por tanto una sanción o pena, por lo que debe obviarse cualquier consideración sobre su naturaleza leonina por exceder del interés normal del dinero '. Seguidamente cita la STS de 2 de octubre de 2001 , con el siguiente contenido: ' un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable'. La sentencia concluye: 'En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 julio de 1908 '. La sentencia de 14 de junio de 2010 de la AP de Madrid también afirma que la nulidad de los intereses por usurarios ha de limitarse a los moratorios. El auto del mismo órgano de 21 de abril de 2010 sostiene que '... y así lo hacemos con remisión a la doctrina sentada por las audiencias provinciales que señala, así la de la AP de León, S. de 16-2-2005 , y las que cita, que los intereses moratorios (como los del presente supuesto del 29%) pactados en las pólizas de préstamo suscritas a la fecha de la misma (y a pesar de considerarse elevados en la actual coyuntura económica), ni son contrarios a lo previsto en la Ley de Represión de la Usura, ni tampoco a lo dispuesto en la Ley de Defensa General de los Consumidores y Usuarios; junto a la precedente cabe señalar también la doctrina que recoge que reconocido por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 18 de febrero de 1991 y de 30 de junio de 1998 , el principio de libertad de pacto en orden a la fijación de los tipos de intereses de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito y pactado en la póliza de crédito suscrita entre los litigantes un interés de demora de un 29%, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura de 1908, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable; recogiendo la AP de Barcelona, en S. de 2 de julio de 2004 que 'ha de partirse forzosamente de la distinción ( SSTS. 19.5.1995 , 7.3.1998 , 18.2.1998 , 15.11.2000 ,...) entre intereses remuneratorios de los préstamos, respecto de los que son de aplicación las limitaciones de la ley de represión de la usura de 23.7.1908 (en tal sentido, el TS. en S. de 7.5.2002 , ha señalado su vigencia, al anular un préstamo en el que el interés remuneratorio era de 29% al que se añadían unos intereses de demora del 40% adicional de cláusula penal, si bien, la apreciación del carácter usurario o abusivo de los intereses pactados en los contratos de préstamo, al amparo de lo establecido en el art. 1755 CC , ha de efectuarse en cada caso concreto, así las SSTS. 9.4.1991 , 8.3.1997 ), así como a los principios que inspiran la legislación de consumidores y usuarios (cuya normativa va dirigida a evitar que el precio del dinero se incremente de forma abusiva en perjuicio de la persona que precisa acudir a los mercados financieros), de los intereses de demora por el incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados, que vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces ( art. 1152 CC ).' No se desconoce la existencia de resoluciones de audiencias provinciales en sentido contrario.

Como afirma el Tribunal de Luxemburgo, la facultad de apreciación de oficio de la contrariedad de una cláusula contractual con las normas nacionales de orden público, exige que el juzgador nacional disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello; en el caso que ocupa, como acaba de exponerse, no resulta indiscutido que la norma invocada en el auto recurrido resulte aplicable a los intereses moratorios, ni se ha ofrecido una unívoca respuesta por parte de la jurisprudencia a la situación de hecho que constituye el objeto del litigo. Desde esta perspectiva, la facultad de control de oficio del carácter abusivo de la cláusula por el órgano judicial resulta, cuando menos, precipitada, por lo que debe estimarse el recurso.



SEGUNDO . Estimado el recurso de apelación, no se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación deducido por la representación procesal de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID S.A. contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra de 15 de noviembre de 2010 , resolución que dejamos sin contenido, sin especial pronunciamiento en materia de costas. En su lugar, deberá resolverse nuevamente sobre el despacho de ejecución, dando a los autos el cauce legalmente establecido.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Así por esta resolución, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.