Auto CIVIL Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 417/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00007/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA
N10300
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2006 0002343
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000417 /2010
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.4 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000711 /2009
Apelante: Nieves , Hernan
Procurador: MANUELA PELÁEZ CABO, MARÍA ELENA JIMÉNEZ RIDRUEJO AYUSO
Abogado: MANUEL AGUILAR FARIÑA, ANA I. BRIZ GARCÍA
Apelado:
Procurador:
Abogado:
A U T O Nº 7/11
En la Ciudad de Salamanca a veintiséis de enero de dos mil once.

Antecedentes

1º.- El día 8 de abril de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca se dictó Auto en el Juicio de Ejecución de Títulos judiciales nº 711/09; Rollo de Salanº 417/10 , cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar en parte la oposición a la ejecución y, en consecuencia, debo declarar y declaro procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad de 1.528,30 euros, más otros 458,49 euros, para gastos y costas; sin hacer expresa imposición de las costas causadas, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' 2º.- Contra referida resolución se prepararon recursos de apelación por las legales representaciones de ambas partes concediéndoles el plazo establecido en la Ley para interponerlos, verificándolos en tiempo y forma, alegando la legal representación de la parte demandante como motivo del recurso: Errónea valoración por el Juez de Instancia de los gastos en libros y matrículas como gastos ordinarios, en relación con la prueba practicada, especialmente el interrogatorio del demandado, para terminar suplicando se dicte sentencia mediante la que se estime el presente recurso de apelación y revoque la sentencia de instancia estimando íntegramente las alegaciones deducidas por esta representación en su escrito de demanda, con expresa condena en costas y en el presente recurso con los pronunciamientos que le son inherentes; y por la legal representación de la parte demandada se alegaron como motivos del recurso: Errónea valoración por el Juez de Instancia de la cláusula del convenio regulador relativa al abono de gastos extraordinarios de carácter necesario en relación con la jurisprudencia existente al respecto, errónea valoración de la prueba en cuanto al importe de las clases de apoyo, medicamentos y ortodoncia e infracción de la doctrina de la Audiencia Provincial de Salamanca en relación con él pago de cargas familiares, gastos sanitarios y actividades extraescolares, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se compensen las cantidades debidas en la forma interesada o subsidiariamente se condene únicamente al abono de la cantidad de 36 euros, con expresa imposición de costas a la recurrida si se opusiere.

Dado traslado de dichos escritos a las representaciones jurídicas de la partes, por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma, oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario para terminar suplicando la legal representación de la parte demandante se dicte una sentencia confirmatoria de la apelada, ratificando al auto recurrido, imponiendo de forma expresa al recurrente, las costas de esta segunda instancia; y por la legal representación de la parte demandada se suplicó se dicte nueva resolución por la que se compensen las cantidades debidas en la forma interesada o subsidiariamente se condene únicamente al abono de la cantidad de 36 euros, con expresa imposición de costas a la recurrida si se opusiere.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día dieciocho de enero de dos mil once pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar resolución.

4º.- Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto del primer motivo del recurso interpuesto por doña Nieves , que guarda íntima relación con el recurso interpuesto por Hernan , debemos comenzar analizando el contenido de la cláusula séptima del convenio regulador de 23 de mayo de 2006, entendiendo que el contenido de ésta es el que se refleja en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, por transcripción del hecho segundo de la demanda, al no haber sido impugnado expresamente por ninguna de las partes, lo que demuestra su conformidad, y sin que ninguno de los letrados haya aportado al procedimiento la sentencia de divorcio y el citado convenio regulador.

Según dicha cláusula 'ambos progenitores contribuyan por mitad al pago de los gastos extraordinarios, de carácter necesario que genere la salud o la educación de los hijos y no estén cubiertos por el sistema sanitario y docente. Se hace constar que tales gastos tienen el carácter de esporádicos pronunciándose a título de ejemplo (gafas, dentista, libros, matrícula, etc.)'.

En una interpretación literal de dicha cláusula es evidente que por una parte debe tratarse de gastos extraordinarios, es decir no los ordinarios o corrientes, propios de las actividades habituales que realizan los hijos o aquellos que sirven para cubrir sus necesidades básicas diarias y, por ello expresamente se hace constar que serán gastos esporádicos. Además se deja constancia de que sus gastos deben tener el carácter de necesario para la salud o para la educación. Es decir, deben responder, al menos en cierto grado, a necesidades comprobadas de salud o educación. Es cierto que a título de ejemplo, pero siempre bajo la advertencia de que serán gastos de carácter esporádico, se mencionan los libros y matrícula, pero evidentemente, tratándose de libros ordinarios correspondientes a las asignaturas que cursan o incluso el material escolar de uso normal, difícilmente puede entenderse que sean gastos extraordinarios, aunque sí lo serían aquellos libros o material necesario para otro tipo de enseñanzas adicionales como podrían ser cursos extraordinarios de refuerzo, idiomas o actividades extraescolares como la asistencia a una academia de dibujo o pintura.

El Juez de Instancia no ha alterado en ningún modo el título en el que se basa la presente ejecución, habiéndose limitado a interpretar correctamente la citada cláusula séptima. El hecho de que se mencionen a título de ejemplo los libros y matrícula, como hemos dicho, no los convierte siempre en extraordinarios puesto que para ello deberían ser esporádicos. Pero sí es cierto que el Juez de Instancia no ha tenido en cuenta que la citada cláusula expresamente advierte que se considerarán extraordinarios aquellos gastos de carácter necesario que genere la salud o la educación de los hijos y no estén cubiertos por el sistema sanitario y docente. Es decir, que si los libros o el material escolar de alguna forma son pagados, directa o indirectamente, por el propio sistema educativo, evidentemente no habrá derecho a efectuar reclamación alguna.

Sobre este aspecto concreto, no parece sino que ambas partes, en una actitud contraria a la buena fe que exige el artículo 7 del Código Civil y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pretendido ocultar a la parte contraria y al Juez la percepción de ayudas económicas para la adquisición de libros, actitud que no sólo pone en dificultades a la contraparte sino muy especialmente al Juez que difícilmente puede dictar una resolución realmente justa si no dispone de datos, debiendo llamar la atención sobre la actitud que se puede observar en el demandado cuando fue interrogado en el acto del juicio, mostrándose distante y reacio a responder a determinadas preguntas, aunque se vio obligado a manifestar que no es que se negase a pagar sino que no puede pagar, cuando se le preguntó sobre la existencia de una anterior resolución en la que ya se establecían los criterios a tener en cuenta para el pago de los mismos gastos correspondientes a otro período.

Así, y con las limitaciones que impone la falta de colaboración de las partes, puede considerarse probado que Hernan recibió en 2007 y 2008 la cantidad de 300 # como ayuda para la compra de libros, mientras que Nieves percibió 100 # en el año 2008 para gastos de libros de su hijo Sergio, y aunque se hace referencia a la percepción de otros 136 # al año por cada hijo, los mismos no aparecen reconocidos ni probados.

Evidentemente estas ayudas concedidas por la Administración tienen su destino específico, no siendo de recibo el que se destinen al pago de otras necesidades familiares. Por lo tanto, debe entenderse que las facturas correspondientes a libros y material escolar, en principio, están cubiertas por el sistema docente y, por lo tanto, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, máxime si de la lectura detenida de las facturas resulta que se corresponden en principio con libros de texto correspondientes a la enseñanza oficial cursada.

No obstante se han efectuado las correspondientes operaciones matemáticas, siempre con el margen de error en que se puede incurrir ante la ya citada falta de colaboración de las partes, resultando de las mismas una diferencia entre lo gastado en libros y material escolar y las ayudas percibidas de 18,38 #, debiendo abonar el demandado la mitad de los mismos, esto es 9,19 #.



SEGUNDO.- Respecto de las clases de apoyo, ha resultado suficientemente acreditado por la documental aportada, la falta de rendimiento académico especialmente de Sergio, por lo que parece justificado el recibir clases de apoyo, especialmente en algunas materias especialmente complejas como las Matemáticas, Física y Química. Igualmente aparece acreditado en la documental que esas clases de apoyo han contribuido a mejorar el rendimiento académico.

Es cierto que a los autos han aportado tan sólo los recibos de pago del importe de tales clases particulares, documentos que no revisten la forma de factura oficial ni han sido ratificados en la vista oral. Pese a ello no puede exigirse razonablemente a la profesora particular encargada de tales clases la elaboración de facturas oficiales, siendo relevante a efectos de tener por probada la veracidad de las mismas la propia necesidad del apoyo académico y el buen resultado del mismo.

Algo parecido puede decirse respecto de las cantidades reclamadas por gastos médicos y de ortodoncia.

Ciertamente las cantidades reclamadas por este concepto son importantes y es evidente que una clínica dental puede emitir las correspondientes facturas e incluso debiera acompañarse un mínimo informe médico sobre el tratamiento seguido por el menor. Pero ha quedado suficientemente acreditado, especialmente por la actitud de obstrucción observada por don Hernan , que el menor necesita un tratamiento de ortodoncia, conocido por su progenitor por lo que debe admitirse la veracidad de la cantidad reclamada por este concepto.



TERCERO.- Hay que tener en cuenta que, como suele ser habitual en las separaciones y divorcios, los progenitores tienden a confundir la guarda y custodia y el ejercicio de hecho de la patria potestad con el contenido esencial de esta, de forma que aquel progenitor quien se ha atribuido dicha guarda y custodia y el ejercicio de hecho de la patria potestad suele apartar indebidamente al otro progenitor de la toma de decisiones que forman parte del contenido de la misma según lo previsto en el Código Civil.

Por ello conviene recordar que el artículo 156 del mismo establece que: ' La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva.

Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.' La patria potestad, en cuanto conjunto de derechos y obligaciones respecto de los hijos no emancipados, incumbe, por regla general, a ambos progenitores, según previenen los artículos 154 y 156 del Código Civil.

De ahí que cualquier decisión de trascendencia para la prole en tal situación de jurídica dependencia haya de ser adoptada conjuntamente por los cotitulares de dicha potestad, a salvo de aquellos supuestos en que, bien por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, el ejercicio de dicha función corresponde exclusivamente al otro, en los términos contemplados en el último de los preceptos citados, o bien, por resolución judicial, se haya privado total o parcialmente a uno de ellos de la referida potestad, a causa del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a tenor de lo que dispone el artículo 170 del citado Cuerpo legal.

En aquellas hipótesis en que, manteniendo ambos padres, vivan juntos o separados, la corresponsabilidad derivada de tal institución jurídica, no se pongan de acuerdo sobre algún asunto de relevancia para los hijos comunes, el referido artículo 156 previene que cualquiera de aquéllos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá, sin ulterior recurso, la facultad de decidir al padre o a la madre.

Una cosa es el ejercicio ordinario de la patria potestad por el progenitor custodio y otra muy distinta el que deba entenderse extinguida la patria potestad respecto del otro progenitor. Téngase en cuenta que el artículo 169 del código civil establece que la patria potestad se acaba tan sólo: '1º) Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo .2º) Por la emancipación .3º) Por la adopción del hijo'.

Como se ve en ningún momento considera extinguida la patria potestad como consecuencia de la separación o el divorcio. Por su parte el artículo 170 establece: Versión anterior Vigente hasta 07/06/1981: Artículo 169 El padre, y en su caso la madre, perderán la patria potestad sobre sus hijos: 1º) Cuando por sentencia firme en causa criminal se le imponga como pena la privación de dicha potestad.

2º) Cuando por sentencia firme en pleito de divorcio así se declare, mientras duren los efectos de la misma.

' El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.'.

Y que sepamos, el actor no ha sido privado de la patria potestad, aún cuando el ejercicio ordinario de la misma se haya atribuido a la demanda. Por ello, aquellas decisiones de cierta trascendencia para el menor, por ejemplo, las relativas a su educación, sanidad, formación integral (actividades extraescolares, deportes, afiliación a grupos o asociaciones...), disfrute de periodos largos de vacaciones (campamentos, estancias en el extranjero, etc.) que excedan de lo que puede ser el ejercicio ordinario de la patria potestad, deben ser compartidas por ambos progenitores, precisamente por el bien del menor.

Esta Audiencia Provincial de Salamanca en sentencia de 10 de julio de 2009 ya dijo que: ' La patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154, y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo ( Sentencias de 28-10-1891 , 25-6-1923 , 3-3-1950 , 18-2-1969 y 9-3-1984 ), así como las más recientes (Sentencias de 23-7-1987 , 30-4-1991 , 18-10-1996 y 5-3-1998 ).

La protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) (; y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado ( Sentencia de 6-7-1996 ). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración.'

CUARTO.- En consideración a todo lo expuesto, y aún debiendo estimar en una mínima parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Nieves para incluir en la cantidad que debe abonar el demandado los 9,19 # a los que anteriormente hemos hecho referencia, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión debatida y que en definitiva las pretensiones de la actora se estimaron parcialmente, no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de los dos recursos de apelación debiendo hacer frente cada la parte a las causadas por su propio recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Nieves y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Hernan , debemos confirmar sustancialmente el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Salamanca de 8 de abril de 2010 declarando procedente que siga adelante la ejecución instalada por la cantidad de 1537,49 #, más otros 458,49 # para gastos y costas, sin hacer expresa imposición de las costas causadas ni en la Primera Instancia ni en el trámite de apelación.

No tifíquese la presente resolución a las partes y verificado repórtense los autos originales junto con el testimonio de la resolución al Juzgado de procedencia.

Lo acuerda, manda y firma la Sala compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO y los Ilmos. Sres. Magistrados DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ y DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO. Doy fe.EE/.-