Auto Civil 511/2019 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 242/2019 de 18 de noviembre del 2019

PRIMERO.- La cuestión, objeto de autos, se trata de una materia que cuenta con una doble regulación. Por un lado se encuentra recogida en el Art. 299 al Art. 302 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. . Por otro lado, la Ley 15/2015 de 2 de Julio (Jurisdicción voluntaria) con su entrada en vigor a modificado los anteriores preceptos y también ha entrado a regular la materia en los Art. 27 al Art. 32, siendo estos los que utilizaremos de referencia por su mayor amplitud de contenido.

En virtud del Art. 27 de la Ley 15/2015 de 2 de Jul (Jurisdicción voluntaria) se procederá al nombramiento de un defensor judicial en los siguientes casos:

a) Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o personas con capacidad modificada judicialmente y sus representantes legales o su curados, salvo que con el otro progenitor o tutor, si hubiere patria potestad o tutela conjunta, no haya tal conflicto.

b) Cuando por cualquier causa el tutor o curador no desempeñe sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

c) Cuando se tenga conocimiento de que una persona respecto a la que debe constituirse la tutela o curatela, precise la adopción de medidas para la administración de sus bienes, hasta que recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento

Por otra parte se instará a la habilitación (emancipación judicial) y ulterior nombramiento de defensor judicial cuando el menor no emancipado o persona con capacidad modificada judicialmente, al haber sido éste demandado o poderse derivar gran perjuicio en caso de no promover el mismo una demanda, se encuentre en alguno de los casos siguientes:

a) Hallarse los progenitores, tutor o curados ausentes ignorándose su paradero, sin que haya motivo racional bastante para creer próximo su regreso.

b) Negarse ambos progenitores, tutor o curados a representar o asistir en juicio al menor o persona con capacidad modificada judicialmente.

c) Hallarse los progenitores, tutor o curador en una situación de imposible de hecho para la representación o asistencia en juicio.

Sin embargo, cabe la posibilidad de que se proceda a nombramiento de defensor judicial sin previa habilitación, para litigar contra sus progenitores, tutor o curador o para instar expediente de jurisdicción voluntaria, cuando el mismo estuviera legitimado para ello o para representarle cuando se inste por el Ministerio Fiscal el procedimiento para modificar judicialmente su capacidad.

SEGUNDO.- Antiguamente por conflicto de intereses la jurisprudencia entendía aquella situación en la que el representante legal o curador, se ve obligado a tomar una decisión sobre un asunto patrimonial que, en circunstancias normales, si no fuera a tribuido directa o indirectamente a aquel correspondería o aprovecharía al menor o viceversa ( STS de 6 de noviembre de 1934). Sin embargo, la reforma del código civil de 1981, haciéndose eco de una evolución jurisprudencial vino a entender que los conflictos de intereses también podían producirse fuera del ámbito patrimonial. De hecho la figura del defensor judicial se ha extendido a los conflictos de intereses del concebido no nacido

El conflicto de intereses debe darse necesariamente bien entre los menores o incapaces y sus representantes legales, o bien entre aquellos y el curador. No cabe la posibilidad de sustanciar un conflicto de intereses con otras personas que pueden intervenir en el proceso de defensa de los intereses de menores (tales como el Ministerio Fiscal).

TERCERO.- Y así, el primer párrafo del citado artículo 163 configura al puro defensor cuando coexistan intereses opuestos de ambos progenitores con los del hijo menor, que no es el caso debatido, puesto que estos están enfrentados de tal forma que integran el litigio, por lo que resta examinar si el segundo párrafo del precepto cuando habla de que si uno de los progenitores fuese el contradictor o conflictivo, el otro asumiría la defensa del menor, es el subsumible y cuya sanción conduce a examinar si dados los intereses de ambos contendientes -progenitores del menor "ab initio"- alguno de ellos ostenta o persigue los idénticos del menor, pues, entonces, aquella defensa asumida por la madre sería suficiente; en la presente compulsa judicial, se debe tener en cuenta el dogma incorporado a nuestro ordenamiento desde el precepto constitucional del artículo 39, de que el valor superior y prevalente y, por tanto, proyectable en los hijos, es que, a toda costa, se facilite la "investigación de la paternidad", esto es, que en la contienda ostente supremacía el descubrimiento de la verdad material o biológica, por lo que el conflicto de intereses de ambos contendientes con respecto al hijo deviene elemental, porque el actor, por su condición procesal litiga precisamente contra "su" hijo, al que demanda, por lo que serla un despropósito afirmar que también "le defiende", y la propia madre codemandada, al aspirar en su oposición a la filiación, tampoco, en puridad, defiende los intereses del menor, que son, se repite, los acordes con la verdad biológica de su progenie, amén de que en la actuación procesal de esa madre no puede eludirse su propia defensa, de su estima, fidelidad, etc, que aunque sumergidas, son asimismo, motivaciones explicativas de aquella actuación; en definitiva, descartado el juego de ese artículo 163.2, no cabe sino aplicar su primer párrafo, y exigir la observancia del nombramiento del defensor del menor.

CUARTO.- Por todo ello procede la desestimación del recurso con imposición de las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,