Auto Civil 277/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 240/2025 de 17 de junio del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1- Las partes son los progenitores de la menor Mariola, nacida en DIRECCION001 el NUM000 de 2016, y que por tanto, en la actualidad, cuenta con 9 años.

2- El padre reside en DIRECCION002 (Cádiz) y la madre en DIRECCION001 ( Málaga), existiendo una distancia entre ambos domicilios de entre 72 y 100 Km, aproximadamente.

3- Las partes tienen reguladas sus relaciones para con su hija menor, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ronda, de 27 de enero de 2020, en la que a los efectos que aquí interesan, atribuye al padre la guarda y custodia de la hija menor, con un régimen de visitas en favor de la madre de fines de semana alternos, desde la salida del colegio de la menor hasta las 18'00 horas del domingo, así como los miércoles, en la semana que la madre no esté con la menor en el fin de semana, desde las 15'00 a las 18'00 horas. Los periodos vacacionales por mitad.

Resulta de interés que en la sentencia se establece que, a salvo de los momentos en los que la menor ha de ser recogida del colegio, es el padre el encargado de realizar la recogida y entrega de la menor en el domicilio materno.

4- A principios de 2021, el padre insta procedimiento de Jurisdicción Voluntaria solicitando la autorización para cambiar la residencia de la hija menor a DIRECCION000 (Madrid), el cual se resolvió por auto de 28 de abril de 2021, en el que se denegaba la autorización solicitada, sita en DIRECCION000, . En dicho auto se fundamentaba que el padre quería cambiar su residencia al domicilio de su pareja sentimental . "Ofrece a la madre compensar el tiempo con la ampliación de las vacaciones fijadas en sentencia. La madre, que vive en DIRECCION001 (Málaga), se opone pues advierte que dada la distancia de entre los domicilios resulta imposible el cumplimiento del régimen de visitas respecto de su hija, y con ello, mantener una relación materno filial adecuada así como mantener el contacto con su hermanos de vínculo sencillo, que conviven ella en DIRECCION001. El Ministerio Fiscal tras la prueba se opone a la autorización en salvaguarda del interés de la menor, pues considera que el traslado puede ser temporal, motivado por la nueva relación sentimental del padre, teniendo presente que la menor ya ha residido en dos domicilios distintos, DIRECCION001 y Argal. Compartiendo los argumentos del Ministerio Fiscal, es obvio que la distancia entre los domicilios DIRECCION000 y DIRECCION001 dificultaría la relación de la menor no sólo con la madre, sino con sus hermanos, habiéndose atribuido por sentencia la guarda y custodia al padre pero sin que ello supusiera una merma en las relaciones con sus hermanos, tan importantes en el desarrollo integral de la persona durante su infancia".

5- Ante la voluntad paterna de cambio de domicilio de la menor, la madre insta procedimiento de modificación de medidas, solicitando la atribución de la guarda y custodia para sí de la hija menor, demanda que es desestimada por sentencia de 28 de julio de 2021, que fue confirmada por sentencia de esta Sección de esta Audiencia Provincial de 10 de marzo de 2023.

En este procedimiento en primera instancia, el padre afirmó no haber trasladado su domicilio, y la sentencia optó por mantener la situación mantenida hasta el momento. Igualmente, la sentencia de esta Audiencia Provincial de diez de marzo de dos mil veintitrés, desestimó la demanda de modificación de medidas interpuesto por la madre , en la medida que no quedó acreditado el padre pretendiera cambio alguno en la residencia de la menor, fundamentándose "que máxime cuando hasta hoy se lleva a cabo un cumplimiento sin problema alguno en los contactos madre-hija, y si se analiza la controversia desde la segunda de las propuestas, es decir, caso de que el demandado pase a residir fuera de la Comunidad Autónoma de Andalucía, lo es desde una perspectiva de futuro, que no ha llegado a acontecer, pues si bien es cierto que el demandado quiso llevar a cabo su cambio de residencia con el correspondiente traslado de la menor, lo hizo correctamente acudiendo previamente ante los tribunales de justicia que le denegaron su petición, sin que conste con suficiente entidad probatoria el hecho denunciado de que el demandado reside en localidad de la provincia de Madrid y que la menor quedara bajo la custodia de una tía paterna, no entendiendo el tribunal "ad quem", al igual que la juzgadora de primer grado, que de la documental propuesta y declaraciones testificales en el acto del juicio se desprenda ese cambio residencial, lo que nos reconduce al dictado de una sentencia confirmatoria de la de primer grado en todos y cada uno de sus apartados".

6- El 31 de julio de 2023, el padre interpone nueva solicitud de jurisdicción voluntaria para obtener la autorización para el cambio de la residencia de la menor a DIRECCION000. En esta ocasión, el Juzgado otorga la autorización para el cambio de residencia hasta el 1 de septiembre de 2025, y en la que se fundamenta que: El padre, por su parte, ante la posibilidad de que las visitas de fines de semana puedan verse espaciadas debido a la distancia compensaría a la madre con la ampliación de las vacaciones fijadas en sentencia, de tal forma que la menor no viera mermado su tiempo de disfrute en la compañía de la madre. La madre, que vive en DIRECCION001 (Málaga), se opone pues advierte que dada la distancia entre los domicilios resulta imposible el cumplimiento del régimen de visitas respecto de su hija, y con ello, mantener una relación materno filial adecuada así como mantener el contacto con sus hermanos de vínculo sencillo, que conviven ella en DIRECCION001. Que bajo ningún concepto accede al cambio de domicilio de la menor Mariola. De la testifical practicada, con respecto a los hijos de doña Agustina, madre de ambos y hermanos de Mariola de un solo vínculo, Felicisima es a su vez madre de un bebé con el cual convive con ella en el domicilio de su abuela, donde al parecer, llegado el fin de semana también acude Dª Agustina y Mariola, refiere que esta juega con su bebé y que su hermana Mariola se adapta bien a los cambios. Por otro lado, Luis Alberto también hermano de Mariola, dice que cuida de ella y también de su sobrino, que juega con ellos y que no le hace mucha gracia ver a su hermana Mariola solo una vez al mes a casa de su abuela. De la declaración de la pareja actual de don Alonso, doña Marta, se deduce que la relación es estable, que conoce a Mariola, que sus hijas también la conocen y están tramitando el expediente procedente para contraer matrimonio. Que posee en propiedad una casa en DIRECCION000 donde vive con sus hijas. Que tiene espacio una habitación en su domicilio para ella. El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada no se opone a lo solicitado por el actor pues considerara que el traslado del padre no se debe a un capricho temporal, teniendo en cuenta que la relación con su pareja es estable, llevan cinco años casi cinco años juntos, que ya ha convivido con las hijas de su actual pareja y se llevan bien y se aceptan. Que en el domicilio donde convivirán, vivienda propiedad de la actual pareja, la menor, Mariola tiene una habitación adecuada para ella Compartiendo los argumentos del Ministerio Fiscal, es obvio que la distancia entre los domicilios DIRECCION000 y DIRECCION001 dificultaría la relación entre la menor y la madre, pero no más que en la situación actual en la que la menor también debe desplazarse al domicilio donde reside la madre para estar con ella. La madre de la menor no ha hecho por ir a visitarla al domicilio del padre, siendo la menor la que se desplace en todo momento. Por otro lado, el padre ofrece la solución de ampliar la estancia con la madre en los períodos vacacionales para compensar los fines de semana que la menor no pudiera disfrutarlos en compañía de su madre. Correspondiendo a ambos progenitores acordar un régimen de visitas acorde con el nuevo cambio de domicilio de la menor, siendo este equitativo en los tiempos que la misma pase con cada uno de los progenitores".

SEGUNDO.- Pretensiones de la parte en el recurso.

Frente al auto de instancia, se alza la parte demandada que aduce que la madre se opone al traslado por; 1- La distancia que quedaría entre ambos domicilios, que impide una adecuada relación materno filial así como el mantenimiento del vínculo de la niña con sus tres hermanos por línea materna. 2) Que el art. 19.3 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria impide que una vez resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria pueda iniciarse otro con el mismo objeto, sin existir camio de circunstancias, y lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación posterior que resulten conexos a aquel, y en el caso, no se da el cambio de circunstancias. - Nada se acuerda con las visitas con lo que se mantienen las anteriores si bien, con la autorización concedida, las cercena. El trayecto en tren de Madrid a DIRECCION003 son algo más de 5 horas de viaje debiendo tener en cuenta los horarios de la RENFE o incluso con desplazamiento en coche también son más de 7 horas (más los peligros de una carretera) con los horarios del colegio de la menor. Esto hace que el actual régimen de visitas resulte complicado pero es el que rige. Esta parte quedó estupefacta cuando en Sala se ofreció verbalmente de contrario que la menor no fuera al colegio en DIRECCION000 los viernes que le tocara estar con su madre ese fin de semana para así compensar visitas. Una resolución judicial no debería impedir ni amparar el normal desarrollo de un curso condicionando al profesorado e incluso al alumnado, ni propiciar en una escolarización obligatoria el absentismo. En la demanda en su Hecho Quinto (aunque pone Cuarto) refiere los aspectos favorables para el desarrollo de la menor con el posible cambio de residencia "....a nivel académico....tiene ( DIRECCION000) mayores infraestructuras y salidas formativas y laborales...". Incomprensible e incongruente tal preocupación paterna para ofrecer después que la niña falte a clase para cumplir con el régimen de visitas, cosa que su madre razonablemente rechazó a sabiendas de cuál es el verdadero interés de la menor y que al parecer, el padre desconoce más preocupado por la convivencia con su pareja. Cuando se afirma en el Auto "que la madre de la menor no ha hecho por ir a visitarla al domicilio del padre" es desconocer los términos de la Sentencia nº 7/2020, de 27 de enero de 2.020 dictada en el procedimiento de medidas 365/2918: la obligación de recogida y entrega en el domicilio materno es del padre. Independientemente de que como acreditamos, mi mandante no disponga de vehículo y su economía sea de una retribución anual de 3.235,38 euros como aportamos en nuestro Hecho Cuarto de la contestación, teniendo que hacerse cargo de otros tres hijos. Sobre los hermanos de la menor, Felicisima y Luis Alberto, los dos mayores (el más pequeño tiene 3 años) fueron a testificar, señal de que les importa su hermana y no quieren tenerla tan lejos potenciando inclusive su hermana, que la menor tenga relación con el hijo de Felicisima con el que juega pero como manifestó, lo único que no deja que Mariola haga con el bebé es bañarlo por la edad de ambos demostrando Felicisima ser una hermana y una madre madura, protectora y precavida con ambos menores. Felicisima incluso refiere que cuando el Sr. Alonso lleva a la niña para cumplir con las visitas, ella y su madre se fuman un cigarro con él en la puerta y charlan. Testificales de los hermanos que fueron congruentes, como el interrogatorio de la madre y enérgicas en la defensa de su relación y amor hacia Mariola. Las pruebas acreditan que la contraparte no dice la verdad cuando niega la relación de la menor con su extensa familia materna. Relaciones que haciendo un recordatorio de lo dispuesto en el Auto anterior 101/21 de 28 de abril de 2.021 afirman que son importantes para "el desarrollo integral de la persona en su infancia". A pesar de lo que se dice en el Auto que se recurre, esta Letrada sólo escuchó del Ministerio Fiscal que no se oponía a la demanda pero sin cualquier otra argumentación al respecto, dichos con todos los respetos y en términos de estricta defensa y a la grabación de la vista nos remitimos. Del interrogatorio de la contraparte, a preguntas de esta Letrada, dice el 23 de noviembre de 2.023 cuando se señaló la vista, que no tiene fecha aún para contraer matrimonio porque el expediente se resolvió "hace una semana" 3) De la testifical de Dª. Marta, pareja del demandante, a preguntas de esta Letrada sobre porqué aún no se casaron, contesta que "quieren convivir antes y que el expediente matrimonial se resolvió en verano". Se contradice a lo declarado por el Sr. Alonso porque no es lo mismo que el expediente lleve resuelto una semana que no más de tres meses como no es lo mismo que tengan interés en casarse a que primero quieran convivir antes. Esto hace pensar que la solicitud del expediente para contraer matrimonio es sólo a los efectos del presente procedimiento de hecho, la petición se hizo unas semanas antes de la interposición de la demanda para desvirtuar la temporalidad que era otro de los motivos por el que se le denegó anteriormente la autorización judicial. Sin embargo y sin explicación alguna, pide la autorización temporal sólo hasta el 1 de septiembre de 2.025, la intención de casarse se diluye y la menor no puede quedar al arbitrio de un experimento temporal de convivencia entre el padre y su pareja. No sólo se le imposibilita a la menor relacionarse en las mejores condiciones con su familia materna por el traslado sino que por parte del custodio no le da a Mariola estabilidad alguna ni siquiera concretando qué pretende hacer con la niña a partir del 2 de septiembre de 2.025, lo cual ni es ajustado al Derecho, ni al sentido común, ni es velar por el interés de la menor. Resulta esta nueva demanda hecha al uso contraviniendo justo curiosamente, lo que imposibilitó que le dieran la autorización con anterioridad pues a mayor abundamiento, no innova en otro motivo que refuerce su petición para la autorización solicitada limitándose a intentar desvirtuar aquellos por los que no se lo otorgaron en el Auto 101/21 de 28 de abril de 2.021. Para esta parte, a tenor de lo desglosado, entiende que se dio vulneración del art. 19.3 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria pues no hubo un cambio de circunstancias sino circunstancias creadas bajo el paragüas de la apariencia. Que al margen de lo preceptuado en la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria, queda claro que el motivo del traslado del custodio es únicamente sentimental, no laboral porque es beneficiario de una pensión por incapacidad y prima el interés de él, el cual se reputa arbitrario y caprichoso (hasta el 1 de septiembre de 2.025). Para esta parte lo que realmente motiva la solicitud de autorización no es el interés de la menor. Partiendo de esta premisa dado los elementos de juicio con los que contamos, supone un abuso del ejercicio de la patria potestad como cuando se pretendió en Sala y así queda recogido en la grabación de la vista, con la advertencia de esta Letrada, la pretensión del custodio de disponer unilateralmente de las actividades extraescolares de Mariola cuando no fue esa la autorización que articuló. La madre y los hermanos de Mariola ven mermado sus vínculos con ella y eso que es fundamental para "el desarrollo integral de la persona en su infancia"; la madre no puede decidir sobre la residencia de su hija; si el colegio al que irá es público o no, de carácter laico o religioso y ya puestos, si la pequeña tiene como actividad escolar ir a clases del inglés o de paracaidismo. La autorización concedida y recurrida no puede ser patente de corso como quiere el Sr. Alonso para hacer a su antojo respecto a una patria potestad que sigue siendo compartida pero que ya da visos de cuál quiere que sea la presencia de la madre en la vida de la niña: ninguna puesto que además niega (en vano) la presencia de los hermanos maternos. Se reitera el Auto anterior 101/21 de 28 de abril de 2.021 que denegaba resumidamente la autorización del cambio de residencia porque: - La distancia entre las localidades de DIRECCION000 y DIRECCION001 dificulta la relación de la menor con su madre y sus hermanos por línea materna (queda constatado que así sería) y - El traslado podía ser temporal (el propio Sr. Alonso pone fecha de caducidad a su estancia y por ende, de Mariola en DIRECCION000: el 1 de septiembre de 2.025) y sigue siendo temporal. . En segundo lugar, se desconoce la estabilidad que vaya a tener el menor con el cambio de residencia aún mediando matrimonio con la nueva pareja porque no se desconoce si se puede someter al menor a otro cambio de domicilio si cambia la situación laboral del marido, sobre el que no se acredita que realmente trabaje en Alicante. En tercer lugar, refiere al trabajo de la custodia. En cuarto lugar, el no custodio "mantiene un vínculo estrecho con el menor con un régimen de visita...vínculo que podría verse mermado si repentinamente se suprimen las visitas....pues el trato constante y casi diario con el menor se vería perturbado". En quinto lugar, la custodia "no concreta el centro escolar al que iría....En este sentido, el hecho de que el menor haya visitado el domicilio con anterioridad no presupone que se ha adaptado al mismo ni que lo acepta como su nuevo hogar". En sexto lugar, la custodia no acredita que en Alicante vaya a disponer de apoyo familiar. En séptimo lugar, "con este cambio no se favorece la relación del menor con ningún hermano o hermana.." En octavo lugar, dado la diferencia entre Málaga y Alicante supondría al menor "someterlo a rutinas y desplazamientos regulares que no lo beneficiarían atendiendo la edad de este". "Por último, las ventajas alegadas por la solicitante en su escrito no mermarían los inconvenientes que supondría el cambio del domicilio del menor, y que se entiende que no redundaría en beneficio del mismo". De los ocho argumentos que se esgrimen en el Auto adjuntado excepto el 3º porque el Sr. Alonso no trabaja, el resto, es un calco de la situación con Mariola que nos ocupa por esto, la autorización solicitada de contrario debió tener el mismo recorrido que este Auto así del Auto anterior 101/21 de 28 de abril de 2.021 de nuestro anterior Procedimiento 198/2021: su denegación.

A ello se opone la parte contraria, que debe confirmarse el auto recurrido, y que el actor solicita nueva autorización cuando han cambiado sustancialmente las circunstancias, ya que uno de los argumentos por los que se opuso el ministerio fiscal era la temporalidad del cambio, y como ha quedado probado en los autos y en sala, la relación sentimental del progenitor paterno con su pareja actual no es temporal sino que es ya estable, estando su expediente matrimonial ya resuelto pendientes únicamente a señalamiento de fecha de boda, y ha quedado probado que aunque la distancia sea de 420 km y actualmente de 72 km el arraigo con la familia materna ni los ve en algunas ocasiones, por lo que la distancia no va a hacer de impedimento para que el contacto con sus hermanos se vea afectado, ya que existiendo poca distancia como la actual, su roce o convivencia es muy limitada, quedando probada con las testificales propuestas por la parte contraria ya que cada uno de los hermanos vive en diferentes viviendas. Es más esta parte antes de llegarse a celebrar la audiencia propuso a la parte contraria acuerdos por los que se ampliaban incluso los días de convivencia con su hija y sufragar los gastos de transporte para las visitas y a todo lo propuesto la respuesta fue negativa, no autorizaba el traslado bajo ningún concepto. Aduce que no existe vulneración del art. 19.3 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria. Aduce que los traslados se llevarán a cabo por el padre y la recogida y los gastos serán sufragados por mitad. Los peligros de la carretera o del traslado son menos perjudiciales para la menor, si bien la distancia en tiempo es mayor, las circunstancias de la carretera de DIRECCION001 a DIRECCION002 tanto el asfalto como las condiciones climatológicas y demás circunstancias hacen más favorable para los intereses de la menor. Con respecto a lo alegado de contrario con respecto a que esta parte propone abocar al absentismo escolar a la menor, quiere dejar claro que bajo ningún concepto tolera que se hagan dichas afirmaciones. Pueden comprobar el expediente académico de la menor, la que el absentismo escolar se ha casi erradicado desde que mi mandante ejerce la guarda y custodia de la menor, nada que ver con la injustificación de faltas escolares que tenia en su expediente en el periodo que ejerció la guarda y custodia la progenitora materna. Únicamente se propuso diferentes formas por las que hacer frente a unas visitas que la parte contraria imponía y entre las soluciones era que se aprovechara los puentes y si algún día tuviese que adelantar la salida sería algún viernes que o bien saliera antes o se justificara su falta por desplazamiento a cumplir el régimen de visitas, pero nunca para que exista un absentismo persistente en el tiempo como si se produjo en el periodo en que ejercía la guarda y custodia la progenitora materna. Efectivamente queda probado en el Auto que "la madre de la menor no ha hecho por ir a visitarla al domicilio del padre", y se argumenta de contrario que la obligación es del padre de recogerla y entregarla y que la economía no le da para ir a visitarla al no tener vehículo, cuando no es la realidad de que no disponga de vehículo ya que su pareja actual tiene 2 disponibles para los traslados, y aunque el padre haga efectivo los traslados, la madre ha podido ir a verla siempre que haya querido porque el padre siempre le deja que pase tiempo con ella pero en los 4 años que lleva ejerciendo la guarda y custodia mi mandante, sŽŽolo en 1 o 2 ocasiones se ha desplazado a la localidad de DIRECCION002 a visitar a su hija, por lo que queda probado que la madre no ha hecho por ir a visitarla al domicilio del padre. Discrepa esta parte con lo alegado con respecto a las testificales de Felicisima y Luis Alberto, si bien esta parte no duda en que la relación con su hermana Mariola es correcta, igualmente testifican que cada uno de los hermanos viven en sus respectivas viviendas, incluso la demandada vive con su pareja y su hijo menor en DIRECCION004, y los demas en DIRECCION001, incluso indicando que se juntan todos el fin de semana en casa de la abuela en DIRECCION001 cuando toca las visitas con su hermana. Esta parte con el traslado de la residencia de Mariola no pretende que la relación con sus Hermanos y su madre se destruya o se vea mermada, al reves pasaría en el computo anual más tiempo con su hermana e hija respectivamente, por lo que no se vería mermada dicha relación. Es más siempre ha sido así, pero durante todo este tiempo si mi mandante no desplaza a la menor a DIRECCION001 no han sido por desplazarse e ir a verla a DIRECCION002. No es que esta parte no diga la verdad, es que con las testificales ha quedado acreditado y asi ha quedado probado y viene recogido en el Auto. En cuanto al expediente matrimonial ambas partes ratificaron que se había tramitado y se había resuelto, se acoge de contrario a que no concretaron exactamente la fecha, si bien no puede ser valorado como incongruencia ya que lo que ha quedado probado es que se ha solicitado expediente matrimonial que es su decisión de contraer y que ambos han corroborado que se ha resuelto y están pendiente de poner fecha de boda, de la cual disponen hasta 1 año para celebrarlo desde que resuelven el expediente de matrimonio civil, por lo que nada tiene que ver con las conjeturas alegadas de contrario, el expediente se ha solicitado porque desean contraer matrimonio, son una pareja estable y quieren celebrarlo cuando residan en DIRECCION000 ya que es primordial la residencia allí para que puedan celebrar dicho matrimonio. QUINTA.- Disconformidad con el correlativo. El cambio de domicilio habitual de la menor no debe implicar en este aspecto un inconveniente, ya que a nivel académico el desarrollo de la menor en una ciudad de más de 50.000 habitantes tiene mayores infraestructuras y salidas formativas y laborales que en la localidad donde habita, ya que DIRECCION002 cuenta con escasos 1.400 habitantes y con centro escolar hasta sexto de primaria. Es por ello, que en la edad en la que se encuentra Mariola el cambio de localidad y de centro escolar es idóneo debido a su corta edad, en la que todavía no tienen grandes amistades ni les cuesta adaptarse a dichos cambios, pudiéndose adaptar perfectamente a un nuevo centro y ambiente escolar. No existe abuso de la patria potestad, únicamente interés en la educación y formación de su hija menor, la cual el padre esta sufragando actualmente todos los gastos extraescolares ya que la madre no abona ninguno de ellos, al igual que los gastos extraordinarios que tampoco abona, otra prueba más de que no se preocupa por el desarrollo integral de la menor como se alega de contrario. En cuanto a la temporalidad se indicó el periodo de 2 años simplemente por motivos legales, ya que no permite mediante la jurisdicción voluntaria que la patria potestad sea exclusiva de forma indefinida a no ser que sea solicitada en modificación de medidas, que no es el caso, mi mandante indica ese periodo como plazo prudencial que le otorgue durante su estancia en el cambio de residencia, llegado el momento de extinción cualquier decisión que tenga que tomar sobre su hija será acordada con la progenitora materna, a la que no se le pretende quitar ningún derecho con respecto a su hija.

TERCERO.- Resolución del recurso.

La Sala comparte el criterio de la parte recurrente, pues:

1º- Conforme al artículo 19-3º de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, "Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél".

El expediente ahora resuelto para la autorización de cambio de residencia de la menor, es del mismo contenido que el tramitado en el año 2021, teniendo los mismos presupuestos, que no son otros que el cambio de la residencia de la menor a DIRECCION000, donde reside la pareja sentimental del solicitante, y con la que, al parecer va a contraer matrimonio. El hecho de la mayor o menor estabilidad de la relación no se considera determinante.

De la reiteración de la solicitud debe de deducirse que la intención del solicitante de cambio de residencia ha permanecido durante el tiempo, por lo que si el mismo no estaba de acuerdo con la resolución que le denegaba la autorización, en primer término, o haber solicitado el procedimiento de modificación de medidas, conforme a lo establecido en el nº 4 del artículo 19 citado, que señala que " La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria".

2º La Sala considera que el procedimiento adecuado para otorgar la autorización solicitada es el procedimiento de modificación de medidas, no pudiendo resolverse en los estrechos trámites de este procedimiento, y ello por:

- No cabe la tramitación de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, cuando lo solicitado en el mismo afecte a las medidas contenidas en una sentencia firme.

Así ocurre en el presente caso, pues en la actualidad, el régimen de visitas en favor de la menor, se encuentra establecido teniendo en cuenta que los domicilios de los progenitores distan unos 76 km, lo que permite el cumplimiento del régimen de visitas de la menor con su madre. El cambio de residencia que se propone por el padre, implica que los domicilios de los progenitores distan unos 550 km, de manera que resulta evidente, que con la autorización solicitada, se deja sin efecto, por imposibilidad práctica de su ejecución, el régimen de visitas que la madre tiene reconocido en sentencia firme.

El solicitante es consciente de ello, y por ello, con su solicitud hace una propuesta del régimen de visitas a aplicar, donde hace una serie de compensaciones a la madre, en periodos vacacionales, y a lo largo del año, ofreciéndole más días de visitas, pero en distintos periodos a los establecidos en sentencia.

La modificación del régimen de visitas del progenitor no custodio, sólo cabe modificarlo en un procedimiento declarativo de modificación de medidas, no siendo viable su modificación en un simple procedimiento de jurisdicción voluntaria. Por ello, resulta evidente que la autorización solicitada, solo puede tramitarse en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, de manera que, junto a dicha petición, pueda resolverse el correspondiente régimen de visitas de la menor con su madre, con plenas garantías.

Se reitera que, con la autorización de cambio de residencia de la menor, se deja inoperativo el régimen de visitas materno, con evidente indefensión de la madre, que queda al albur del régimen de visitas que el padre quiera cumplir.

- Pero es que además, la autorización solicitada deja en indefensión a la madre, privándole de la posibilidad de pedir el cambio de custodia. De hecho, tal como se expone en los hechos probados, la madre ya solicitó la atribución de la custodia precisamente por la intención del padre, de cambiar su residencia a DIRECCION000, hecho que el solicitante negó en el procedimiento declarativo, donde sólo se expuso como un hecho futurible e incierto. La madre fue más allá afirmando que el padre residía ya con su pareja en DIRECCION000, y que la menor se encontraba a cargo de una tía paterna. En definitiva, en este procedimiento, resuelto por esta Audiencia Provincial escasos meses antes de la nueva solicitud del padre para el cambio de residencia, el padre no introdujo, pudiendo (y debiendo hacerlo), su petición de autorización de cambio de residencia y de modificación del régimen de visitas materno, consiguiendo así el mantenimiento de la custodia de la menor, y privando de la resolución de las verdaderas propuestas de las partes, para la custodia de la menor.

Ahora, escasos meses después de que esta Audiencia dijera que no quedaba acreditado que el padre quisiera cambiar su residencia y la de la menor, la solicita el padre en el presente procedimiento de jurisdicción voluntaria, y por tanto, burlando con ello las pretensiones maternas. Y causándole una evidente indefensión a la madre, que de querer interesar la custodia de la menor, vería ya frustradas sus pretensiones, una vez ya cambiada la residencia de la menor a una localidad tan distanciada de la residencia actual.

En consecuencia, se considera que sólo en un procedimiento de modificación de medidas puede resolverse el cambio de residencia que plantea el solicitante, donde las partes podrán discutir, con plenas garantías, las distintas opciones propuestas por las partes, y que sean de su interés.

3º A mayor abundamiento, la Sala no comparte las apreciaciones de la Juzgadora de instancia:

- La Juzgadora no considera trascendente el cambio de residencia respecto al cumplimiento del régimen de visitas, cuando es evidente la diferencia en kilómetros lo hace inviable, y que de hecho el propio solicitante realiza una propuesta modificando el régimen de visitas.

- El régimen de visitas se viene cumpliendo conforme a lo establecido en sentencia, donde se dispuso que fuera el padre el encargado de hacer los desplazamientos de la menor al domicilio materno (y que el Juzgador que lo dispuso lo haría valorando las circunstancias de las partes, y de la menor), por lo que no cabe hacer ningún reproche a la madre por el hecho de no realizar ella los desplazamientos.

- De lo actuado se infiere que hasta la fecha la madre viene teniendo una relación normalizada con la menor.

4º- Cuantas decisiones deban adoptarse en relación a un menor, debe de realizarse en atención a su superior interés, lo que en el caso, exige la valoración de las circunstancias de la menor, en todos los ámbitos, lo que incluye la valoración del arraigo de la menor, y su real vinculación con ambos progenitores, entre otras cuestiones, lo cual, se reitera, sólo puede realizarse en el correspondiente procedimiento declarativo ( No cabe obviar que la madre, en el procedimiento de modificación de medidas, aducía que el padre residía en DIRECCION000, y que la menor se encontraba a cargo de una tía paterna). Se considera que, en este caso, no se encuentra.

Por tanto, sólo cabe la estimación del recurso, con revocación del auto recurrido, remitiendo a las partes al correspondiente procedimiento de modificación de medidas, si así conviniere a su derecho.

CUARTO.-En los procedimientos de jurisdicción voluntaria, no procede la condena en costas, pues la ley sólo contempla, atendiendo a su naturaleza, a los gastos que hayan podido generarse para su tramitación. Por tanto, cada parte abonará sus propios gastos.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo