Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 5, Rec 734/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 5 DE BARCELONA

CONCURSO NECESARIO 734/10-4º: COPERFIL GROUP S.A.

AUTO

En Barcelona, a 21 de febrero de 2011.

Antecedentes

1.- El día 11 de octubre de 2010 tuvo entrada en este Juzgado, solicitud efectuada por la representación de HUNE PLATAFORMAS S.A. de declararse en situación de concurso necesario a la mercantil COPERFIL OBRAS Y SERVICIOS S.A. (antes COPERFIL GROUP S.A.). A dicha demanda, se adhirieron en su condición de acreedoras de dicha sociedad, las mercantiles SCI ENGINEERING SAFETY S.L. y SCI PROTECCIÓN INCENDIOS S.L.

2.- Por medio de auto de 30 de noviembre de 2010, se admitió la solicitud a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor común conforme a lo previsto en el artículo 184 de la Ley Concursal , con traslado de la solicitud, para que compareciera en el plazo de cinco días.

3.- El día 9 de diciembre de 2010 tuvo entrada en este Juzgado, solicitud de concurso necesario efectuada por la representación de MONTERO ALQUILER S.A. contra la mercantil COPERFIL admitida a trámite por auto de 13 de diciembre.

A la vista de los antecedentes y de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 LC , se dictó auto el 23 de diciembre de 2010 acordando la acumulación de dicha solicitud a la tramitada en primer lugar.

4.- En tiempo y legal forma, la mercantil COPERFIL formuló oposición a la solicitud, por la que se citó a las partes a una vista a celebrar el día 13 de enero de 2011, previniéndolas para que comparecieran a ella con todos los medios de la prueba que pudieran practicarse en el acto y, al estar el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, advirtiendo a éste para que compareciera con los libros contables de llevanza obligatoria.

5.- El día indicado, comparecieron las partes y tras admitirse las pruebas en el tenor que es de ver en el acta levantada por la Secretaría Judicial, se señaló el día 17 de febrero para la práctica de las que no pudieron verificarse.

6.- El día 17 de febrero de 2011 comparecieron de nuevo las partes, tuvo lugar el interrogatorio del legal representante de COPERFIL y del perito que emitió el dictamen pericial contable, quedando seguidamente las actuaciones conclusas para resolución.

Fundamentos

1.- Competencia.

La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde a este juez de lo mercantil en cuyo territorio tiene el deudor el centro de sus intereses principales (art. 10.1 LC ), presumiéndose en el caso de las personas jurídicas que es su domicilio social.

En el presente caso, la circunstancia de que el domicilio social de la entidad COPERFIL OBRAS Y SERVICIOS S.A (en adelante, COPERFIL) se halla en Vallgorgina, provincia de Barcelona, determina que este Juzgado Mercantil resulte competente para conocer de la solicitud de concurso necesario instado en su contra.

2.- Presupuesto subjetivo.

La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica (art. 1.1 LC ).

3.- Legitimación.

Los solicitantes reúnen los requisitos de capacidad procesal y postulación exigidos en el artículo 184, apartados 2 y 3 de la Ley Concursal , debiendo calificarse la solicitud como de concurso necesario pues no lo ha solicitado el deudor (art. 22.1 LC ).

Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores (art. 3 LC ) y en este último caso se deberá expresar en la solicitud el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento acreditativo (art. 7 LC ).

Bajo tal amparo, la mercantil HUNE PLATAFORMAS S.A. (en lo sucesivo, HUNE) alega que es acreedor de COPERFIL por 1.602.956,02 euros, deuda líquida, vencida y exigible, derivados del arrendamiento de plataformas elevadoras para su actividad empresarial.

COPERFIL sostiene la falta de legitimación activa de HUNE argumentando que el importe del crédito no es aceptado íntegramente, puesto que no existe acuerdo entre las partes sobre cuál es la deuda existente. Además, no hay deuda vencida porque HUNE, filial de BANESTO, sabe de antemano a generarse su crédito de sus dificultades y forma de financiarse, por lo que ha de estar al resultado del proceso de refinanciación bancaria en curso. En tales condiciones, en definitiva, no hay deuda vencida, líquida y exigible.

La sociedad SCI ENGINEERING SAFETY S.L., que se adhirió a la petición de HUNE, afirma que ostenta un derecho de crédito contra COPERFIL de 45.695,82 euros, deuda vencida desde el 30 de abril de 2009.

COPERFIL defiende igualmente la falta de legitimación activa, pues no consta la presentación al cobro de las facturas y el resultado del mismo.

Misma excepción plantea respecto de la compañía SCI PROTECCIÓN INCENDIOS S.L., porque la práctica totalidad de los créditos que alega son objeto de reclamación judicial y hasta que no concluya la ejecución no podrán ser exigibles.

Finalmente, con el mismo razonamiento, COPERFIL pone de manifiesto que MONTERO ALQUILER S.A., que dispone de facturas por servicios prestados a COPERFIL por importe de 26.923,32 euros (doc. 1 a 52) y 43 pagarés vencidos impagados, no especifica el saldo de su crédito.

Esta de falta de legitimación activa planteada debe ser desestimada y afirmar, por consiguiente, la condición de acreedores de los solicitantes a los efectos del art. 3 LC .

Así, la falta de acreditación plena de la realidad, cuantía exacta y otros pormenores del crédito del instante es relativamente intrascendente a los efectos de resolver sobre la solicitud planteada, porque si bien la legitimación activa es un presupuesto procesal para instar el concurso, no por ello puede convertirse el trámite de oposición a su declaración en el idóneo para juzgar sobre la existencia y cuantía del crédito del instante (auto de la A.P. Barcelona, s. 15 de 3 de mayo de 2007). La negación de la condición de acreedor del instante del concurso tan sólo alcanza a la revisión del cumplimiento de los requisitos del art. 7.1 LC , esto es, la aportación de un documento acreditativo del crédito (auto de la A.P. Barcelona, s. 15 de 11 de junio de 2007).

Con estas directrices, en el supuesto de autos, el hecho de que parte de la deuda no sea aceptada por el deudor, que la deuda vencida no haya sido presentada al cobro, que no se cuantifique expresamente (cuando en el caso resulta de una mera operación de suma) o que una gran parte de los créditos alegados por uno de los instantes sean litigiosos, son circunstancias que no condicionan la legitimación activa de los instantes para solicitar la declaración de concurso de su deudor común pues en ellos es indudable que concurre la condición de acreedores y la controversia existente entre las partes sobre la cuantía exacta de sus créditos corresponderá a una fase posterior, cual es la de reconocimiento de créditos (auto de la A.P. Barcelona, s. 15 de de 24 de marzo de 2006).

4.- Presupuesto objetivo.

La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común (art. 2.1 LC ), situación en la que se encuentra si no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2 LC ).

En el caso de autos, la solicitud de declaración de concurso la presentan varios acreedores fundamentándolas en los hechos reveladores de insolvencia de su deudor común consistentes (i) en el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor y (ii) en el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes (art. 2.4 LC ).

Este último hecho revelador se sintetiza en que en el año 2007, la entidad COPERFIL segregó una de sus actividades pasando a crear otra sociedad, así como que escindió la actividad inmobiliaria. No obstante, no se insistió sobre esta circunstancia en la vista ni fue objeto de prueba alguna, pues la misma se centró en el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor y la insolvencia revelada por su propia contabilidad. Por tanto, siendo operaciones que se remontan a hace más de tres años y sin más datos sobre el particular no es posible estimar dichohecho revelador contemplado en el art. 2.4 LC .

Un análisis más detallado exige la alegación de cesación de pagos o 'sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor' (art. 2.4-1º LC ), cuya prueba incumbe al solicitante a la vista de la oposición formulada de COPERFIL que niega la concurrencia de tal hecho revelador de su insolvencia.

Como se han encargado de clarificar los tribunales, el sobreseimiento en el pago de las obligaciones del deudor debe ser actual y generalizado, lo que no equivale a esporádico, simple o aislado, sino a definitivo, general y completo, debiendo implicar, exteriorizar, una imposibilidad absoluta de pagar (auto de la A.P. Barcelona s. 15 de 27 de enero de 2009, 24 de marzo de 2006, AP Madrid, s. 28 de 17 de abril de 2008 ).

Las circunstancias puestas de manifiesto en el procedimiento permiten concluir que en el caso de autos la empresa COPERFIL incurre en un sobreseimiento general en los pagos de sus obligaciones.

En efecto, no se ha puesto en duda la existencia de numerosos procedimientos judiciales seguidos contra el deudor en reclamación de pago de sus deudas y que la entidad HUNE ha relacionado en su solicitud hasta casi un número de cien, muchos de ellos en trámite de ejecución judicial. Tampoco es discutido que los B.O.P. de Sevilla y Cantabria desde julio de 2010 publicitan deudas pendientes con la TGSS. Por otra parte, si bien es cierto que el oficio evacuado por CRÉDITO Y CAUCIÓN muestra que una gran parte de los créditos que figuran están pagados o hay un 'acuerdo pago con quita resto' concurren otros indicios que contrarrestan la inicial impresión de dicha información y que aventuran en algo la magnitud del cesamiento de pagos. Por ejemplo, son casi 5.000 incidencias que figuran en el RAI por importe superior a los 56 millones de euros; por oficio cumplimentado por ASNEF se acreditan incidencias de impago por importe superior a los 12 millones de euros y por exhorto judicial al efecto, se recibió información del Juzgado de 1ª Instancia nº54 de Barcelona poniendo de manifiesto que la mercantil PROLOGIS SPAIN XX1 S.L. consignó hasta constatar quién tendría mejor derecho la suma de 2.792.870,69 euros que adeudaba a COPERFIL al concurrir una pluralidad de acreedores alegando tener derecho de cobro sobre dicha cantidad.

Tales indicios que aparecen confirmados por el análisis de la contabilidad del deudor y de la que luego se hará referencia no son enervados por las alegaciones de COPERFIL en su oposición a la solicitud efectuada por sus acreedores. Así, el interrogatorio de su legal representante desvirtúa completamente el alegato de que 'la empresa está en la actualidad reduciendo la deuda y que acreditará que su situación de iliquidez ha quedado superada'. En efecto, la aseveración de que hay una negociación con las entidades bancarias para una refinanciación y que a su conclusión se habrá obtenido los recursos necesarios para atender los vencimientos actuales y dar 'una solución definitiva' a las deudas generadas en ejercicios anteriores aparece completamente desmentida por el propio legal representante. Éste tras reconocer deudas a los proveedores por importe superior a los 80 millones de euros y que a día de hoy no podrán pagar sin una refinanciación de la deuda, adeudar créditos públicos y al menos un mes de salario a sus trabajadores, manifestó que las negociaciones con la Banca para obtener aquella financiación necesaria para superar tan dramática situación están paralizadas, sin respuesta a sus peticiones. De hecho, declaró que su actividad (de la que debe obtener los necesarios ingresos para hacer frente a sus obligaciones) se ha 'reducido de una forma drástica', circunstancia apreciada por el perito judicial que con el análisis de la contabilidad e información proporcionada por COPERFIL concluyó que la actividad de COPERFIL en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de noviembre de 2010 se ha reducido en un dramático 94% respecto del ejercicio 2009.

Con todo, el art. 18 LC permite oponer, a pesar de que concurra el hecho revelador de la insolvencia, que la deudora es solvente y 'en este último caso, incumbirá al deudor la prueba de su solvencia y, si estuviera obligado legalmente a llevar contabilidad, esta prueba habrá de basarse en la que llevara conforme a derecho' (art. 18.2 I LC ).

Ninguna actividad probatoria desarrolló al respecto la entidad COPERFIL que se limitó aportar sus cuentas anuales del ejercicio 2009 y los estados contables a 30 de noviembre de 2010. En cualquier caso, las conclusiones del informe pericial, corroboradas por el perito en el acto de la vista, son demoledoras. No sólo se ha constatado que la actividad de COPERFIL en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de noviembre de 2010 se ha reducido en un 94% respecto el ejercicio 2009 sino también que, en consonancia con lo anterior, la cifra de negocio de la compañía entre el 1 de enero y el 30 de noviembre de 2010 ha sido de 6 millones de euros, cuando en el 2009 era de poco más de 104 millones y en el 2008 era de 210 millones de euros. Es un descenso vertiginoso que determina a juicio del perito y de este juzgador que no se estén generando los recursos necesarios para permitir un equilibrio patrimonial a corto plazo. Desde otra perspectiva, sin considerar las limitaciones al alcance e incertidumbres manifestadas por el auditor en su informe, las cuentas revelan actualmente un fondo de maniobra negativo y que el patrimonio neto tanto a 31 de diciembre de 2009 como a 30 de noviembre de 2010 es negativo (-42,9 millones), estando incursa en causa legal de disolución.

Con estos antecedentes, no hay otra conclusión que la vertida por el perito en la vista de que en la actualidad la entidad COPERFIL no es viable, no es solvente y es imposible que haga frente a sus obligaciones al no contar con los recursos necesarios para ello.

5.- Efectos.

En virtud de lo hasta ahora expuesto procede declarar al deudor común en situación de concurso con la consideración de necesario de conformidad con el artículo 22 LC y con los efectos y pronunciamientos preceptuados en el art. 21 LC .

En particular, respecto a las facultades patrimoniales del deudor, el artículo 40 LC vincula al concurso necesario el régimen de suspensión del ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición de su patrimonio, siendo aquél sustituido por sus administradores.

Es posible apartarse de dicha regla general en atención a los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener, para lo cual requerirá acuerdo motivado por el juzgador. Sin embargo, es tan grave la situación que presenta la compañía, revelada por su propia contabilidad y a la espera de disipar el alcance de las salvedades puestas de manifiesto por los auditores, con una completa omisión por la administración social en el cumplimiento de sus obligaciones de impulsar operaciones societarias para resolverla, solicitar la declaración de concurso o la disolución y liquidación de la sociedad pues causa legal existía para ello desde el 2009, que no se considera procedente acordar la mera intervención sin perjuicio de que la administración concursal una vez tomado pleno conocimiento de la realidad existente pueda instar en interés del concurso la modificación del régimen acordado.

Respecto la solicitud de embargo preventivo ex art. 48.3 LC de quien fuera administrador Pablo hasta el día 1 de septiembre de 2010 y del actual administrador desde esta fecha, Juan María , no hay precisión alguna que permita ahora mismo fundamentarla pues se requiere que de lo actuado se concluya la posibilidad de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer a los acreedores concursales y que haya concurrido, al menos de forma indiciaria o razonable, un comportamiento doloso o culposo en la causación o agravamiento de la insolvencia. Naturalmente, lo que antecede lo es sin perjuicio de que con el devenir del procedimiento concursal pudiera clarificarse esta cuestión y consecuentemente que, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, pueda ordenarse el embargo de bienes y derechos de los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de la compañía en virtud del art. 48.3 LC .

6. - Costas.

De conformidad con el artículo 20 LC las costas procesales causadas a los instantes de la primera solicitud, en cuya virtud se declara el concurso, tendrán la consideración de créditos contra la masa.

Fallo

1.- Debo declarar y declaro en CONCURSO a la entidad COPERFIL OBRAS Y SERVICIOS S.A. con domicilio en Vallgorgina (Barcelona), Polígono Industrial el Molinot s/n, con CIF A-60785888.

2.- El concurso de la entidad COPERFIL OBRAS Y SERVICIOS S.A. tiene el carácter de concurso NECESARIO. Su tramitación se realizará conforme a las normas del procedimiento ORDINARIO, a cuyos efectos se abrirán las secciones correspondientes con testimonio de la presente resolución.

Fórmese, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley, la Sección 1ª del concurso, la sección 2ª , de la administración concursal, la sección 3ª, para la determinación de la masa activa, y la sección 4ª, para la determinación de la masa pasiva.

3.- Se nombran ADMINISTRADORES CONCURSALES a:

a) Josep Figueres Comas, Abogado, con domicilio profesional ....

de Barcelona, teléfono....

b) Jorge , economista, con domicilio profesional en ..... de Barcelona, teléfono .....

c) A la espera de recibir la información exigida por el art. 6 LC , y tan pronto como conste la existencia de acreedores que sean titulares de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado, se procederá al nombramiento del tercer administrador concursal.

Prevéngaseles para que en el plazo de 5 días, desde la notificación de esta resolución, comparezcan ante este Juzgado para la aceptación del cargo, con requerimiento de cumplimiento de todos los deberes legales inherentes a ello, y para la posterior presentación de informe cuantificando sus retribuciones, dentro de los 5 días siguientes a su aceptación.

En cuanto al Informe concursal del art. 75 LC , habrá de presentar el mismo en original por escrito y firmado, con copia en soporte digital PDF, acompañado de escrito separado.

Requiéraseles, asimismo, para que comunique de forma individualizada a cada uno de los acreedores la declaración del concurso y el deber de comunicar sus créditos con las formalidades previstas en el artículo 85 de la Ley .

4.- Se ordena la SUSPENSIÓN de las facultades de administración y disposición del deudor sobre todos los bienes y derechos, siendo sustituido por la administración concursal.

La entidad concursada deberá prestar la máxima colaboración y diligencia en todo aquello que sea requerido por la Administración Concursal. En particular, se advierte a la deudora que deberá comparecer ante el Juzgado y ante la administración concursal cuantas veces sea requerida, debiendo colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para la administración del concurso y poner a disposición de la administración concursal los libros, documentos y registros correspondientes. Esta obligación se extiende a los cargos de la sociedad deudora que lo hubieran sido en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Requiérase al deudor para que presente en el plazo de 10 días a contar desde la notificación del auto, los documentos enumerados en el artículo 6 LC .

5.- Llámese a los acreedores de la entidad concursada para que en el plazo de 1 mes, a contar desde el día siguiente a la publicación de esta resolución en el BOE, comuniquen sus créditos, debidamente documentados, expresando su cuantía, y en su caso, clasificación pretendida, en este Juzgado, por escrito dirigido a la atención de la Administración Concursal.

Se establece la posibilidad de que la comunicación pueda realizarse directamente a la Administración concursal, por cualquier medio que deje constancia fehaciente de la fecha de comunicación.

6.- El extracto de la declaración de concurso se publicará por medio de edictos en el tablón del Juzgado y, con la mayor urgencia y de forma gratuita, en elBoletín Oficial del Estado, y contendrá únicamente los datos indispensables para la identificación del concursado, incluyendo su NIF, el juzgado competente, el número de autos, el plazo establecido para la comunicación de los créditos, el régimen de suspensión de facultades del concursado y la dirección electrónica del Registro Público Concursal donde se publicarán las resoluciones que traigan causa del concurso (art. 23 LC ).

Comuníquese la declaración de concurso al Juzgado Decano de Barcelona para su traslado a los Juzgados de Primera Instancia y Mercantiles de esta ciudad, así como al Juzgado Decano del partido judicial de Granollers a los efectos legales procedentes.

7.- Líbrese mandamiento por duplicado al Registro Mercantil de Barcelona, para la inscripción de la declaración de concurso, adjuntando testimonio de esta resolución y del acta de aceptación de la administración concursal.

Líbrese igualmente, en su caso, mandamientos por duplicado a los Registros de la Propiedad donde constaren inscritos bienes de la entidad concursada, para la anotación preventiva de la declaración de concurso, así como a cualesquiera otros registros donde pudieran constar inscritos bienes de la concursada.

El diligenciamiento de tales mandamientos y despachos, de este apartado y del anterior, se realizará por medio del procurador de la parte instante, bajo su directa e inmediata responsabilidad, quién lo verificará sin dilación alguna, a la mayor brevedad, para la publicación de edictos y presentación de mandamientos, concediéndosele un plazo de cinco días para que acredite la publicación.

8.- Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a la Agencia Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social.

9.-Las costas ocasionadas a los solicitantes tendrán la consideración de créditos contra la masa.

10.- Notifíquese este Auto según lo dispuesto, haciendo saber que contra la declaración de concurso cabe, por quien acredite interés legítimo, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que no tendrá carácter suspensivo, a preparar en el plazo de cinco días contados desde su notificación. Respecto del resto de pronunciamientos cabe recurso de reposición, ante este mismo Juzgado, dentro de los 5 días siguientes a su notificación.

Así lo declaro, mando y firmo, Daniel Irigoyen Fujiwara, Magistrado del Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona, en el día de la fecha.