Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 9, Rec 440/2012 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 9 DE BARCELONA
Gran Vía de Les Corts Catalanes nº 111, edificio C, planta 13
08014 Barcelona
PROCEDIMIENTO : CONCURSO VOLUNTARIO 440/2012 C1 (SECCIÓN 3ª)
Concursada: CALIPA SL
Administración concursal : Gabino
AUTO VENTA ANTICIPADA
MAGISTRADA QUE LO DICTA : BÁRBARA MARÍA CÓRDOBA ARDAO
Lugar : Barcelona
Fecha : 25 de septiembre de 2014

Antecedentes

PRIMERO . Por auto de fecha 26 de julio de 2012, se declaró el concurso voluntario de la mercantil CALIPA SL.



SEGUNDO . El día 23 de junio de 2014, la administración concursal solicitó autorización judicial para la venta anticipada y urgente de la unidad productiva propiedad de la concursada a favor de la mercantil JPR ENERGY SL, tal como consta en su oferta de compra.



TERCERO . A continuación, se dio traslado de la oferta y del informe de evaluación del administrador concursal a las partes personadas para que en el plazo de 10 días pudieran alegar lo que a su derecho convenga y en su caso, mejorar la oferta de compra recibida.



CUARTO . Transcurrido dicho plazo sin que se hubiera efectuado objeción alguna, quedaron los autos en poder del proveyente para resolver conforme a derecho.

Fundamentos

PRIMERO . Venta anticipada del inmovilizado material El artículo 43.2º de la Ley Concursal dispone que ' hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de liquidación, no se podrán enajenar o gravar bienes y derechos que integran la masa activa sin la autorización del juez '. Cuando se trata de vender una unidad productiva o unidad de negocio, tras la reforma operada por la ley 38/2011, parece que el legislador ha querido canalizar la misma a través de plan de liquidación.

Ahora bien, ello no quiere decir que cuando concurran razones de urgencia y necesidad pueda autorizarse dicha venta por la vía del Art. 43 LC , al no establecer dicho precepto límite alguno al hablar de 'bienes' en general, entre los que estaría por supuesto comprendida la venta de la explotación de negocio. De hecho, el único requisito para que dicha venta sea conforme a derecho, es darle a la misma la publicidad exigida en el Art. 188 LC, a fin de garantizar que participen en ella el mayor número de personas posible y vender la unidad productiva al mejor postor, todo ello, en interés del concurso. Es más, los artículos 100 y 149 LC prevén expresamente y como mejor de las posibilidades de transmisión, la venta de la unidad productiva de la concursada, artículos perfectamente aplicables por analogía al Art. 43.2 LC, a falta de regulación expresa en el mismo. Asimismo, el artículo 149.1.1ª considera como opción prioritaria a la hora de liquidar los bienes de la concursada la enajenación de los mismos como un todo, mencionado expresamente la posibilidad de que el Juez autorice la realización aislada de sus unidades productivas.

Es más, tras la reforma operada por el RDL 11/2014 (no aplicable al presente caso al haberse aperturado ya la fase de liquidación), en el art. 43 LC se recoge expresamente la posibilidad de vender la unidad productiva en fase común y de manera urgente y anticipada, remitiéndose en su tramitación al artr., 146 bis LC. Por tanto, dicha reforma viene a suscribir y a amparar la interpretación amplia que veníamos haciendo los juzgados mercantiles del citado precepto.

En el presente caso, considera la administración concursal que concurren razones de urgencia que justifican la venta anticipada de la unidad productiva propiedad de la concursada durante la fase común. En concreto: 1) se ha apertura ya la fase de liquidación; 2) la compañía atraviesa serias dificultades de tesorería de tal manera que, de no accederse a su solicitud, se podría avocar a la concursada a su colapso y al cierre, con la consiguiente aminoración de su valor; 3) Esta venta permitirá no seguir generando más créditos contra la masa; 4) Estamos ante un sector muy especializado, por lo que el número de empresas que pudieran estar interesadas es muy reducido lo que hace que sea una empresa que tenga escasa salida. De no autorizarse la venta, podría conllevar la pérdida de interés por parte del comprador o que éste rebaje su oferta.

A la vista de los argumentos expuestos por el administrador concursal, se considera que están más que justificadas las razones de urgencia para autorizar la venta anticipada de los activos propiedad de la concursada en fase común.



SEGUNDO . Análisis de la oferta recibida La oferta de compra de JPR puede sintetizarse en los siguientes extremos: 1.- Objeto : adquisición del negocio explotado hasta la fecha por CALIPA, el obrador sito en el Prat del LLobregat, calle Jaume Casanovas nº 13 y sus 6 locales, todos ellos localizados en la localidad de El Prat.

2.- Precio : todos los créditos contra la masa actualizados a la fecha de la aceptación de la oferta incrementados en 6.000 euros.

3.- Forma de pago : el pago s erealizará mediante subrogación de FORNS VP SL en la obligaicón de pago de la totalidad de los créditos contra la masa hasta un límite de 234.000 euros.

4.- Contratos laborales. subrogación en todos los contratos de trabajo, asumiendo antigüedad y condiciones actuales.

5.- Arrendamiento de local: la oferta se condiciona a la cesión de los contratos de arrendamiento de terceros sobre los locales y tiendas de la sociedad CALIPA SL así como que ésta no estará obligada al pago de créditos concursales.

Dicha oferta resulta de interés para el concurso por los siguientes motivos: 1.- La venta de la unidad productiva, es la opción prioritaria del legislador conforme al Art. 149.1 LC .

2.- Dispone el Art. 149.3 LC que de las ofertas recibidas, se considerará preferente 'aquella que garantice la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores (...)'.

La oferta de compra realizada por la empresa JPR garantiza la explotación y continuidad del negocio de la concursada. Con lo cual, con esta venta se estará evitando más destrucción de tejido industrial.

3.- Pese a la publicidad dada, no se han recibido otras ofertas de compra que mejoren la única oferta recibida por lo que se puede concluir que el precio ofrecido es el 'valor real de mercado'.

4.- JPR ofrece además subrogarse en la totalidad de los puestos de trabajo, con lo que se estará evitando destrucción de empleo.

Tampoco hay modificaciones sustanciales en las condiciones económicas, aceptando el comprador respetar las mismas condiciones salariales, contractuales y de antigüedad a las que actualmente tienen con la concursada.

Aunque la subrogación de tales puestos de trabajo no puede ser incluido como parte del precio, qué duda cabe que a los efectos de valorar las ofertas, sea un elemento a tener en cuenta pues dependiendo del número de contratos en los que se subrogue el ofertante, se podrían generar más o menos créditos contra la masa en concepto de indemnización por despido.

5.- Dicha oferta cuenta con el respaldo de los trabajadores, tal como se deduce de la carta remita por la delegada del personal al administrador concursal.

6.- De tener que venderse los activos separadamente, según la administración concursal, el tercio se aminoraría considerablemente, máxime teniendo en cuenta el sector tan especializado en el que nos movemos.

7.- No consta que la mercantil JPR sea persona especialmente vinculada con la concursada ni que detrás de su oferta se esconda ningún motivo espurio o fraude de ley.

8.- La propiedad de los locales muestra su conformidad con la subrogación del adquirente en los contratos de alquiler.

9.- Por último, la administración concursal informó favorablemente dicha oferta. Cierto es que su informe no es vinculante para este juzgador. Ahora bien, qué duda cabe que estamos ante un órgano judicial que goza de los conocimientos técnicos, económicos y legales necesarios para poder valorar, con buen criterio, acerca de si esa oferta económica es o no ventajosa para los intereses del concurso no habiendo razón alguna para apartarse, en este caso, de las conclusiones que expone de manera pormenorizada en su extenso informe.



TERCERO . Sucesión de empresas a efectos laborales En cuanto a la sucesión de empresas, es a los únicos efectos laborales no así respecto a las deudas pendientes de la concursada frente al resto de acreedores, especialmente, frente a la TGSS, AEAT, FOGASA etc. tal como dispone el Art. 149.2 LC . Insisto, no hay sucesión de empresas respecto a tales organismos públicos.

Soy consciente de que estamos ante una cuestión jurídica francamente discutible y que hay resoluciones judiciales que defienden que el pronunciamiento del juez del concurso en tal sentido lo es a los solos efectos 'prejudiciales', conforme al Art. 9 LC . Con los debidos respetos que me merece la tesis contraria, considero que no se ajusta ni a lo previsto en el Art. 149.2 y 3 LC ni tampoco al Art. 5 de la directiva comunitaria 2001/23/ CE .

En mi opinión, el juez del concurso sí que es competente para realizar tal pronunciamiento pues su competencia no se agota solamente con aprobar la venta de la unidad productiva en los estrictos términos del Art. 149.2 LC , sino que su competencia objetiva va más allá debiendo pronunciarse sobre los efectos que se derivan de esa venta pues el Art. 149.2 LC no lo limita. Por otra parte, el Art. 148 LC dice que los bienes deben venderse libres de toda carga y gravamen. Además, por el principio de seguridad jurídica que debe regir en las relaciones mercantiles pues el comprador debe conocer exactamente qué es lo que compra y cuáles son sus responsabilidades a fin de formar su convicción y emitir libre y conscientemente su consentimiento y proponer una oferta. Por último, al estar ante una venta en sede concursal, la misma debe regirse por las normas de la ley concursal y no por las reglas de la normativa sectorial, la cual resulta aplicable solamente a las ventas no judiciales.

Dicho en otras palabras, los efectos que se derivan de dicha venta son los previstos en la ley concursal en virtud del principio de especialidad y no los recogidos en la normativa general de la Seguridad Social o de la Ley Tributaria.

En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 29 de noviembre de 2007 , cuyo fundamento de derecho tercero dispone lo siguiente: Al Juez del concurso le corresponde no sólo aprobar el plan de liquidación, conforme al Art. 148 LC , sino también dictar los autos de adjudicación correspondientes al activo realizado en la liquidación, y tanto en uno como en otro puede pronunciarse sobre los efectos o las condiciones en que se enajena una unidad productiva, en aplicación de la normativa concursal, en este caso el Art. 149.2 LC . Fuera del concurso, el Juez Mercantil carece de competencia para decidir sobre la procedencia de la consideración de sucesión de empresa en caso de transmisión de una unidad productiva, a los efectos de que el adquirente se subrogue en las deudas de la Seguridad Social preexistentes, pero si la enajenación se realiza en la fase de liquidación de un concurso, es lógico que sea el Juez del concurso quien aplicando la normativa concursal se pronuncie sobre el alcance de la sucesión de empresa. En el ejercicio de esta competencia es lógico que se pronuncie sobre alguna cuestión de naturaleza administrativa o social pues, en la medida en que están directamente relacionadas con el concurso o son necesarias para el buen fin del procedimiento concursal, son cuestiones prejudiciales respecto de las que tiene extendida su competencia conforme al Art. 9 LC .

Y SAP de Barcelona, sección 15ª, de 16 de diciembre de 2009 cuyo FJ 2º transcribo por la importancia del mismo: '

SEGUNDO: Como ya hacíamos en la resolución de referencia, hemos de distinguir entre el régimen legal de sucesión de empresa respecto de los créditos de la TGSS dentro y fuera del concurso de acreedores.

Fuera del ámbito concursal la normativa legal propia, en concreto los Arts. 104 y 127.2 TRLGSS, expresamente prevé que respecto de los créditos que la TGSS tuviera por cotizaciones, cuando se produzca una transmisión de la empresa o de una unidad productiva, existirá sucesión de empresa y consiguientemente el adquirente es responsable solidario del pago de las deudas con la Seguridad Social generadas por la empresa o la unidad productiva que adquiere. Una previsión paralela a ésta podemos encontrarla en el actual Art. 42 LGT , respecto de los créditos tributarios, y en el Art. 44 ET , respecto de los créditos laborales.

Pero este régimen general, que se regula por la normativa sectorial, queda afectado o alterado en caso de concurso de acreedores, en la medida que en ese caso la norma especial es la concursal, que regula y condiciona la sucesión de empresa en el caso de que la liquidación, realizada dentro de un plan de liquidación ( Art. 148 LC ) o por aplicación de las reglas supletorias del Art. 149 LC , se lleve a cabo mediante la enajenación del conjunto de la empresa o de una unidad productiva.

La venta de empresa o de una unidad productiva no deja de ser un medio de realización, dentro de la liquidación concursal, de los bienes y derechos de contenido patrimonial del deudor concursado, alternativo a la enajenación individualizada o por lotes de los distintos elementos de la masa activa. De hecho, tal y como se recoge en la exposición de motivos, 'la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa' (E.m VII LC).

Es precisamente el beneficio generalizado que produce la continuidad de la empresa, en la medida en que contribuye a conservar total o parcialmente los puestos de trabajo, lo que consiguientemente evita mayores gastos para la masa derivados de la extinción de los contratos de trabajo y genera riqueza al seguir operando empresarialmente en el mercado, el que lleva al legislador a favorecer esta forma de realización.

Primero, el Art. 149.1.1ª LC , al regular las reglas legales supletorias de la liquidación, antepone claramente la venta de empresa o de unidades productivas a la enajenación aislada o en lotes de los elementos del activo. Y después, el Art. 149.2 LC regula los efectos de tales ventas de empresa o de unidades de producción, disponiendo que 'se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa', sin perjuicio de reconocer al Juez del concurso la facultad de 'acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatutos de los Trabajadores'.

Con ello, claramente, la Ley Concursal parte de la premisa de que la enajenación de la empresa o de la unidad productiva dentro de la liquidación se hace libre de deudas, esto es, el adquirente no se subroga en las deudas del concursado, sin perjuicio de las garantías reales que puedan gravar alguno de los bienes muebles o inmuebles incorporados a la empresa o unidad productiva. A estos efectos, la venta de la empresa o de una unidad productiva tiene el mismo régimen que la realización individualizada o en lotes de los elementos que componen el activo, pues el adquirente las recibe libre de cargas, salvo las reales que graven alguno de los bienes adquiridos. Y ello es así como consecuencia de la lógica del concurso que busca dar una solución común al problema ocasionado con la insolvencia del deudor común para sus acreedores, articulando un procedimiento que facilite un convenio y, si no es posible o no se llega a cumplir, una liquidación universal del activo del deudor. La liquidación concursal va encaminada a la realización de la masa activa para con lo obtenido pagar a los acreedores, afectados por el principio de la par condicio creditorum, según las reglas de pago derivadas de la clasificación de créditos y de la existencia de créditos contra la masa. En esta lógica, los acreedores cobran dentro del concurso y con lo obtenido de la realización del activo, por el orden derivado de la clasificación de sus créditos, sin que, salvo en el caso de quienes tengan garantizado el crédito con una garantía real, tengan derecho a hacerlo de los terceros que adquieran los bienes realizados o la empresa o unidad productiva, caso de optarse por tal forma de realización, pues de otro modo, se alteraría la par condicio creditorum.

Así se entiende que, bajo esta lógica del concurso, el Art. 149.2 LC regule la única excepción a este principio general de que la transmisión de la empresa o de una unidad productiva no constituye propiamente una sucesión de empresa. Según este precepto tan sólo a efectos laborales se considerará que existe sucesión de empresa, y por ello el adquirente responderá durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la adquisición que no hubieren sido satisfechas ( Art. 44.3 ET ), en este caso con la liquidación concursal.

No obstante, el Art. 149.2 LC permite que el juez en el auto de adjudicación pueda acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el Art. 33 ET . Esto es, el importe de los salarios e indemnizaciones que conforme al Art. 33 ET pagó el FOGASA, como consecuencia del concurso del empresario empleador, y que tendría derecho a subrogarse para repetir contra el deudor concursado, no será reclamable del adquirente de la empresa o unidad productiva si ha sido liberado de esta obligación por el Juez del concurso.

Esta normativa nacional no contradice la normativa comunitaria, constituida originariamente por Directiva 77/187, de 14 de febrero, que ha experimentado diferentes reformas, entre otras la Directiva 98/50 de 29 de junio (que contempla las transmisiones de empresa en concurso), y que han quedado refundidas en el texto consolidado aprobado por la Directiva 2001/23, de 12 de marzo (DOCE de 22 de marzo de 2001). La Directiva, que pretende asegurar la continuidad de los contratos de trabajo tras la transmisión de la empresa o la unidad productiva en la que se trabaja, para lo cual se prevé la subrogación contractual laboral del cesionario en la posición empresarial del cedente, que asume la condición de empleador, permaneciendo inalteradas las condiciones de trabajo anteriores a la transmisión, en situaciones concursales reduce los estándares de protección para el trabajador siempre que con ello se consigue la continuación de la empresa, y con ello el mantenimiento de la mayor parte de los puestos de trabajo (Art. 5 ).

En este contexto, el crédito de la Seguridad Social, como cualquier otro crédito que no sea propiamente laboral, no resulta exigible al adquirente de la unidad productiva, y ello sin necesidad de que se pronuncie expresamente en tal sentido la normativa sobre Seguridad Social. Podría haberlo hecho, como la Ley General Tributaria que expresamente lo prevé en el último párrafo de su Art. 42.1 , pero ello no es necesario, pues como ya hemos apuntado en caso de concurso la norma especial, que regula no sólo el procedimiento concursal sino también sus efectos, es la Ley Concursal, que expresamente ha sido promulgada bajo el principio de unidad legal, de que sea esta Ley la única que regule el concurso de acreedores y sus efectos'.

Asimismo, AJ nº 2 de Barcelona, de 2 de julio de 2007 y AJM nº 1 de Tarragona, de 15 de junio de 2011.

Tal interpretación ha sido confirmada por la sentencia dictada por la sala de lo social del TSJC, de 28 de diciembre de 2012 (CASO BOSSAR ) y por el AJM nº 2 de Barcelona (27 de septiembre de 2011, CASO TORVAL). En concreto , la referida sentencia de 28 de diciembre de 2012 , dictada en un caso muy similar al que ahora nos ocupa, el TSJC dice expresamente lo siguiente: ' El art. 44 ET no puede aplicarse, como pretende la recurrente con todos los efectos que se prevén en el mismo, pues el juez del mercantil autoriza la venta de la empresa y la subrogación solo de parte de los trabajadores, de conformidad con las facultades que la ley concursal establece en los artículos anteriormente citados y que legitiman al juez mercantil a autorizar la venta de la empresa tras el cumplimiento de los requisitos que prevén los Arts. 149.2 y 148 LC anteriormente citados, y son éstos los artículos que hay que tener en cuenta para determinar la responsabilidad de la empresa adquirente.' Dicha interpretación es acorde, además, con la los principios que representa la Directiva 2001/23/CE, cuyos Arts. 3 y 4 disponen que la venta de una unidad productiva en un proceso de insolvencia debe hacerse libre de cargas, si bien, el Art. 5 deja la posibilidad de que la noma nacional establezca otra cosa. En nuestro caso, la única excepción es la prevista en el Art. 149.2 LC, 'a efectos laborales', por tanto, todo lo que no sea a tal efectos, debemos entender que no hay sucesión de empresas. Y ello tiene un sentido, salvaguardar el empleo asegurando la supervivencia de la unidad productiva. Esto no es otra cosa que recoger lo que establece la exposición de motivos de la LC: 'conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado.' Alertar que si ya es difícil vender en sede concursal una unidad productiva, la misma se haría prácticamente inviable si los jueces y tribunales no dotáramos a la venta judicial de seguridad jurídica. Así, cualquier interesado en adquirir una unidad productiva en sede concursal, tiene el derecho a saber qué es lo que adquiere y cuál es el precio total que va pagar. En caso contrario, esto es, si no eliminamos esa contingencia, estaríamos contribuyendo a generar inseguridad jurídica y las posibilidades de venta se reducirán drásticamente con la consiguiente pérdida de más empresas y puestos de trabajo, en contra del espíritu que impera tanto a nivel comunitario como la propia normativa concursal.

Es más, tal interpretación aparece respaldada por la propia reforma de la ley concursal, operada por el RDl 1172014 en cuyo artículo 146 bis y 149.2 LC ahora dice expresamente que la sucesión de empresas a efectos laborales 'y de seguridad social', luego, como antes de esa reforma no se hacía esa última mención, debe concluirse que estaba excluida.

Por último, conforme al Art. 149.2 LC declaro que la sucesión de empresas a efectos laborales lo es únicamente respecto de aquellos contratos de trabajo en los que se subroga el adquirente. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el citado precepto, exonero al adquirente del pago de la deuda laboral pendiente con los trabajadores subrogados en la parte que queda cubierta por el FOGASA conforme al Art.

33 ET .



CUARTO . Bienes libres de cargas Por último, los bienes incluidos en la oferta de compra (anexo I), será adquiridos por el comprador libres de cargas y gravámenes ( Art. 149.3 LC ) acordándose a tal efecto la cancelación de los mismos así como de la propia declaración de concurso si constare inscrita en los registros públicos, debiendo expedirse a tales efectos, los correspondientes mandamientos una vez se formalice la correspondiente venta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ACUERDOAUTORIZAR a la administración concursal para que proceda a la venta directa y anticipada de la unidad productiva de la mercantil CALIPA SL en favor de la compañía JPR ENERGY SL, en los términos y condiciones que constan en su oferta vinculante, de fecha 4 de mayo de 2014.

Declaro que solo hay sucesión de empresas a efectos laborales y respecto de aquellos trabajadores en cuyos contratos de trabajo se subroga el adquirente. Exonero al adquirente del pago de la deuda laboral pendiente con los trabajadores subrogados, en la parte que queda cubierta por el FOGASA conforme al Art.

33 ET .

Declaro que no hay sucesión de empresas respecto de las deudas que la concursada pudiera tener con otros acreedores, especialmente, AEAT, FOGASA, TGSS o frente a los trabajadores no subrogados.

Acuerdo que los bienes integrantes de la unidad productiva se vendan libres de cargas y gravámenes.

Acuerdo la cancelación de las cargas y gravámenes que gravan los citados bienes así como la inscripción de la declaración de concurso, por lo que, una vez formalizado el contrato de venta, expídase mandamiento de cancelación dirigido a los registros públicos pertinentes a los efectos oportunos.

Contra el presente auto solo cabe interponer recurso de reposición conforme a lo dispuesto en el Art.

188.3 y 197.2 LC en el plazo de cinco días.

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 25 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta del Expediente de este Juzgado abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 5080/0000/00/número de autos/año , indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso» código 00-Reposición . La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( disposición adicional 15.ª de la LOPJ ). Las instrucciones completas para la realización del ingreso constan en la página oficial del Ministerio de Justicia: www.mju.es Así lo acuerda, manda y firma. Doy fe