Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 9, Rec 818/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Juzgado Mercantil nº 9
Gran Vía de Les Corts Catalanes nº 111, edificio C, planta 13
08014 Barcelona
PROCEDIMIENTO : CONCURSO VOLUNTARIO 818/13-C3
Concursada : ROST SERV, S.L.
Procurador : JESÚS DE LARA CIDONCHA
AUTO VENTA UNIDAD PRODUCTIVA
MAGISTRADO-JUEZ QUE LO DICTA : Dª. BARBARA Mª CORDOBA ARDAO
Lugar : Barcelona
Fecha : 20 de febrero de 2014

Antecedentes

PRIMERO . Por la concursada, junto con la demandada, se presentó oferta de adquisición de venta de unidad productiva de 18/11/2013 (doc. 10 bis acompañado a la solicitud de concurso).



SEGUNDO . Mediante auto de declaración de concurso y apertura de liquidación de fecha 28/11/2013, se acordó lo referente a la venta de unidad productiva, mandándose a la administración concursal que informara sobre la propuesta, previo traslado de otras propuestas que pudieren haber consecuencia de la publicidad ordenada (parte dispositiva 13 del auto), considerándose mediante escrito de la administración concursal de fecha 23/10/2013 que, tras la publicidad a otros posibles interesados para la adquisición de la unidad productiva no ha habido interesados más que la oferta inicial, por lo que procede a su valoración favorable con las condiciones que en el escrito de la administración concursal se detallan.



TERCERO . Por último, se dio traslado de dicha oferta a los legales representantes de los trabajadores así como a los acreedores privilegiados afectados, quedando finalmente los autos en poder del proveyente para resolver conforme a derecho.

Fundamentos

PRIMERO. Venta anticipada de la unidad productiva En primer lugar, señalar que procede tramitar la presente venta anticipada de la unidad productiva por los trámites del art. 43 LC por concurrir razones de urgencia que así lo justifican pues, de esperar a que concluya dicho trámite, el ofertante puede perder su interés en la compra. Además, el hecho de canalizar la citada venta por la vía del art. 43 LC , no genera indefensión alguna a las partes personadas en la medida en que ya se les dio trámite para que pudieran formular las correspondientes observaciones y en su caso, mejorar la oferta recibida.

En cuanto a si se puede vender o no una unidad productiva por la vía del artículo 43.2º de la Ley Concursal , debe responderse en sentido afirmativo. Así, a tenor del citado precepto ' hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de liquidación, no se podrán enajenar o gravar bienes y derechos que integran la masa activa sin la autorización del juez '. Por tanto, no hay impedimento legal alguno para autorizar, por la vía del citado precepto, la venta de la unidad productiva al no establecer el mismo límite alguno al hablar de 'bienes' en general, entre los que estaría por supuesto comprendida la venta de la explotación de negocio.

De hecho, el único requisito para que dicha venta sea conforme a derecho, es darle a la misma la publicidad exigida en el art. 188 LC, a fin de garantizar que participen en ella el mayor número de personas posible y vender la unidad productiva al mejor postor, todo ello, en interés del concurso. Es más, los artículos 100 y 149 LC prevén expresamente y como mejor de las posibilidades de transmisión, la venta de la unidad productiva de la concursada, artículos perfectamente aplicables por analogía al art. 43.2 LC, a falta de regulación expresa en el mismo. Asimismo, el artículo 149.1.1ª considera como opción prioritaria a la hora de liquidar los bienes de la concursada la enajenación de los mismos como un todo, mencionado expresamente la posibilidad de que el Juez autorice la realización aislada de sus unidades productivas.



SEGUNDO. Análisis de la oferta HANDCRAFTED FOOD, S.L. presentó una propuesta de compra vinculante y en firme de su unidad productiva siendo los términos de la oferta los siguientes: Mantenimiento de 18 puestos de trabajo, subrogándose en los contratos de los trabajadores relacionados con mantenimiento de sueldos y antigüedades, comprometiéndose a dar prioridad en la contratación a los que han sido empleados de la concursada y cuyos contratos han sido resueltos como consecuencia del concurso si en el plazo de 1 año precisaran de más trabajadores.

Traspaso de la titularidad y los contratos descritos en la oferta.

Adquisición de elementos de activo propiedad de la concursada y de los contratos.

La administración concursal la ha valorado la oferta favorablemente condicionándola a: Pago al contado en el momento de la compraventa del precio ofrecido con más los impuestos que correspondan.

La cuenta clientes o créditos a cobrar que se incluye en la oferta es precisamente con la que se cuenta con la administración concursal para hacer frente a los créditos contra la masa devengados (entre los que se encuentran las indemnizaciones de los trabajadores) al ser insuficiente el precio ofrecido para la adquisición de la unidad productiva, por lo que la cesión de dicho activo debería conllevar una mejora en el precio de la oferta por el adquirente con el fin de cubrir los créditos contra la masa.

Analizados los términos de la citada oferta junto con las condiciones de la administración concursal y en la medida en que no se ha recibido ninguna otra que la supere en el plazo otorgado a tal efecto, procede autorizar la misma por considerarla ajustada a derecho y ser acorde a los intereses del concurso y ello por los siguientes motivos: 1.- La venta de la unidad productiva es la opción prioritaria del legislador conforme al art. 149.1 LC .

Dispone el art. 149.3 LC que de las ofertas recibidas, se considerará preferente 'aquella que garantice la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores (...)'.

Por tanto, es una oferta que garantiza la continuidad empresarial y del negocio que viene desarrollando hasta la fecha las concursadas.

2.- Asimismo, evitará la destrucción de puestos de trabajo en la medida en que son los propios ex trabajadores quienes se harán cargo del negocio y continuarán gestionándolo.

3.- Dicha oferta supondrá una disminución de los créditos contra la masa.

4.- De no aceptarse la citada oferta en este momento, se correría el riesgo de que el ofertante perdiera luego su interés en adquirir la unidad productiva, máxime habida cuenta que no se ha postulado ningún otro oferente.

5.- La administración concursal ha valorado favorablemente dicha oferta por ser de interés para el concurso. Cierto es que dicho informe no es vinculante pero qué duda cabe que debe presumirse que la misma actúa de forma objetiva, en interés de todos los acreedores, que trata de conservar la masa activa del concurso y de obtener el máximo rendimiento económico de los activos, gozando de los conocimientos económicos, técnicos y jurídicos necesarios para valorar dicha oferta y si la misma es ajustada a valor de mercado.



TERCERO. Subrogación en el contrato de leasing Ambos se oponen a la venta de maquinaria propiedad de la entidad bancaria cedida a través de un contrato de leasing a la hoy concursada.

Pues bien, de la propia oferta se desprende que la adquisición de los bienes de la concursada sólo puede alcanzar aquellos cuya titularidad es de la concursada, sin perjuicio de la subrogación que procede en los contratos de leasing, para los que basta la autorización judicial sin necesidad que exista un consentimiento expreso por la acreedora para que se produzca la subrogación. Así, el Art. 155.3 LC dispone que cuando deban realizarse dentro del concurso bienes afectos al pago de un privilegio especial, incluso antes de la fase de liquidación, el juez deberá dar 'audiencia' a los acreedores privilegiados afectados tanto para el caso de subrogación como de venta. Por tanto, como mera audiencia que es, su posible oposición a la venta en modo alguno vincula al juez del concurso ni es un obstáculo para la realización de los bienes y derechos.

Es más, la sección 15ª de la AP Barcelona, en su sentencia de fecha 06/02/2012 rechazó que la sociedad de leasing deba dar su consentimiento ex art. 1205 CC porque su posición no se ve afectada por la cesión.

Reproduzco a continuación los fundamentos jurídicos de la citada resolución por su importancia: 'Al atribuir la norma al juez del concurso la potestad de autorizar la venta con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor (en cuyo caso la obligación a cargo del concursado queda excluida de la masa pasiva, pero el acreedor conserva las garantías y la facultad de dirigirse contra el adquirente en caso de que no cumpla la obligación), debe entenderse necesariamente (y así lo ha interpretado la doctrina especializada, que cita el auto apelado) que la subrogación se impone por decisión judicial, prescindiendo del consentimiento del acreedor, que se sustituye por una previa audiencia, e introduciendo así, en el ámbito concursal, una excepción al art. 1205 CC , que operará en situaciones extraconcursales.

Es cierto que en el presente supuesto no se trata propiamente de la venta de bienes pertenecientes al deudor que están afectos a un privilegio especial ( ya que los bienes objeto de los contratos de leasing no pertenecen al deudor concursado y, propiamente, no se venden esos bienes ), pero ha de entenderse incluido en el ámbito de aplicación del art. 155.3 LC , por lo menos por presentar identidad de razón. Lo que aquí contemplamos es la venta de la unidad productiva del concursado, que comprende la transmisión de bienes corporales, de derechos sobre bienes y de relaciones jurídicas personales, y el precepto citado contempla no sólo la venta de bienes que pertenecen al deudor, sino también la de derechos afectos a créditos con privilegio especial, derechos que pueden ser distintos de la propiedad o dominio. En esta categoría, de derechos sobre bienes que están afectos a un privilegio especial, ha de incluirse el derecho que confiere al concursado el contrato de leasing ( art. 90.1.4º LC ), que es propiamente lo que se transmite al adquirente en el marco de la venta de empresa, por medio de la figura de la subrogación contractual. Se produce en este sentido una enajenación o transmisión de derechos sobre bienes que están afectos a créditos con privilegio especial ( art.90.1.4º LC ) y de ahí que pueda operar la subrogación aun sin el consentimiento del acreedor, que conserva sus garantías y acciones frente a un deudor que no está en situación concursal.

En consecuencia, deben tenerse por incluidos en la venta de la unidad productiva dichos bienes, teniéndose a la adquirente subrogada en la posición de la acreedora.



CUARTO. Sucesión de empresas a efectos laborales Solicita la ofertante como condición, que por parte de este juzgado, se declare que no existe sucesión de empresas a afectos fiscales, mercantiles y de la seguridad social por lo que el adquirente no vendrá obligado al pago de las deudas que la concursada tenga pendientes con la TGSS ni con la AEAT.

Al respecto, dispone el art. 149. 2. LC 'Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1 del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

De lo dispuesto en el citado precepto se deduce que cuando se vende una unidad productiva en sede concursal, sólo se puede hablar de sucesión de empresas 'a efectos laborales', no así a nivel fiscal, tributario, mercantil o de la seguridad social. Consecuencia lógica de ello es que el oferente sólo se subroga en aquellos puestos de trabajo que pretende mantener, en este caso 13, debiendo respetar su antigüedad, salarios, etc.

sin perjuicio de los pactos que al respecto puedan alcanzar ambas partes. Por el contrario, el adquirente no vendrá obligado a asumir las posibles deudas que la concursada tenga con otros organismos públicos como la TGSS, AEAT, FOGASA, etc.

Una cuestión jurídicamente controvertida es si el juez del concurso tiene o no competencia objetiva para realizar tal pronunciamiento, y la respuesta debe ser en sentido afirmativo, con el respeto que me merece la tesis contraria, por entender que la competencia del juez del concurso no se agota a la hora de aprobar la venta de la unidad productiva a los estrictos términos del art. 149.2 LC , sino que la competencia objetiva va más allá debiendo pronunciarse sobre los efectos que se derivan de esa venta pues el art. 149.2 LC no lo limita, estableciendo por otra parte el art. 148 LC que los bienes deben venderse libres de toda carga y gravamen. Además, por el principio de seguridad jurídica que debe regir en las relaciones mercantiles pues el comprador debe conocer exactamente qué es lo que compra y cuáles son sus responsabilidades a fin de formar su convicción y emitir libre y conscientemente su consentimiento y proponer una oferta.

En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 29 de noviembre de 2007 , cuyo fundamento de derecho tercero dispone lo siguiente: Al Juez del concurso le corresponde no sólo aprobar el plan de liquidación, conforme al art. 148 LC , sino también dictar los autos de adjudicación correspondientes al activo realizado en la liquidación, y tanto en uno como en otro puede pronunciarse sobre los efectos o las condiciones en que se enajena una unidad productiva, en aplicación de la normativa concursal, en este caso el art. 149.2 LC . Fuera del concurso, el Juez Mercantil carece de competencia para decidir sobre la procedencia de la consideración de sucesión de empresa en caso de transmisión de una unidad productiva, a los efectos de que el adquirente se subrogue en las deudas de la Seguridad Social preexistentes, pero si la enajenación se realiza en la fase de liquidación de un concurso, es lógico que sea el Juez del concurso quien aplicando la normativa concursal se pronuncie sobre el alcance de la sucesión de empresa. En el ejercicio de esta competencia es lógico que se pronuncie sobre alguna cuestión de naturaleza administrativa o social pues, en la medida en que están directamente relacionadas con el concurso o son necesarias para el buen fin del procedimiento concursal, son cuestiones prejudiciales respecto de las que tiene extendida su competencia conforme al art. 9 LC '.

Dicha interpretación es acorde, además, con la los principios que representa la Directiva 2001/23/ CE, la cual distingue entre la transmisión de una unidad productiva, y la adjudicación como resultado de un procedimiento de insolvencia. Esta distinción no es casual, en la primera, impone al adquiriente la responsabilidad de las deudas (art. 3 y 4 de la Directiva), mientras que en la segunda (art. 5 de la Directiva) libera de esa obligación a quien se adjudica como resultado de dicho proceso de insolvencia, y de forma más concreta, el apartado b) del memorando prevé que la modificación de las obligaciones contempladas en los artículos 3 y 4 de la Directiva, se haga cuando la adjudicación tenga como fin la salvaguarda de empleo asegurando la supervivencia de la unidad productiva. Esto no es otra cosa que recoger lo que establece la exposición de motivos de la LC: 'conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado.' Por último, el actual art. 149.3 LC dispone lo siguiente: 'El auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90.' Precepto que viene a confirmar la jurisprudencia anterior ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 16 de diciembre de 2009 que reitera la jurisprudencia asentada en su sentencia anterior de 29 de noviembre de 2007. Asimismo, sentencia de 26 de junio y 30 de octubre de 2013) y es que el comprador adquiere el negocio libre de toda carga y gravamen y sólo se mantienen los privilegios especiales en la medida en que dicho acreedor consienta la subrogación, sino, evidentemente, dicha carga también deberá cancelarse para poder hacer efectivo el pago del privilegio conforme al art. 154 LC .

Tal interpretación ha sido recientemente confirmada por la sentencia dictada por la sala de lo social del TSJC, de 28 de diciembre de 2012 (CASO BOSSAR) y el AJM nº 2 de Barcelona (27 de septiembre de 2011, CASO TORVAL). En concreto, la referida sentencia de 28 de diciembre de 2012, dictada en un caso muy similar al que ahora nos ocupa, el TSJC dice expresamente lo siguiente: 'El art. 44 ET no puede aplicarse, como pretende la recurrente con todos los efectos que se prevén en el mismo, pues el juez del mercantil autoriza la venta de la empresa y la subrogación sólo de parte de los trabajadores, de conformidad con las facultades que la ley concursal establece en los artículos anteriormente citados y que legitiman al juez mercantil a autorizar la venta de la empresa tras el cumplimiento de los requisitos que prevén los arts. 149.2 y 148 LC anteriormente citados, y son éstos los artículos que hay que tener en cuenta para determinar la responsabilidad de la empresa adquirente.' Por tanto, tanto si entendemos que estamos ante una oferta de compra de una unidad productiva como una venta de una parte de la misma como de una venta de una rama de negocio, la consecuencia es la misma y es que el adquirente no vendrá obligado a asumir las deudas que la concursada pudiera tener con terceros, ni siquiera con la TGSS, AEAT, ni con aquellos trabajadores en cuyos puestos de trabajo no se subroga pues el art. 149.2 LC dice que la sucesión de empresas es a los únicos efectos laborales y el art. 149.3 LC dispone que la venta debe hacerse libre de todas cargas y gravámenes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo autorizar y autorizo a la administración concursal, para que proceda a la venta de la unidad productiva propiedad de ROST SERV, S.L. en favor de HANDCRAFTED FOOD, S.L. en los términos y condiciones que constan en su oferta completadas con las condiciones impuestas por la administración concursal, una vez verifique el cumplimiento de las mismas.

Declaro que no hay sucesión de empresas a efectos fiscales, tributarios, ni de la seguridad social por los motivos expuestos en el cuerpo de esta resolución, adquiriendo el comprador los bienes propiedad de la concursada libres de toda carga y gravamen.

Contra este auto solo cabe interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días para cuya admisión a trámite será precisa la consignación de un depósito previo de 25 euros en la cuenta de consignaciones y depósitos de este juzgado ( art. 188.3 LC ).

Así lo acuerda, manda y firma. Doy fe.