Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 9, Rec 843/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 9 DE BARCELONA
Gran Vía de les Corts Catalanes nº 111
PROCEDIMIENTO: CONCURSO VOLUNTARIO Nº 843/15 sección 3ª C3
AUTO BIEN NECESARIO
MAGISTRADA QUE LO DICTA : BÁRBARA MARÍA CÓRDOBA ARDAO
Lugar: Barcelona
Fecha: 2 de febrero de 2016

Antecedentes

PRIMERO. Por escrito de fecha 14 de enero de 2016, la administración concursal solicitó que se declare que los derechos de crédito presentes y futuros que la concursada ostenta frente a la mercantil FÁBRICA ASIENTOS VEHÍCULOS INDUSTRIA SA (en adelante 'FAINSA') es un bien necesario para la actividad empresarial de la misma. En consecuencia, ordene alzar el embargo trabado sobre los mismos por la AEAT mediante diligencia de embargo de fecha 9 de noviembre de 2015.



SEGUNDO . De dicho escrito se dio traslado a la AEAT quien se opuso a su estimación al no justificar la administración concursal que sean bienes necesarios para la actividad empresarial de la concursada y porque el art. 55.3 LC prohíbe alzar los embargos administrativos trabados, solo pudiendo acordarse la suspensión de los mismos.

Fundamentos

PRIMERO. Efectos de la declaración de concurso sobre los procesos de ejecución Uno de los principios básicos que rige en materia concursal es el previsto en el art. 55 LC, a cuyo tenor ' declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudo r', pues es competencia del juez del concurso la ejecución universal de los bienes y derechos que integran la masa activa del concursado a fin de garantizar la par conditio creditorum. Si bien, esa regla general tiene varias excepciones: Por un lado, las ejecuciones administrativas y laborales las cuales, según el apartado segundo, podrán continuar hasta la aprobación del plan de liquidación siempre que no se trate de bienes necesarios para la continuidad empresarial o profesional de la concursada, declaración que corresponde al juez del concurso conforme al Art. 56.5 LC . Por último, tras la reforma operada por la ley 38/2011, para que la ejecución separada pueda continuar, no basta con que se haya dictado la providencia de apremio antes de la declaración de concurso sino que es necesario que se hubiera dictado también la diligencia de embargo antes de esa fecha.

Por otro lado, las ejecuciones de garantías reales, recogidas en el art. 56 LC . En estos casos, las ejecuciones ya iniciadas continuarán por sus trámites ordinarios y no se suspenderán salvo que el juez del concurso declare que los bienes están afectos a la actividad empresarial o profesional del concursado. Tal suspensión se acordaría por un plazo de un año hasta que se apruebe el convenio o a contar desde la declaración de concurso sin que se hubiera procedido a la apertura de la fase de liquidación. La finalidad no es otra que promover o facilitar la viabilidad de la empresa, que el deudor pueda alcanzar un convenio con los acreedores o bien, la propia liquidación.



SEGUNDO. Bienes necesarios No se discute en este caso que la diligencia de embargo practicada por la AEAT es anterior a la declaración de concurso y por tanto, ajustada a derecho. Ahora bien, lo que se trata de determinar a continuación es si procede o no declarar que los derechos de créditos presentes y futuros que la concursada ostenta frente a FAINSA, objeto de embargo administrativo, son bienes necesario para la actividad empresarial de la concursada, correspondiendo al juez del concurso dicha declaración ( art. 56.5 LC ).

El AAP de Barcelona, sección 15ª, de 10 de abril de 2014 dispone lo siguiente: ' Por 'bien necesario' habrá que entender aquel que resulte imprescindible para la continuidad, sin el cual la concursada se vería obligada a cesar en su actividad, en contraposición a aquel bien o derecho superfluo o prescindible. Habrá que estar al caso concreto, atendiendo, fundamentalmente, no tanto a la naturaleza de los bienes cuanto a las circunstancias que rodean al concursado y, en concreto, si viene ejerciendo su actividad ordinaria y si la viabilidad de la empresa se presenta como probable. Bienes que nadie dudarían que son 'necesarios' para la continuidad, como la nave o la maquinaria, no lo serán si la empresa ha cesado completamente su actividad y viceversa, el dinero o los derechos de crédito, que por su naturaleza podría discutirse su carácter de bienes o derechos necesarios, podrán ser tenidos en cuenta a estos efectos si de ellos depende la supervivencia de la empresa.

Aplicando cuanto antecede al caso de autos, cabe declarar que estamos ante un concurso muy reciente, tal es así que el auto de declaración es de 1 de diciembre de 2015 y de una compañía que en principio, tiene intención de alcanzar un convenio con sus acreedores, por lo que para conseguir el mismo y presentar un plan de viabilidad razonable, es necesario que mantenga su actividad. Para ello, la tesorería es esencial, tanto la que tiene en caja como la procedente de la explotación de su negocio, habida cuenta que la financiación externa ya es de por sí difícil y más, en estado de concurso. Por tanto, esos derechos de crédito, presentes y futuros, que la concursada ostenta frente a terceros, sobre todo, si esos terceros son su principal cliente y su principal fuente de ingresos, son necesarios para el desempeño de su actividad empresarial pues sólo así podrá comprar materias primas, fabricar y cumplir sus compromisos de entrega en plazo. De lo contrario, se estaría cortando su principal fuente de financiación y abocando a la compañía a su colapso financiero, cese de actividad y consiguiente perjuicio para los acreedores.

Por último, todos los operadores jurídicos que intervenimos en el proceso concursal debemos adoptar las medidas necesarias para conservar el tejido industrial y salvar puestos de trabajo. Para que ello sea así, en este caso, se necesita inyectar liquidez a la concursada y ello parte por permitirle cobrar los derechos económicos que ostenta frente a terceros, tal como señala el auto de la AP de 10 de abril de 2014 , el AJM nº 2 de Barcelona, de 6 de Octubre del 2010 (ROJ: AJM 10/2010 ) y el AAP de Barcelona, Sección 11ª, de 26 febrero 2007 señala que por bien necesario habrá que entender ' todos los bienes que estén destinados al servicio de la actividad profesional o empresarial del concursado', incluyendo como tal, entre otros, 'el metálico, siempre que no resulte excedente y cuyo flujo sea utilizado para su reinversión o actividad ordinaria de la empresa' pues implican un ingreso en efectivo con el que continuar la actividad .



TERCERO . Alzamiento de embargos administrativos Una vez concluido que esos derechos de crédito son bienes necesarios para la actividad empresarial de la concursada, lo siguiente que hay que resolver es si procede alzar el embargo administrativo que graba los mismos.

Dispone el Art. 55.3 LC , tras la reforma operada por la Ley 38/2011: ' Cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.' Pese a la aparente sencillez en el redactado del citado precepto, son muchas las dudas surgidas en torno a su interpretación y cómo conciliarlo con el resto de preceptos de la ley concursal. Lo que está claro es que de aplicarse a raja tabla la literalidad del citado precepto, conllevaría a situaciones absurdas, como la actual, ya que por un lado se declara que el bien es necesario para continuar la actividad pero por otro, al recaer un embargo administrativo sobre el mismo el cual, supuestamente no se puede alzar, impediría poder disponer del dinero o realizar el bien cuando el Art. 149 LC dispone que los bienes deben venderse libres de toda carga y gravamen, aunque sea en fase común, adquiriendo el comprador el bien libre de cargas y gravámenes. Además, si se ordena la cancelación del todos los embargos, excepto los administrativos, se les estaría reconocimiento un privilegio especial sobre el bien (dinero o derecho de crédito) no reconocido en la ley concursal.

Por otro lado, si el Art. 55 LC permite alzar los embargos administrativos durante la fase de liquidación, qué duda cabe que pudieran también alzarse cuando tales bienes se realicen durante la fase común.

En suma , lo que el segundo inciso del artículo 55.3º excepciona es aquello que el primer inciso permite.

Es decir, por la sola declaración de concurso no es posible alzar embargos administrativos pero sí cabe la cancelación de los citados embargos si el bien o derecho se realiza o dispone (artículo 149.3º) siendo irrelevante, a tales efectos, que el bien se transmita en liquidación o durante la fase común, sea cual sea la naturaleza del bien que se realiza.

En este sentido, se ha pronunciado, por ejemplo, el AJM, nº 1 de Palma de Mallorca, de 28 de Mayo del 2012 (ROJ: AJM 29/2012) a cuyo tenor: De aquí que la conclusión a la que se llega es que de permitirse la traba de embargos sobre los créditos que la concursada pudiera tener frente a terceros, se conduciría de forma inexorable y definitiva al cierre de la empresa y consiguiente liquidación de las mismas, cosa que se puede evitar si se dejan sin efecto los embargos trabados, que lo único que conlleva es a eso, a una simple paralización temporal de la realización del crédito, en tanto en cuanto no se cumplan los requisitos marcados por la LC, sin que se perjudique el crédito existente, que por otro lado, de hacerse realidad la viabilidad de la empresa, podría permitir que se satisficiesen los derechos de la AEAT, sin tener que acudir a las subastas previstas.

Sexto : no obstante lo dicho, como segundo problema a solventar, surge la nueva redacción del art.55 LC , en particular de su apartado tercero, cuando el legislador opta por establecer que 'El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.' Es un precepto que a simple vista impone de forma taxativa y directa la prohibición de levantar los embargos acordados por las administraciones públicas, con anterioridad a la declaración de concurso.

Impondría el mantenimiento de la traba, a pesar de que la ejecución, la realización queda paralizada por la concurrencia de la declaración de necesidad.

Claramente entramos ante una situación ciertamente peculiar, en el punto y hora que la administración pública, cuyo crédito concursal recibe el tratamiento que corresponda en el seno del concurso, que pierde el privilegio de ejecución separada por la declaración de necesidad dictada por el Juez del concurso, pero no las garantías de un embargo que conduce a las empresas a la liquidación; momento en el que sí que se puede levantar el embargo, amén de que se 'cerraría la puerta' a la ejecución separada.

De ahí que proceda hacer una interpretación correctora de la literalidad del precepto. Una interpretación teleológica e integradora con el texto legal y sus principios.

Para ello acogemos las acertadas exposiciones efectuadas por D. Abilio en el VIII encuentro de jueces especialistas de lo mercantil, conforme a las cuales la aplicación correcta de la nueva norma conduce a sostener que por sí misma, la sola declaración de un bien o derecho como necesario para la continuidad no permite cancelar embargos administrativos de procedimientos de apremio anteriores a la declaración. Sí cabe la cancelación, por el contrario, si el bien o derecho se realiza o dispone en el concurso para favorecer la continuidad del negocio. Para ello se aportan los siguientes argumentos que fueron expuestos por D. Abilio: 1º) El derecho de ejecución separada, como privilegio procesal, debe ser interpretado de forma restrictiva. La Administración Pública es doblemente privilegiada, toda vez que el acreedor laboral, al que el artículo 55 otorga idéntico derecho de ejecución separada, sí puede ver levantados sus embargos.

2º) El artículo 55 no realiza ninguna distinción. Por tanto, todos los bienes o derechos pueden ser declarados como necesarios para la continuidad, incluso aquellos que deben ser objeto de disposición para que contribuyan a ello.

3º) El artículo 55, tras la reforma, equipara la suspensión de ejecuciones ordinarias con la suspensión de las ejecuciones administrativas y laborales sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. No cabe, por tanto, hablar de suspensión, entendida como mera paralización, sino suspensión como integración de los bienes apremiados en la masa activa del concurso libre de los embargos anteriores.

4º) Como consecuencia de lo anterior, la cancelación de embargos es meramente instrumental y una consecuencia necesaria de la 'suspensión concursal'. Al declarar el artículo 55 que la ejecución administrativa sobre bienes necesarios para la continuidad queda 'suspendida', proclama la plena integración de los bienes embargados libre de cargas dentro del concurso. La imposibilidad de cancelar, por tanto, iría en contra de lo proclamado en el mismo precepto.

5º) El artículo 43 de la Ley Concursal permite disponer elementos del activo sin ninguna limitación, incluso sin autorización judicial cuando la administración concursal considere indispensables los actos de disposición 'para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería'.

6º) El artículo 154: sólo quedan excluidos los bienes afectos a un privilegio especial de las deducciones para atender créditos contra la masa. Esto es, la norma no excluye a los bienes embargados en un procedimiento administrativo de apremio.

7º) La finalidad de la norma ( artículo 3 del Código Civil ) es que el bien o derecho que se declara necesario para la continuidad contribuya a ello; y si para contribuir a la continuidad del negocio resulta imprescindible disponer del bien o derecho, tal disposición lo es libre de cargas.

8º) De no procederse a la cancelación, el bien o derecho no resultaría útil para el procedimiento de apremio, que no podría continuar, ni tampoco para el concurso, que no podría realizarlo.

Por todo ello se aprecia la concurrencia de la necesidad de alzar los embargos trabados por la AEAT sobre derechos de crédito que ostenta la concursada frente a varios clientes'.

Asimismo, el AJM nº 10 de Barcelona, de 31 de mayo de 2012, AJM nº 8 de Barcelona, de 25 de julio de 2012 o este mismo juzgado entre otros, en el auto de 31 de julio de 2012 .

Esta interpretación ha sido refrendada por el auto de la sección 15ª de la AP de Barcelona, de 10 de abril de 2014 , a cuyo tenor: 'Como indica la resolución recurrida, aun cuando el precepto hable de 'suspensión' de las ejecuciones en trámite, en realidad no nos hallamos ante una suspensión propiamente dicha, entendida como una paralización temporal de un proceso que está llamado a continuar. La norma alude, junto a la suspensión del proceso, a la necesidad de dar al crédito del ejecutante el 'tratamiento concursal que corresponda'. Y ello implica la integración libre de cargas de los bienes objeto de una ejecución anterior ( artículo 76 de la Ley Concursal ) y la pérdida de cualquier derecho o preferencia del ejecutante sobre los bienes objeto de embargo, dado que la Ley Concursal no admite otros privilegios o preferencias que los expresamente reconocidos en ella (artículo 89.2 ).

Los bienes y derechos se integran en la masa activa del concurso libre de cargas y salen de él, de igual modo, sin cargas. Esto es, quien adquiere un bien o derecho del concursado lo hace libre de trabas, pues el ejecutante que ha visto suspendida su ejecución no podrá invocar otras preferencias que aquellas que le sean reconocidas en el concurso.

La cancelación de embargos no es un efecto directo de la declaración del concurso. Lo aclara definitivamente el apartado tercero del artículo 55. Sí lo es, por el contrario, de la realización de los bienes en liquidación ( artículo 149.3º de la Ley Concursal ) o de su disposición en cualquiera de las fases del concurso de acuerdo con el artículo 43 de la Ley Concursal . En concreto, el artículo 149.3º dispone que 'el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de los créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 de la LC '.

(...) En definitiva, los apremios administrativos o laborales sobre bienes necesarios para la continuidad 'no podrán continuar' o, lo que es lo mismo, se suspenden. Entendemos, al igual que el juez a quo, que la 'suspensión' ha de entenderse en el sentido concursal del término, esto es, implica la plena integración de los bienes objeto de apremio en la masa activa del concurso, libre de cargas, y la pérdida de cualquier preferencia de la Administración ejecutante sobre esos bienes. El apartado tercero del artículo 55 equipara, a estos efectos, la suspensión de las ejecuciones ordinarias con la de los apremios administrativos y laborales sobre bienes necesarios ('cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores...).

Por lo expuesto, procede alzar los embargos administrativos trabados por la AEAT sobre los derechos de créditos que la concursada ostenta frente a FAINSA.



CUARTO . Devolución de cantidades Por último, se requiere a la AEAT para que en el caso de que haya cobrado alguna cantidad de dinero con posterioridad a la declaración de concurso dimanante de esos embargos, proceda a su restitución inmediata a la masa activa del concurso pues tal como declaró de forma reiterada la sala de conflictos del TS, antes de continuar con los apremios, era su obligación suspender dicho procedimiento de ejecución separada tan pronto le constara la declaración de concurso y solicitar al juzgado que se pronunciara acerca de si los bienes eran o no necesarios para la actividad empresarial. Por el contrario, si continuó con los apremios administrativos sin verificar tales extremos y cobró cantidades a cuenta, es indudable que las mismas fueron recibidas a efectos meramente cautelares al no poder alterar la regla de la par condictio creditorum.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Acuerdo la suspensión inmediata de todas las actuaciones ejecutivas practicadas a tal efecto por la AEAT sobre los derechos de crédito, presentes y futuros, que la concursada ostenta frente a FAINSA, al ser BIENES NECESARIOS para su actividad empresarial.

Acuerdo alzar y cancelar el embargo administrativo que graba los referidos bienes.

Requiero a la AEAT para que en el plazo de 10 días , proceda a la devolución de las cantidades que, en su caso, haya podido percibir por tal embargo desde la declaración de concurso hasta la actualidad, al formar parte de la masa activa, lo cual se llevará a cabo mediante transferencia bancaria a la cuenta bancaria titularidad de la concursada e intervenida por la administración concursal o bien, directamente, a la cuenta de consignaciones y depósitos de este juzgado.

Notifíquese la presente resolución por el trámite de urgencia a la administración concursal, a la concursada, a la AEAT y al resto de partes personadas por medio de su representación procesal haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE REPOSICIÓN en el plazo de 5 días para cuya admisión a trámite será precisa la consignación de un depósito previo de 25 euros.

Así lo acuerda, manda y firma. Doy fe.