Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Coruña (A), Sección 1, Rec 8/2019 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO UNO
A CORUÑA
CONCURSO VOLUNTARIO ORDINARIO 8/2019-N
A U T O
Juez/Magistrado-Juez
Sr./a: NURIA FACHAL NOGUER.
En A Coruña, a 30 de julio de 2020.

Antecedentes

ÚNICO.- Por medio de escrito de fecha 9 de junio de 2020 la Abogacía del Estado, en representación de la Administración General del Estado (Ministerio de Justicia), formuló recurso de reposición frente al Auto de fecha 6 de febrero de 2020.

Se dio traslado a las partes personadas del recurso interpuesto. La AC de UNCISA CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS S.A. y la concursada interesaron su desestimación.

A continuación quedaron las actuaciones pendientes de resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- La Abogacía del Estado, en representación de la Administración General del Estado (Ministerio de Justicia), formula recurso de reposición frente al Auto de fecha 6 de febrero de 2020, en el que se acordó la devolución de las garantías constituidas a favor del Ministerio por el acopio de materiales y de obra referida a la realización del nuevo edificio de los Juzgados de Badajoz (1ª fase).

En el recurso de reposición se aducen varios argumentos para justificar una petición de declaración de nulidad de la resolución recurrida. En el recurso se ponen de manifiesto varias anomalías relacionadas con el contenido del Auto de fecha 6 de febrero de 2020, relacionadas con: i) la ausencia de referencia a varios escritos de alegaciones presentados por las partes; ii) a la omisión de toda referencia o coherencia con el contenido de la Diligencia de Ordenación de fecha 5 de febrero de 2020, en la que se remitía a las partes al cauce del incidente concursal para el supuesto en que persistiese la discrepancia acerca de la devolución de las garantías; iii) la calificación en el auto de la resolución contractual como consensuada, a pesar de la clasificación del crédito que titula el Ministerio de Justicia como contingente, a la espera de la cuantificación que habrá de producirse en la sede competente; el dictado del auto recurrido una vez que el Juzgado ya dictó Sentencia aprobatoria del convenio y notificado varios meses después de la fecha de dictado que se le atribuye a la resolución.

En el recurso interpuesto se efectúa la mencionada petición de declaración de nulidad de la resolución recurrida sobre la base de la falta de competencia objetiva de este Juzgado, una vez que se dictó en fecha 4 de febrero de 2020 sentencia de aprobación judicial de la propuesta anticipada de convenio presentada por UNCISA. El extenso y razonado recurso de la Abogacía del Estado incide en que la competencia del juez del concurso cesó, como dispone el artículo 133 LC, con la aprobación del convenio, cuanto más si la solicitud de devolución de garantías que formuló la administración concursal -y que motivó el dictado del auto que ahora se recurre- se fundamentó en el artículo 43 LC. Pero la nulidad del Auto de 6 de febrero de 2020 también se solicita con invocación de razones de fondo, una vez que se examina el contenido de esta resolución, ya que se sostiene que la medida acordada por el juez del concurso es extemporánea; a ello se adicionan otros motivos relacionados con la falta de encaje normativo de la resolución que se dicta en el artículo 55 LC -que se invoca en el auto como precepto que ampara la devolución de la garantías-. Por último, siguiendo la estructura del recurso que se interpone por la Abogacía del Estado, se solicita la declaración de nulidad del auto por entrar en clara contradicción con el tenor del artículo 135 LC, al menos en relación con la cantidad garantizada por un tercero mediante un seguro de caución; y de nuevo se incide en la contravención del artículo 55 LC, que permite levantar embargos, pero que no resulta de aplicación cuando no ha existido procedimiento de ejecución singular alguno, como así ocurre en este caso.

La AC de UNCISA CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS S.A. se opone con argumentos que sostienen que el juez del concurso mantiene su competencia para resolver sobre la devolución de las garantías, a pesar de que se haya producido la aprobación judicial del convenio; alude, asimismo, al acierto que supone encajar la petición de auxilio judicial que se formuló por la AC en el mencionado artículo 55 LC; y, por último, invoca el alzamiento de embargos y garantías que se acordó en la Sentencia aprobatoria del convenio, así como el compromiso asumido por los acreedores sujetos a las estipulaciones del convenio de desistir de los procedimientos en trámite, quedando sin efecto los anotaciones preventivas, retenciones o medidas de similar naturaleza aplicadas sobre bienes o derechos de UNCISA. La concursada reproduce argumentos similares en su escrito de 30 de junio de 2020 y hace especial incidencia en el contenido de la propuesta anticipada de convenio que se protocolizó con el plan de viabilidad y el plan de pagos, en la que se contemplaba la devolución de las cantidades depositadas frente al Ministerio de Justicia, como medio indispensable para el cumplimiento del convenio y para asegurar la viabilidad de la concursada. Los últimos argumentos son una invocación de los gastos que genera a la concursada el mantenimiento de las garantías: costes de mantenimiento de seguros de caución y costes financieros de la inmovilización de 380.04649 euros.



SEGUNDO.- La petición de la que trae causa el auto recurrido se presentó por la administración concursal en fecha 21 de noviembre de 2019, con invocación del artículo 43 LC, y así se apelaba al auxilio judicial para que el juez del concurso ordenase la devolución de las garantías constituidas a favor del Ministerio de Justicia para acopio de materiales y de obra. El escrito adolecía de una llamativa parquedad argumentativa, que trata de ser suplida con los notables esfuerzos argumentativos que ahora se efectúan para apoyar la validez y el acierto de la decisión adoptada por el juez del concurso en el Auto de fecha 6 de febrero de 2020. En aquel escrito de 21 de noviembre de 2019, la administración concursal aludía a la notificación de la Resolución de 22 de julio de 2019 por la que se aprobaba la liquidación de las obras ejecutadas por UNCISA, una vez resuelto el contrato de obra del nuevo edificio de los Juzgados de Badajoz; la concursada había dirigido una petición a la Subdirección General de Obras y Patrimonio del Ministerio de Justicia, en la que se afirmaba que ' se esté o no de acuerdo con lo resuelto en dicho acto administrativo (ya hemos indicado que UNCISA no lo está), de lo que no cabe ninguna duda es de que la Administración reconoce expresamente el importe de los acopios o materiales...' y se añadía que ' ningún impedimento existe entonces para que las garantías en su día constituidas por esta mercantil para responder de los importes correspondientes a dichos materiales sean devueltas a UNCISA para su posterior cancelación'. Puesto que la respuesta remitida por el Ministerio a la petición de UNCISA consistió en demorar la decisión relativa a la cancelación de las garantías a un estudio de viabilidad jurídica de lo solicitado en el marco concursal en que se halla la empresa, se optó por acudir al auxilio del juez del concurso haciendo uso del artículo 43 LC.

El artículo 43, apartado 1, LC dispone que ' en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. A tal fin, los administradores concursales podrán solicitar del juzgado el auxilio que estimen necesario'. El precepto reproducido no concreta cuál es el contenido del auxilio que puede solicitarse del juez del concurso, aunque se vincula a la conservación de la masa activa. La generalidad de la disposición reproducida no puede servir como cauce para dar cobertura a peticiones que contravengan otras disposiciones del ordenamiento jurídico ni pueden ser el instrumento para cercenar los derechos o las garantías constituidas a favor de determinados acreedores, por más que su alzamiento pudiera redundar en interés del concurso.

En efecto, se pretendió encajar la solicitud de devolución de las garantías constituidas a favor del Ministerio en el mencionado artículo 43 LC. El difícil encuadre de esta petición dirigida al juez del concurso en este precepto podría ser la causa de la fundamentación jurídica que finalmente se reproduce en el auto recurrido para acceder a lo solicitado por la administración concursal. A continuación se hará referencia a la incorrecta interpretación que se hace en el auto recurrido del artículo 55 LC, pero antes conviene dejar claras varias circunstancias, determinantes de la resolución de este recurso: * Las garantías cuyo alzamiento se acordó se constituyeron en relación a determinadas prestaciones del contrato ya indicado, suscrito entre el Ministerio y UNCISA, cuya liquidación determinó el nacimiento de un crédito a favor del Ministerio de Justicia, que fue comunicado y reconocido en los textos definitivos: la administración concursal reconoce en su escrito de 1 de julio de 2020 que en la lista de acreedores se incluyó un crédito contingente con la clasificación de ordinario y otro contingente con la clasificación de privilegiado general a favor del Ministerio de Justicia. A pesar de que el reconocimiento de estos créditos como contingentes ha de hacerse sin cuantía propia y con la clasificación que corresponda, la AC admite que le concedió a ambos créditos contingentes un importe de 715.63119 euros. En el mismo sentido, en su anterior escrito de 16 de diciembre de 2019, la administración concursal señaló que el crédito que titula esta Administración se reconoció como contingente, dado su carácter litigioso al existir procedimientos contencioso- administrativos pendientes de resolución; después de hacer varias consideraciones acerca de los gastos de mantenimiento de las garantías se admitía que habría de estarse a lo que en derecho se resuelva en los recursos contencioso administrativos que se han presentado.

* El Ministerio de Justicia sostiene -véase su escrito de 3 de diciembre de 2019- que el objeto de las garantías constituidas eran los créditos por materiales anticipados que aparecían en la liquidación del contrato por la parte de aquéllos de los que nunca pudo tomar posesión la Administración; a juicio de este organismo, el crédito subsiste y la garantía que lo asegura debe permanecer incólume. En efecto, como se señala por el Ministerio, la discrepancia existente entre esta Administración y UNCISA ha conducido a la interposición de recurso contencioso-administrativo contra la liquidación efectuada por la resolución del contrato. Por tanto, el crédito ha sido reconocido como contingente y así el eventual alzamiento o supresión de las garantías constituidas supone, en realidad, operar como si los créditos garantizados hubiesen desaparecido. Nótese que en el escrito de oposición al recurso presentado por la concursada en fecha 30 de junio de 2020 se alude al litigio planteado por UNCISA, no respecto de la resolución de la relación contractual, sino en relación a la liquidación de las obras ejecutadas practicada por la Administración, que se reputa contraria a derecho: en suma, se confirma el carácter contingente del crédito que titula el Ministerio.

* En fecha 4 de febrero de 2020 se dictó por este Juzgado Sentencia de aprobación judicial de la propuesta anticipada de convenio presentada por UNCISA. El convenio incluía una cláusula relativa al levantamiento de embargos, garantías hipotecarias y cualesquiera otras cargas afectadas por la aprobación judicial del convenio, referida a créditos que hayan quedado afectados por el convenio; se incluía un compromiso de desistimiento por los acreedores afectados de los procedimientos en trámite con realización a su costa de las cancelaciones de embargos.



TERCERO.- Las consideraciones anteriores constituyen el precedente lógico que ha de conducir a la estimación del recurso de reposición interpuesto contra el Auto de fecha 6 de febrero de 2020. Ciertamente desacertada e incorrecta es la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, hasta el punto de que invoca el artículo 55 LC como precepto que habilita al juez del concurso para alzar garantías válidamente constituidas, incluso cuando una de ellas incluye compromisos de terceros -como así ocurre en el caso del seguro de caución-. La invocación del artículo 55 LC que se hace en la resolución recurrida para dar cobertura a la devolución de las garantías constituidas a favor del Ministerio es doblemente errónea, pues: * Este precepto está referido a ejecuciones singulares que se hallasen en trámite a la declaración de concurso, respecto de las que cabría el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado.

Para mayor desacierto se omite el inciso final del artículo 55, apartado 3, LC que prohíbe el levantamiento y cancelación de los embargos administrativos.

* La mención del artículo 55 LC es improcedente, no sólo porque no nos hallamos ante embargos administrativos, sino también por los efectos que despliega la aprobación judicial del convenio, en relación con aquel precepto. Así, de conformidad con el artículo 133, apartado 2, LC ' desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información establecidos en el artículo 42, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento'. Como se ha indicado, la Sentencia aprobatoria del convenio se dictó el día 4 de febrero de 2020 y el Auto que ordena la cancelación de las garantías es de fecha 6 de febrero de 2020; como bien aduce la recurrente, del artículo 133, apartado 1, LC el convenio adquirirá eficacia desde la fecha de la sentencia que lo apruebe, salvo que el juez acordase demorar su eficacia a la fecha en que su aprobación alcance firmeza, lo que no se acordó en este caso. Aprobada la propuesta anticipada de convenio de UNCISA cesaron los efectos de la declaración de concurso y, con ello, la aplicación sobrevenida del artículo 55 LC resultó contraria a las disposiciones de la Ley Concursal.

* Por más que se quiera introducir la confusión al afirmar que el Ministerio no podría haber votado a favor del convenio dado el carácter contingente de sus créditos, lo relevante es que se reconoce tanto por la AC como por la concursada que esta Administración Pública es titular de un crédito contingente con la clasificación de privilegiado general. El Ministerio no se adhirió a la propuesta anticipada de convenio ni se afirma ni alega que se haya dado alguna de las otras circunstancias que conllevaría su vinculación por este crédito, ex artículo 134 LC.

No tanto como motivo determinante de la nulidad del Auto recurrido pero sí, al menos, de la procedencia de su revocación, es la infracción del artículo 135 LC. Así, ha de tenerse en cuenta que el seguro de caución constituye una garantía que subsiste tras la aprobación judicial del convenio para el acreedor que no votó a su favor. El precepto mencionado se refiere a los límites subjetivos del convenio y dispone: '1.Los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos.

2. La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido'.

El convenio puede tener una gran trascendencia sobre la posición del garante, si bien el principio del que parte la norma es que el convenio concursal no afecta a las relaciones entre el acreedor y el tercero; esta circunstancia explica que la aprobación del convenio sin el voto del acreedor o con el voto a favor consentido por el tercero, deje a salvo sus acciones frente a los terceros.

La SAP de A Coruña, Sección 4ª, nº 333/2009, de 9 de julio, [JUR 2009/328909], alude a la regla general consistente en la no afectación de la garantía por el concurso seguido contra el deudor principal, si bien no se puede desconocer el conflicto de intereses que puede surgir entre el acreedor y el garante, derivado de la repercusión que tiene la aprobación del convenio sobre las acciones que el tercero puede entablar contra el deudor, una vez atendida la reclamación del acreedor: '...la aprobación del convenio no hace otra cosa que trasladar sobre el patrimonio del tercero las consecuencias de la insolvencia del deudor, pudiendo surgir entonces un indiscutible conflicto de intereses entre el acreedor y dicho tercero, en el caso que nos ocupa fiador solidario, en el sentido de que el acreedor nada pierde votando a favor del convenio, en tanto en cuanto siempre le queda a salvo la acción de reclamación íntegra de su crédito frente a dicho obligado en garantía, al que no le quedaría otro remedio que adelantar el pago del crédito para subrogarse en la posición del acreedor y de esta manera, a través de tal proceder, intervenir y oponerse a la firma del convenio. En definitiva , se produciría la paradójica situación de que el acreedor sería el titular del voto y, el tercero, el afectado por el ejercicio de tal derecho. A tales efectos y para conciliar ambos intereses, la Ley Concursal prevé expresamente, en el numeral primero de su artº 135 , el caso de que el acreedor hubiera votado en contra del convenio -como aconteció en el caso que nos ocupa- pues de tal forma dejaría intactas teóricamente las acciones de repetición del tercero, y, en el apartado segundo, que lo haga -ver último inciso del art. 135.2 LC - de acuerdo con el tercero, o, dicho en los términos legales, conforme con 'los convenios que, sobre el particular hubieren establecido', y, a falta de éstos, la Ley considera que el voto positivo del acreedor puede resultar lesivo para el interés del tercero, y, por lo tanto, puede perjudicar las acciones de reclamación frente al mismo. El art. 1852 del CC permite incluso liberarse al fiador cuando haya visto perjudicada su subrogación por un hecho imputable al acreedor' Como señala GUTIÉRREZ GILSANZ, el artículo 135 LC establece la eficacia del convenio cuando existan terceros que respondan del pago de los créditos afectados por el concurso. El precepto recoge la doctrina según la cual la extensión de los efectos del convenio a los garantes del deudor concursado dependerá de la conducta seguida por los acreedores beneficiarios de la garantía, en atención al sentido de su voto: i) si no votaron a favor del convenio, conservarán, salvo pacto en contrario, las acciones que correspondan por la totalidad de sus créditos contra los garantes del deudor concursal; ii) pero si votaron a favor del convenio, se aplicará el régimen propio de la garantía de que se trate, salvo que existiese acuerdo entre el acreedor y el tercero sobre el sentido del voto. Para el autor, la aplicación del régimen propio de la garantía de que se trate conlleva que, si la garantía fuera meramente accesoria, debería quedar reducida o aplazada en la misma medida que la obligación del concursado mientras que, si tuviera carácter autónomo o abstracto, el garante no podría oponer las quitas o esperas establecidas en el convenio.

La STS nº 422/2018, de 4 julio, [RJ20182794], analiza si los efectos novatorios del convenio aprobado en el concurso del promotor se extienden a la responsabilidad solidaria que respecto de la restitución de las cantidades entregadas a cuenta corresponde a quienes garantizaron esta obligación en cumplimiento de lo prescrito en la Ley 57/1968: ' 3. El art. 135 LC regula lo que en su rúbrica denomina 'límites subjetivos' del convenio. Esto es, en qué medida y cuándo puede oponerse la novación de los créditos contra el concursado objeto del convenio, frente a los terceros fiadores y a los responsables solidarios del cumplimiento de esas obligaciones del concursado. En cualquier caso, a los acreedores que no hubieran votado a favor del convenio no les será oponible la novación de sus créditos por los terceros responsables solidarios y los fiadores ( art. 135.1 LC )'.

A continuación, la Sala se refiere a los acreedores que votaron a favor del convenio e invoca el apartado 2 del art. 135 LC: ' De este modo, frente a los compradores, acreedores de la promotora concursada del derecho a la entrega de la vivienda y, en su defecto, a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, que votaron a favor del convenio, la responsabilidad de las entidades que garantizaron la restitución de estas cantidades entregadas a cuenta se rige por la normativa aplicable a la obligación asumida. La incidencia que esta normativa aplicable tiene en un caso como este, fue analizada en la sentencia 434/2015, de 23 de julio, cuyos razonamientos reiteramos: 'Esta normativa es la reseñada Ley 57/1968, en cuya virtud fue concedida la garantía. El art. 3 de esta Ley atribuye al contrato de seguro o aval, unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo 'para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley'. Y constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas cuando se cumpla el presupuesto legal de 'que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido' [Sentencias núms. 476/2013, de 3 de julio ; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril de 2015]. Esta misma jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento. Por otra parte, el carácter tuitivo de los derechos del comprador que entrega dinero a cuenta de la vivienda pendiente de construir y serle entregada, se manifiesta en el art. 7, que dota a estos derechos el carácter de irrenunciables (Sentencia 779/2014, de 13 de enero de 2015 )'.

De tal forma que, como ya hicimos en el citado precedente de la sentencia 434/2015, de 23 de julio, hemos de concluir que 'de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 , la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora'.

En suma, la decisión adoptada en el Auto de fecha 6 de febrero de 2020, en el apartado que acuerda dejar sin efecto el seguro de caución, que constituía una garantía a favor del Ministerio de Justicia, infringió el artículo 135 LC.

Por otra parte, se ha hecho referencia a que el convenio judicialmente aprobado incluía una cláusula relativa al levantamiento de embargos, garantías hipotecarias y cualesquiera otras cargas afectadas por la aprobación judicial del convenio, referida a créditos que hayan quedado afectados por el convenio; se incluía un compromiso de desistimiento por los acreedores afectados de los procedimientos en trámite con realización a su costa de las cancelaciones de embargos. Basta reiterar que el Ministerio es titular de créditos a los que se ha atribuido el carácter de contingentes, aunque clasificados como ordinarios y privilegiados generales: si no se da ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 134 LC, el crédito clasificado como privilegiado no queda sujeto a las estipulaciones del convenio. Además, es dudoso que la cláusula de levantamiento de embargos, garantías hipotecarias y otras cargas afectadas por el convenio permita dejar sin efecto las garantías aquí analizadas. En todo caso, la contingencia conlleva la suspensión de los derechos de adhesión, voto y cobro -cfr. artículo 87, apartado 3, LC-, pero no permite dejar sin efecto las garantías que fueron válidamente constituidas.

Por último, que la devolución de las garantías sea esencial para el cumplimiento del plan de viabilidad o que no se impugnase la inclusión de la fianza como parte del inventario tampoco permite que las garantías se dejen sin efecto aduciendo que se generan costes de mantenimiento de seguros de caución y costes financieros de la inmovilización de 380.04649 euros.

Las consideraciones anteriores conducen a la estimación del recurso de reposición interpuesto por la Abogacía del Estado, en representación de la Administración General del Estado (Ministerio de Justicia), frente al Auto de fecha 6 de febrero de 2020. Tal y como se ha expuesto, la debilidad de la argumentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, empleada para resolver favorablemente una petición de devolución de garantías que se adoptó tras la aprobación judicial del convenio, ha de conducir a la declaración de nulidad del Auto de fecha 6 de febrero de 2020.

En su lugar, se ha de resolver desestimando la solicitud que se formuló por la administración concursal de UNCISA CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS S.A. por medio de escrito de fecha 21 de noviembre de 2019, en el que se solicitó el auxilio judicial del juez del concurso para que ordenase la devolución de las garantías constituidas a favor del Ministerio de Justicia para acopio de materiales y de obra.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de reposición interpuesto por la Abogacía del Estado, en representación de la Administración General del Estado (Ministerio de Justicia), frente al Auto de fecha 6 de febrero de 2020 y se acuerda la declaración de nulidad de esta resolución.

En su lugar, se ha de resolver desestimando la solicitud que se formuló por la administración concursal de UNCISA CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS S.A. por medio de escrito de fecha 21 de noviembre de 2019, en el que se solicitó el auxilio judicial del juez del concurso para que ordenase la devolución de las garantías constituidas a favor del Ministerio de Justicia para acopio de materiales y de obra.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma Nuria Fachal Noguer, Magistrada Juez de este Juzgado de lo Mercantil. Doy fe.

La Magistrada El Letrado de la Aº Justicia