Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 2, Rec 282/2018 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 02 DE MADRID

C/ Gran Vía. 52. Planta 1 - 28013

Tfno: 914930547

Fax: 914930538

2020296

NIG: 28.079.00.2-2018/0022942

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 282/2018

Materia: Nulidad

Clase reparto: DEMANDAS ART. 101 Y 102 UE

Demandante:: D./Dña. Celestina y otros 5 PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Demandado:: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS SA PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO

AUTO

EL/LA JUEZ/MAGISTRADO-JUEZ QUE LO DICTA: D./Dña. ANDRÉS SÁNCHEZ MAGRO

Lugar: Madrid

Fecha: 29 de julio de 2019.

Dada cuenta de los precedentes escritos, es procedente dictar la siguiente resolución, y

Antecedentes

Primero. Se tramita en este juzgado Procedimiento Ordinario interpuesto por Dña. Celestina, Dña. Erica, Dña. Estibaliz, D. Juan Enrique, Dña. Felisa y D. Marco Antonio, en demanda sobre competencia desleal contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS SA.

Segundo. Que por la parte demandante se ha solicitado el planteamiento de una cuestión prejudicial comunitaria ante el TJUE.

Fundamentos

Primero. Sobre la cuestión prejudicial comunitaria.

1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea cualquier órgano jurisdiccional está facultado para presentar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo TJUE) peticiones de decisión prejudicial sobre la interpretación de una norma del Derecho de la Unión si lo considera necesario para resolver el litigio que conozca.

2. Conforme a la nota informativa emitida por el Tribunal sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por órganos de jurisdicciones nacionales (2005/C143/01, DOUE 11.6.2005) la cuestión que se somete al Tribunal de Justicia de la Unión Europea se vincula a la interpretación de una norma de derecho comunitario.

Concretamente se trata del valor probatorio que el Reglamento 1/2003 atribuye a los hechos declarados probados en una Resolución firme de una Autoridad Nacional de Competencia de un Estado miembro de la UE, en el seno de un procedimiento en aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE.

Segundo. Síntesis del supuesto fáctico, según relato de la cuestión planteada, y que se reproduce a efectos de pleno acogimiento por este Tribunal.

A) REPSOL y CEPSA, desde 1993, fecha de la extinción del Monopolio, hasta día de hoy, han controlado, más de 50 % del mercado de Hidrocarburos, como empresas beneficiarias de la escisión de activos del Monopolio de petróleos (CAMPSA). En concreto Repsol, ha ostentado una cuota superior al 30 %.

3) En Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) de 2001, el regulador de la competencia del Estado español, sancionó a ambas por haber fijado los precios de manera directa a empresarios independientes, desde 1993 hasta aquella fecha. En la Resolución del TDC se especificaba de forma clara y rotunda los tipos o cláusulas contractuales que habían provocado dicha fijación de precios, debiéndose simplemente comprobar si el contrato en cuestión era idéntico o similar a los analizados, para concluir que la práctica de fijación de precios se había producido.

Básicamente, y a modo de resumen, toda vez que nos remitimos a la referida resolución, el TDC estimaba que había fijación vertical de precios cuando se fijaba el mismo a falsos comisionistas que asumían riesgos no insignificantes en la gestión del negocio que regentaban. Esa estimación, desde luego, tenía como fundamento la normativa comunitaria de aplicación, interpretada conforme al criterio sentado por el TJCE.

Concretamente dicha resolución recoge:oncretamente esa resolución recoge:

'RESUELVE

1. Declarar que REPSOL S.A. ha incurrido en una práctica prohibida por el art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al fijar los precios de venta al público de los combustibles a los distribuidores que actúan, con ellas, bajo un supuesto régimen de comisión o agencia, en virtud de los contratos reseñados en las páginas 408, 596, 522, 485, 577, 503, 450, 1.879, 1.593, 334, 1.905, 381, 563, 640, 843, 1.861, 306, 730, 2.136, 2.105, 2.179, 1.346, 1.714, 1.677, 2.378, 2.334, 2.418, 2.207, 2.316, 1.634, 1.258, 1.125, 1.282, 2.249, 1.176, 976, 1.224, 1.838, 1.815, 1.794, 2.513, 1.767, 1.737, 2.456, 2.544, 898 y 912 del expediente del Servicio.

2. Intimar a REPSOL S.A. para que cese en la fijación de precios en las relaciones con estaciones de servicio con las que se encuentra vinculada por un contrato de similares características.

3. Multar a REPSOL S.A. en la cuantía de 500 millones de pesetas (3.005.060,52 euros) por prácticas contrarias al art. 1 LDC, consistentes en la fijación de precios a las estaciones de servicio con los que se encuentra vinculado en virtud de los contratos reseñados en el punto 1 de este Resuelve, que no puedan ser considerados contratos de agencia. (...)'

En aquel expediente lo que hace el extinto TDC, no es otra cosa que, analizar un muestreo de los distintos tipos de contratos que rigen en el mercado de distribución de carburantes, bajo un supuesto régimen de comisión o agencia. Contratos idénticos unos a otros que imponen condiciones generales a modo de contratos de adhesión y que en ningún caso son negociados por el distribuidor.

C) En 2006, REPSOL alcanza unos Compromisos con la Comisión Europea, que se convierten en vinculantes al adoptarse la Decisión de 12 de Abril de 2006 (asunto COMP¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?/38.348-REPSOL CPP) con arreglo al art. 9.1º del Reglamento CE nº 1/2003.

Por lo que se refiere a la posible existencia de fijación de precios a estaciones calificadas de "agentes", que no ostentaban, verdaderamente, esa condición, la Decisión de la Comisión referida, deja palmariamente de manifiesto en el pie de página 10, que requeriría de un análisis más detallado para confirmar si esas estaciones a las que se las denomina agentes, pueden considerarse verdaderos agentes, y si en ese caso, pueden conceder descuentos.

No obstante, la Comisión se remite de forma expresa, al resultado de la investigación que en ese momento estaba realizando el órgano nacional de competencia, concretamente en el (Expte NUM000) indicando que el TDC ya había resuelto la fijación del PVP en contratos que no eran 'genuinos de agencia'.

D) En fecha 30.07.2009, la CNC (ahora Comisión Nacional del Mercado de la Competencia - en adelante, CNMC) resuelve que tanto REPSOL como CEPSA, tras la resolución de 2001 del TDC, curiosamente, modificaron la fijación 'directa' del precio para transformarla en una 'fijación indirecta' del precio, práctica igualmente prohibida.

Todos y cada uno de los mecanismos que la CNMC resalta como indicios evidentes de fijación indirecta de precio, se corresponden con la práctica mercantil que para el suministro en exclusiva se seguía en el caso que nos ocupa, siendo relevante el hecho de que REPSOL no hubiera negado idéntica operativa.

La verificación efectuada por la CNMC lo ha sido de conformidad con la normativa de aplicación (el Tratado, el Reglamento y las Directrices) y siguiendo el criterio sentado por la doctrina jurisprudencial al respecto (Sentencias prejudiciales CEES, TOBAR y PEDRO IV), verificando conforme al mismo, el contexto económico y jurídico en el que los contratos se suscriben, la tipología contractual y el régimen económico establecido en los contratos, el conjunto de cláusulas contractuales y obligaciones asumidas por las partes, estimando los siguientes mecanismos o factores que inciden en la fijación indirecta del PVP:

La formación del precio de adquisición o transferencia del producto;

La fijación de las comisiones/márgenes;

El sistema de comunicación de los precios máximos/recomendados;

La cesión al operador de las obligaciones de facturación del titular de la Estación de Servicio;

El papel de los Operadores en el tratamiento fiscal de los descuentos;

La aplicación de los descuentos sobre el precio máximo/recomendado;.

y concluyendo que las conductas analizadas suponen una fijación vertical del PVP que constituyen una infracción del art. 1 LDC y 81.1 TCE, pues no solo desincentivan el apartarse de los mismos, sino que su objeto o finalidad es que actúen como precios fijos o mínimos, lo que acredita su elevado seguimiento.

Así pues, la CNMC realizó el test que el párrafo 47 de las Directrices sobre restricciones verticales establece para valorar si cierto tipo de condiciones exigidas por el operador -en este caso REPSOL- junto con otras adicionales, convierten los precios máximos en fijos o mínimos. Pero además, también sigue las orientaciones que las Directrices ofrecen en el epígrafe 2.8, para evaluar los casos que se sitúan por encima del umbral del 30 % de cuota y que por tanto, quedarían fuera del Reglamento nº 2790/99, y que recogen las Directrices 226 a 228.

A día de la fecha, tal resolución parece no darse por cumplida y está obligando al cambio en masa de los contratos de 'agencia no genuina' de REPSOL y CEPSA. A tal fin, es importante destacar que lo pretendido por REPSOL es convertir a su red de estaciones de servicio, ahora sí, en auténticos agentes, o 'agentes genuinos', asumiendo ella los riesgos del negocio, lo que acredita, sin ningún género de duda, distintos extremos de relevancia:

- en primer lugar, constata y acredita que Repsol venía fijando el PVP a empresarios independientes.

- se pretende dar cumplimiento a las resoluciones de la CNMC, no mediante la suscripción de contratos de reventa indiciados a cotización Platt's, que es lo que garantizaría la competitividad en el sector, sino mediante contratos de agencia pura, pues su intención, única y evidente es, desde siempre, el control del PVP en todo el territorio nacional, atendida su cuota de mercado.

Con la finalidad de acreditar dicho extremo, la parte actora ha acompañado como DOCUMENTO NÚMERO UNO, modelo de contratos consigna ofrecido a la totalidad de su red de estaciones, -y no sólo a las examinadas con el que se pretende dar cumplimiento a la resolución de la CNMC, con lo que la propia Repsol está acreditando que la misma afecta a la totalidad de la red, con idéntico clausulado, y no sólo a los contratos analizados en la misma.

Así, el criterio conforme al cual:

1).- la posibilidad de hacer descuentos con cargo a la comisión a operadores económicos independientes, imposibilita la existencia de fijación del PVP;

2).- y de que sólo los contratos expresamente analizados por la autoridad de competencia se ven afectados por sus resoluciones, así como que esas resoluciones, incluso firmes, no constituyen un principio de prueba de la infracción cometida, comporta, una interpretación manifiestamente errónea de la normativa europea de competencia, conlleva una contravención flagrante del ordenamiento jurídico de la Unión Europea pudiendo provocar incluso sanciones por infracción al Reino de España. Ni la normativa sostiene eso, ni de la interpretación efectuada por el TJUE en numerosas sentencias prejudiciales elevadas por distintos órganos jurisdiccionales de nuestro país (CEES, TOBAR, PEDRO IV, LUBRICARGA, BRIGHT SERVICE, GASORBA) puede derivarse el mismo.

Esa interpretación, no tiene en consideración la aplicación paralela de la referida normativa, el principio esencial y básico de cooperación en la aplicación de la misma, el intercambio de información establecido entre las distintas autoridades encargadas de su aplicación, y en definitiva, el principio básico y esencial de aplicación uniforme de esa normativa.

La aplicación paralela por distintos órganos y autoridades de los arts. 101 y 102 TFUE se efectúa, 'en red', sin que pueda entenderse que se toman decisiones a las que la Comisión Europea sea ajena, sin que quepa, además, reinterpretar las sentencias dictadas por el TJUE, único interprete --exclusivo y excluyente- del Tratado.

La interpretación efectuada por el Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 07 de Febrero de 2.018, y de 10 de mayo de 2018, infringe la legislación comunitaria, y es contraria a las Decisiones de la Comisión, al omitir que debe trabajar en 'Red' con los órganos nacionales de competencia, e infringe la doctrina jurisprudencial del TJUE, consolidando una doctrina contraria a la misma, vulnerando gravemente el derecho de tutela de la parte a una resolución fundada en derecho y al juez predeterminado por ley.

E) Además, chocan con la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala 3ª y la Sala 1ª, del Tribunal Supremo cuando resuelve acerca de un mismo y único hecho, esto es, la existencia o no de fijación vertical de precios y provoca, sin duda, una inseguridad jurídica que hoy queda perfectamente reflejada en los criterios absolutamente antagónicos, que sobre este extremo mantiene la Sección 15ª de la AP Barcelona y la Sección 28ª de la AP Madrid.

Tercero. Marco normativo comunitario. La normativa comunitaria concerniente a este tema. Necesidad del planteamiento de cuestión prejudicial al TSJCE en torno a la cuestión de la fijación de precios y la vinculación de los Tribunales Españoles a las resoluciones firmes de la CNMC (antes CNC y TDC).

En cuanto al valor probatorio que el Reglamento 1/2003 atribuye a los hechos declarados probados en una Resolución firme de una Autoridad Nacional de Competencia de un Estado miembro de la UE, en el seno de un procedimiento en aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE, dos son las cuestiones en relación a la fijación del PVP que el TJUE debe de interpretar para evitar la consolidación de una doctrina jurisprudencial disconforme con la normativa europea de competencia.

1º. La primera cuestión es la interpretación realizada en la última Sentencia dictada por el TS para valorar la existencia o no de fijación vertical de precios en la aplicación privada del derecho europeo de competencia ( Sentencia del TS dictada en el asunto Gasorba de 8 de febrero de 2018 aportada por la parte actora como DOCUMENTO NUMERO DOS y la Sentencia del TS de 10 de mayo de 2018 aportada como DOCUMENTO NÚMERO DOS BIS) pudiera ser absolutamente errónea, ya que pudiera ser contraria a la normativa de aplicación, y al criterio mantenido por el TJUE en distintas sentencias prejudiciales.

Las Resoluciones de vigilancia de cumplimiento de la Resolución de la CNMC de 30 de Julio de 2.009, de fecha de 20.12.2013 y de 27.07.2017, que se aportan por la actora como DOCUMENTO NUMERO TRES; y los contratos afectos a dicho expedientes sancionadores, es decir, los contratos no conformes con la normativa de competencia, son contratos no conforme a la legalidad.

2°. La segunda cuestión, las resoluciones de las autoridades nacionales de competencia -cuya actuación se rige por los principios básicos de cooperación, coordinación y uniformidad en la aplicación de la normativa europea-, constituyen un indicio importante, incluso un principio de prueba de la incompatibilidad del acuerdo con entre empresas de que se trate con las normas en materia de competencia.

No es de olvidar que la interpretación que efectúa la Resolución de la CNC de 30 de Julio de 2.009, declarada firme por Sentencia del TS, Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo de 22 de mayo de 2.015, está fundamentada, esencial y básicamente, en la doctrina jurisprudencial sentada por el TJUE en las sentencias referidas.

Así pues, la CNMC no se limita a analizar solo si las estaciones vinculadas a la red de REPSOL, CEPSA y BP podían efectuar descuentos con cargo a la comisión, sino que, conforme a la doctrina sentada por el TJUE, analiza exhaustivamente la totalidad de mecanismos que, indicados por la misma, podrían conllevar a que el precio indicado como máximo o recomendado, se comportara, en realidad, como un precio fijo o mínimo, para concluir, en definitiva, que los mismos constituyen una fijación indirecta del PVP. La CNMC realiza el test que el párrafo 47 de las Directrices sobre restricciones verticales establece para valorar si cierto tipo de condiciones exigidas por el operador junto con otras adicionales, convierten los precios máximos en fijos. Pero además, también sigue las orientaciones que las Directrices ofrecen en el epígrafe 2.8, para evaluar los casos que se sitúan por encima del umbral del 30 % de cuota y que por tanto, quedarían fuera del Reglamento nº 2790/99, y que recogen las Directrices 226 a 228, a las que nos remitimos en aras de la brevedad.

Por tanto, la evaluación requerida por la normativa y la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal de Justicia, determina además, que REPSOL con una cuota de mercado superior al 30 % del mercado de referencia, la uniformidad de precios constatada y la situación de oligopolio existente, ni siquiera pudiera establecer precios máximos o recomendados, que claramente infringen el art. 81.1 TCE.

La doctrina jurisprudencial sentada por el TJUE no ofrece duda alguna en cuanto al hecho de que, cuando un acuerdo no goza de la exención por categorías, debe, necesariamente, cumplir con las condiciones establecidas en el ar.t 81.3 ICE, y no cumpliéndolas, o no gozando de una autorización individual, están prohibidos y son nulos de pleno derecho conforme al art. 81.2 TCE.

Absolutamente relevantes resultan las alegaciones de la Abogado General en el asunto C-547/16 --GASORBA, donde de manera taxativa deja constancia del hecho de que la Decisión de compromisos adoptada por la comisión Europea en el Asunto Repsol, 'no impide a las autoridades y tribunales de la competencia de los Estados miembros pronunciarse sobre el asunto, para lo cual pueden aplicar los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, y en su caso apreciar la existencia de infracción'.

Y en el punto 35 de sus conclusiones afirma: '(..) Es más, el análisis el principio de cooperación legal ( artículo 4 TFUE, apartado 3) y el objetivo general de una aplicación lo más eficaz y uniforme posible del Derecho europeo de la competencia exigen que el juez nacional considere el análisis de la Comisión como un indicio importante, incluso como un principio de prueba, de la incompatibilidad del acuerdo entre empresas de que se trate con las normas en materia de competencia, que tenga en cuenta debidamente dicho análisis y que se consulte a la Comisión en caso de que tenga intención de apartarse de la misma. No obstante, debido a su carácter sumario y provisional, el análisis que la comisión haga desde el punto de vista del Derecho de la competencia en una decisión adoptada con arreglo al artículo 9, apartado 1, del Reglamento nº 1/2003 no puede impedir al órgano jurisdiccional nacional, en último término, llegar a una conclusión total o parcialmente diferente sobre el mismo asunto tras efectuar nuevas averiguaciones y un análisis más profundo'.

La Comisión Europea en su Decisión de 12-04-06, pie de página 10, realiza un análisis más profundo conforme a las competencias paralelas existentes y en aplicación del principio esencial de cooperación y aplicación uniforme de la normativa de competencia. Dicho esto, en las observaciones se hacía también referencia a un procedimiento sancionador 490/00 en el cual el TDC resolvió el 11 de julio de 2001, que, de hecho, los denominados 'contratos de agencia' suscritos entre algunas estaciones de servicio y Repsol no eran genuinos acuerdos de agencia y que era ilegal que Repsol estuviera fijando el precio. El citado Tribunal resolvió instar a Repsol CPP a que cesara en la fijación de precios en todos los contratos de características similares.

Así pues, resulta incuestionable que, conforme a lo indicado por la Abogado General Kokkot en sus conclusiones y ratificado por la Sentencia de Pleno de 7 de Febrero de 2018, las resoluciones de la autoridad nacional de competencia, que además, han devenido firmes, deben de ser consideradas un principio de prueba de la incompatibilidad del acuerdo con la normativa europea de competencia.

También es incuestionable que tanto el TJUE como el TS, señalan en las resoluciones relativas al asunto GASORBA, que la Decisión de la Comisión no legalizan el comportamiento en el mercado de la empresa de que se trate y mucho menos, con efectos retroactivos. A ello, se une la afirmación contenida en esas conclusiones de que '....sigue siendo responsabilidad de cada empresa su comportamiento en el mercado, idea ésta que constituye la piedra angular de todo el sistema del Reglamento 1/2003. Ni siquiera una decisión de compromisos puede eximir a la empresa de dicha responsabilidad'.

Previamente la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) realiza del valor probatorio que el Reglamento (CE) nº 1/2003, atribuye a los hechos investigados y probados por una Autoridad Nacional de Competencia de un Estado miembro de la UE, cuando esta Autoridad actúa en aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE, dentro de las funciones que le son conferidas en virtud del citado Reglamento, de la Comunicación de Cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, y de la Comunicación de la Comisión sobre cooperación en la Red de Autoridades de Competencia (2004/C101/03) de 27/04/2004.

Por tanto, este Tribunal considera que resulta imprescindible el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE ya que:

En fechas 30 de mayo y 11 de julio de 2001, el TDC, resolvió que REPSOL y CEPSA habían incurrido en una práctica prohibida por el art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al fijar los precios de venta al público de los combustibles a los distribuidores que actúan, con ellas, bajo un supuesto régimen de comisión o agencia.

En fecha 30 de julio de 2009, la CNC (Comisión Nacional de la Competencia) adoptó una Decisión en la que concluía que Repsol, Cepsa y BP Oil España, habían infringido el artículo 1 de la Ley 16/1998, de 16 de julio, de defensa de la competencia (LDC), y el artículo 101 del TFUE al 'haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de las estaciones de servicio'. Esta resolución fue confirmada posteriormente mediante Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 22 de mayo y 2 de junio de 2015.

La Sentencia del TJUE DE 11 de Septiembre de 2008, (TOBAR e HIJOS, Asunto C279/06), fijó, junto con la Sentencia del TJCE (Asunto C-217-05) un extremo absolutamente relevante:

1).- En primer lugar, que la calificación del contrato a la luz de las normas sobre competencia es 'esencial para la resolución del litigio del que conoce el órgano jurisdiccional remitente, corresponde al Tribunal de Justicia recordar, en primer lugar, los criterios pertinentes para tal calificación'. A tal fin, y bajo el título 'Sobre la existencia de un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1', esa sentencia afirma:

'(36 Pues bien, el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas tácitas o expresas, de este contrato, relativas a la asunción de los riesgos financieros o comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros. La cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica, más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno (sentencia CEEES, apartado 46)'

En atención a la interpretación dada por el TJUE en la Sentencia Daimler Chrysler (asunto T-325/01, de 15 de Septiembre de 2005, y en las importantísimas Sentencias referidas, CEEES y TOBAR, las Directrices sobre restricciones verticales publicadas el 19 de mayo de 2010, que establecen los principios para evaluar las restricciones verticales con arreglo al art. 101 TFUE-, dejan meridianamente claro qué se define como acuerdo de agencia, y lo hacen del siguiente modo:

La directriz (13) dice:

'(13) El factor determinante para la definición de un acuerdo de agencia a efectos de la aplicación del artículo 81, apartado 1, es el riesgo financiero o comercial que asume el agente en relación con las actividades para las cuales haya sido designado como tal por el principal. A este respecto, es irrelevante para la evaluación que el agente actúe en nombre de uno o de más principales. También lo es la calificación que den al acuerdo las partes o la legislación nacional'.

En la directriz (17): 'Esta relación no es exhaustiva. No obstante, si el agente incurre en uno o varios de los riesgos o costes, el acuerdo entre el agente y el principal no tendrá la calificación de acuerdo de agencia.... Si el agente incurre en riesgos específicos del contrato, ello bastará para concluir que el agente es un distribuidor independiente.'

Y en la directriz (21) se afirma:

'En los casos en que el agente incurra en alguno o todos los riesgos pertinentes según lo descrito en el apartado 16, el acuerdo entre el agente y el principal no se cualificará como acuerdo de agencia a los efectos de la aplicación del artículo 81, apartado 1. En esa situación, el agente será tratado como un distribuidor independiente y el acuerdo entre el agente y el principal estará sujeto al artículo 81, apartado 1, como cualquier otro acuerdo vertical'.

Las directrices mencionadas no hacen sino recoger el acervo comunitario, la normativa de aplicación interpretada por el TJUE y clarifican el concepto de acuerdo de agencia, afirmando que con independencia de la calificación que el tribunal efectúe del contrato objeto de litis, agencia no genuina o reventa, al mismo le es de aplicación el art. 81.1 TCE (actual art. 101.1 TFUE).

En ese sentido la Sentencia del TJUE de 2 de Abril de 2009 (asunto Pedro IV C-260/07) estableció que: 'las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento nº 1984/83, en su versión modificada por el Reglamento nº 1582/97, y del Reglamento nº 2790/99, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público. En cambio, dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas exenciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor.

Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal'.

Esta sentencia remite además, expresamente, a los apartados 67, 70 y 71 de la ya citada ST TJUE de 11 de Septiembre de 2008 (TOBAR):

('67) En tal situación, habida cuenta del reparto de las competencias entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar las modalidades de la fijación del precio de venta al público en el asunto principal, así como la existencia, en el Derecho nacional, de una posibilidad de modificar unilateralmente la cláusula que regula la fijación de dicho precio'. (Ello, en referencia a la remisión, tanto por Cepsa como por REPSOL de una carta en noviembre de 2.001 a las estaciones de servicio, en el que se autorizaba a rebajar los precios de venta sin disminuir los ingresos del suministrador).

(70) De ello resulta que procede comprobar si la fijación del precio de venta máximo no es, en realidad, un precio de venta fijo o mínimo, teniendo en cuenta el conjunto de las obligaciones contractuales, así como el comportamiento de las partes en el litigio principal.

(71)(..) Es preciso comprobar en particular si tal precio de venta al público no se fija en realidad, a través de medios indirectos, subrepticios, tales como la fijación del margen del titular de la estación de servicio, amenazas, intimidaciones, advertencias, sanciones o incentivos'.

Tanto la Directriz 48 como las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de Diciembre de 2.006, 11 de Septiembre de 2.008 y 2 de Abril de 2.009, ponen claramente de manifiesto, además de otros extremos de relevancia que el examen a efectuar por el órgano jurisdiccional nacional no queda reducido a analizar si el suministrador ha posibilitado el efectuar un descuento con cargo a la comisión de entidad absolutamente irrisoria.

La autoridad nacional de competencia española, mediante Resolución de 30/05/2001 y de 11 de Julio, falló que Cepsa y Repsol habían venido fijando el PVP a empresarios económicos independientes. Esa resolución devino firme mediante Sentencias del TS, Sala tercera, de lo Contencioso Administrativo, de fecha 10 y 17 de Noviembre de 2010, respectivamente.

En ella, se siguen exhaustivamente los principios y criterios sentados por la doctrina del TJUE en las Sentencias referidas, afirmando que:

'(..). Sobre este punto una vez constatado que el llamado por los contratos controvertidos 'agente' o 'comisionista' es en realidad una empresa independiente que asumía riesgos y que el proveedor fijaba los precios finales de venta, no cabe duda a la vista del FJ 17 de la STS de 4 de mayo de 2007, que no pueden acogerse las recurrentes a la exención por categorías prevista en el antiguo Reglamento 1984/83 (RD 152/92). La fijación de precios por Repsol figura específicamente en algunos contratos, los denominados de comisión, y resulta llamativa su postura pues durante la tramitación del procedimiento ante el SDC siempre afirmó que imponía los precios de venta (folios 213 a 219, 1413, 1412, 1430) para finalmente señalar, en relación con los revendedores que representan aproximadamente el 2.5 % de su red de distribución que esa imposición se refería a un precio máximo compatible con la posibilidad de que el titular de la estación de servicio lo redujera con cargo a su comisión. Esta última práctica se va introduciendo en contratos posteriores a 1997 y a instancia de la Comisión, no desvirtúa la realidad de la calificación efectuada por el TDC que debemos confirmar plenamente'.

La aplicación privada del derecho de competencia establecida de manera vinculante en las sentencias del Tribunal de Justicia, coincide exactamente, con la interpretación efectuada por la autoridad nacional de competencia, confirmada, a su vez, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS, cuando indica que los acuerdos no son de agencia, no cabe aplicar la directriz 48 sino la 47, en atención a la cual, el Juez nacional debe analizar si los precios ahora denominados máximos no constituyen, en realidad, precios fijos o mínimos a los que el distribuidor debe de ajustarse.

Idéntica interpretación efectúa la Resolución de la CNC de 30 de Julio de 2009, declarada firme por Sentencia TS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 22 de mayo de 2015, y de 2 de junio fundamentada, esencial y básicamente, en la doctrina jurisprudencial sentada por el TJUE en las sentencias referidas. Un análisis de la misma permite comprobar cómo de exhaustiva ha sido la autoridad nacional de competencia en la verificación que, conforme a los criterios sentados por el TJUE, le ha permitido llegar a concluir y resolver que tanto Repsol, como Cepsa, como BP OIL venían fijando el PVP a empresarios independientes, infringiendo tanto el art. 1 LDC como el art. 81.1 TCE.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta en la Sentencia del TS nº 634/2014, de 9 de enero de 2015, que señala que una decisión de la Comisión Nacional de la Competencia constituye un instrumento de convicción de gran, autoridad para un órgano jurisdiccional civil, y máxime si tal resolución se confirma, puesto que la resolución judicial firme vincula al tribunal civil (incluye el mercantil, en cuanto forma parte de este orden jurisdiccional civil).

En lo que al interés comunitario se refiere: se pone en entredicho el espíritu de cooperación entre las autoridades de competencia que subyace: (i) en el Reglamento CE 1/2003 (considerandos 15 y 16); (ii) la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, en aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE; (iii) las propias Decisiones de la Comisión Europea; y (iv) la Directiva de Daños; y se quiebra el principio de aplicación uniforme del Derecho Comunitario, expresión más esencial de la seguridad jurídica:

Así mientras que en el Reglamento CE 1/2003 (Considerando 15) se especifica que conviene la Comisión Europea y las Autoridades nacionales de competencia (en España, órganos jurisdiccionales y Comisión Nacional de los mercados y la Competencia), formen conjuntamente una red de autoridades públicas que apliquen las normas de competencia comunitarias, en estrecha cooperación, creando a tal efectos los mecanismos necesarios de información y consulta.

Continúa diciendo el Reglamento (Considerando 16), que: 'Aunque la normativa nacional disponga lo contrario, los miembros de la red han de poder realizar intercambios de información, aunque sea confidencial, y poder utilizarla como medio de prueba. Esta información podrá utilizarse para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado, así como para la aplicación paralela de la legislación nacional de competencia, siempre que la aplicación de esta última se refiera al mismo asunto y no conduzca a un resultado diferente'.

La Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, tiene su razón de ser en la aplicación uniforme del derecho. La ejecución paralela del Derecho nacional de competencia en materia de acuerdos no puede llegar a conclusiones diferentes de las que se derivan del Derecho europeo, pues el principio general de primacía del Derecho europeo exige que los órganos jurisdiccionales nacionales dejen sin aplicación cualquier disposición de la ley nacional contraria a la norma europea, sea aquélla previa o posterior a ésta.

En base a lo anterior, la propia Comisión Europea, ha llegado a no pronunciarse sobre determinados hechos, o incluso a no abrir expediente sancionador, sobre el argumento de 'evitar duplicación de recursos' y 'razones de fijación de prioridades' a la vista de la existencia de una investigación llevada a cabo en un Estado miembro por una de sus autoridades nacionales de competencia.

A este particular debe quedar señalado la:

1. Opinión de la Comisión Europea de fecha 08/07/2009, solicitado a instancias del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona en el seno del procedimiento Ordinario 359/2008 (asunto BRIGHT SERVICE vs REPSOL).

En dicha opinión, y en respuesta a la Cuarta pregunta que se le formulaba de: '¿Supone la práctica de fijación indirecta de los precios descrita en el expediente anteriormente mencionado una infracción al artículo 81 CE y una infracción por parte de REPSOL a la Decisión de 12/04/2006 adoptada en el asunto COMP/38348/REPSOL CPP?' la Comisión en el apartado 16 señaló:

'16. La Comisión no hace comentarios respecto a investigaciones en curso de las autoridades nacionales de competencia.

Y en respuesta a la Quinta pregunta que se le formulaba sobre si: 'Desde el punto de vista del Derecho de competencia, ¿se considera la aplicación del sistema de precios máximos o recomendados utilizado por REPSOL CCP en sus contratos de distribución minorista en el mercado de las estaciones de servicio compatible con el artículo 81 del tratado CE, ya que favorece la libre competencia?' La Comisión señaló en los apartados 26 y 27 que:

'26. Tal como se explica anteriormente, en la respuesta a la pregunta nº 4 de las preguntas principales, la Comisión no puede hacer comentarios respecto a un procedimiento pendiente ante una autoridad nacional de competencia.

27. No obstante, respecto a si debe considerarse que la práctica de precios máximos recomendados infringe el Derecho de competencia o es un modo indirecto de fijar el precio de reventa, la Comisión remite al juez nacional a su Opinión de 11 de mayo de 2007 emitido en respuesta a una solicitud presentada a la Comisión el 5 de julio de 2006 por el Juzgado Mercantil nº 4 de Madrid en el marco del asunto ESTACIÓN DE SERVICIO JOFRAN S.L. c/GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A. y a la Comunicación de la Comisión- Directrices sobre restricciones verticales, en particular los apartados 47 y 225 a 228'.

2. La Decisión de la Comisión Europea de fecha 28/04/2011 en el asunto COMP/39461 y posterior Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 06/02/2012 (asunto T-342/11).

3. La Decisión de 12/04/2006, de Compromisos adoptada por la Comisión, en virtud del artículo 9, apartado 1, del Reglamento 1/2003, que convirtió estos compromisos en obligatorios para Repsol ('la decisión relativa a los compromisos').

4. El 30 de mayo de 2007, la CEEES (Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio) y la AGES (Asociación de Gestores de Estaciones de Servicio) presentaron una denuncia a la Comisión alegando la existencia de un acuerdo contrario al artículo 101 del TFUE entre varios proveedores de combustible. Los denunciantes alegaban asimismo que Repsol y Cepsa imponían precios de reventa mínimos a las estaciones de servicio, contraviniendo así los artículos 101 y 102 del TFUE.

Además, el 10 de julio de 2007, la CEEES y la AGES añadieron otra alegación a su denuncia (en lo sucesivo, 'tercera parte de la denuncia'), indicando que Repsol había incumplido los compromisos -que la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 había convertido en obligatorios para Repsol - de no restringir la facultad del comprador de determinar el precio de venta. La CEEES y la AGES pidieron a la Comisión que reabriera el procedimiento sobre compromisos con arreglo al artículo 9, apartado 2, del Reglamento 1/2003.

El 30 de julio de 2009, la CNC (Comisión Nacional de la Competencia), como hemos visto ut supra, adoptó una Decisión en la que concluía que Repsol, Cepsa y BP Oil España habían infringido el artículo 1 de la Ley 16/1998, de 16 de julio, de defensa de la competencia (LDC), y el artículo 101 del TFUE imponiendo a Repsol una multa de 5 millones de EUR.

El 21 de septiembre de 2010, la Comisión envió a la CEEES y a la AGES una carta en virtud del artículo 7, apartado 1, del Reglamento (CE) nº 773/2004 señalando que por lo que se refiere a la posible existencia de un acuerdo contrario a la competencia entre los proveedores de combustible (presunta infracción del artículo 101 del TFUE), la Comisión explicaba que había enviado esta parte de la denuncia a la CNC. Así por lo que se refiere a la alegación relativa a la imposición de precios al por menor mínimos a las estaciones de servicio (presunta infracción de la decisión relativa a los compromisos), la Comisión consideraba que esta cuestión había sido abordada por la CNC en su decisión de 30 de julio de 2009, si bien directamente en la rúbrica correspondiente a los artículos 101 y 102 del TFUE. La Comisión consideraba, por tanto, que su intervención supondría una duplicación de esfuerzos y comunicó a los denunciantes su intención de desestimar la denuncia en el ejercicio de su discrecionalidad para tramitar las denuncias que recibe. La CEEES y la AGES retiraron posteriormente su denuncia, salvo la tercera parte, que, en opinión de los denunciantes, justificaba una intervención de la Comisión.

El 28 de abril de 2011, la Comisión adoptó una Decisión por la que se rechazaba el resto de la denuncia. Explicaba que tomaba muy en serio las infracciones de los compromisos presentados a la Comisión en virtud del artículo 9 del Reglamento 1/2003, pero que, en este caso concreto, la CNC ya había tomado una decisión sobre el mismo comportamiento alegado por los denunciantes y había impuesto una multa a Repsol. En estas circunstancias, la Comisión consideró que una intervención por su parte supondría una duplicación de esfuerzos, por lo que desestimó la denuncia por razones de fijación de prioridades. Mediante Recurso interpuesto el 30 de junio de 2011, la CEEES y la AGES solicitaron al Tribunal General que anulara la anterior Decisión de la Comisión por la que se desestimaba su denuncia (asunto CEEES y AGES/Comisión, T342/11)

El Tribunal General mediante Sentencia dictada en fecha 06/02/2012, en sus apartados 72 y 73 destaca la 'estrecha cooperación' entre las autoridades nacionales de competencia para la aplicación uniforme del derecho de la competencia. Dicha circunstancia le lleva a la Comisión a no entrar a sancionar nuevamente a REPSOL, precisamente porque se valoraba el resultado de la resolución de la CNC de 30.07.2009 en la que se declaró probado que REPSOL había infringido el artículo 101 TFUE. Asimismo en el apartado 73 destaca que la Comisión pudo considerar, sin incurrir en error manifiesto de apreciación, que no era necesario adoptar medidas adicionales contra Repsol.

4. El Dictamen de la Comisión Europea de fecha 4/10/2013, solicitado a instancias del Juzgado de lo Mercantil nº 3 Madrid en el seno del Procedimiento Ordinario 571/2008 (asunto ESTACIO DE SERVEI REPRIS, SL. vs REPSOL).

En respuesta a la Pregunta 3 relativa a: 'Si [la Comisión] tiene conocimiento de la existencia del expediente sancionador NUM001 de la Dirección de Investigación) iniciado de oficio por la autoridad española de competencia frente a REPSOL, CEPSA y BP por presunta práctica contraria al artículo 1 LDC y art. 81TCE.'

La Comisión entre otras cuestiones explicó que fue informada del procedimiento sancionador iniciado por la CNC de conformidad con el artículo 11, apartados 3 y 4, del Reglamento 1/2003 CE, y aprovecha para recordar que por ese motivo, en el procedimiento (COMP /39461) desestimó la denuncia interpuesta por la CEEES y la AGES, ya que esos mismos hechos estaban siendo ya juzgados por la Autoridad Nacional de Competencia española.

5. La reciente Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, y su transposición al ordenamiento jurídico español, relativa a determinadas normas por las que se rigen las demandas por daños y perjuicios por infracciones de las disposiciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, que es la máxima expresión de que precisamente la prueba alcanzada en cualquier procedimiento ha de servir de base para la reclamación.

Tanto el artículo 9.1 de la Directiva 2014/104, como el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, da contenido al nuevo artículo 75 de la LDC, estableciendo que las Decisiones administrativas firmes que declaran la comisión de una infracción del Derecho de la competencia son vinculantes para el tribunal civil que conozca de una acción derivada de esa infracción. Por lo tanto, en el pleito civil posterior no se puede poner en duda la comisión de la infracción, una vez que ha sido declarada por una Autoridad de defensa de la competencia mediante una resolución que haya quedado firme, bien por no haber sido recurrida judicialmente, bien por haber sido confirmada en vía contencioso-administrativa.

En definitiva, dado que los dictámenes de la Comisión, de conformidad con el artículo 15, apartado 1, del Reglamento, no son vinculantes para el órgano jurisdiccional nacional, sólo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas está facultado para dar una interpretación vinculante de las normas comunitarias de competencia en respuesta a una cuestión prejudicial.

El artículo 234 CE dispone que, cuando se plantee ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros una cuestión referente a la interpretación de las normas comunitarias de competencia, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión prejudicial.

Fallo

Tomando en consideración lo anteriormente expuesto,

ACUERDO la suspensión del curso de los autos para el planteamiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de las siguientes cuestiones prejudiciales:

1. ¿Puede entenderse a la luz del Reglamento (CE) nº 1/2003 que los hechos investigados y declarados probados en una Resolución dictada por una Autoridad Nacional de Competencia de un Estado miembro de la UE, --(cuando esta Autoridad actúa en aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE dentro de las funciones que le son conferidas en virtud del citado Reglamento, y de la Comunicación de Cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, así como, de la Comunicación de la Comisión sobre cooperación en la Red de Autoridades de Competencia (2004/C101/03) de 27/04/2004)--, y que posteriormente es confirmada y deviene firme por el órgano jurisdiccional nacional superior, tienen valor probatorio de prueba plena y producen un efecto condicionante o prejudicial para el enjuiciamiento por otro órgano jurisdiccional en posteriores asuntos que tengan que ver con los mismos hechos?

2. En el supuesto de que el órgano nacional de competencia se pronuncie sobre la existencia de una infracción en relación a una red de acuerdos, ¿debe presuponerse salvo prueba en contrario por el infractor, que todos los acuerdos que componen esa red están afectos al contenido de la resolución? Esto es, ¿ provocan las resoluciones que se dictan sobre redes de acuerdos, una inversión de la carga de la prueba?.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que en cualquier caso y con independencia de su firmeza hay que estar a lo acordado, conforme la STJUE Cartesio de 16/12/2008, C-210/06, ordenando remitir testimonio de esta resolución y documentación adjunta al TJUE por correo certificado con acuse de recibo dirigido a la Secretaría del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, L-2925, Luxemburgo, para que, previo trámite de admisión de las cuestiones que se suscitan, dé cumplida contestación si lo estima pertinente, remitiendo copia simple al CGPJ, red REDUE.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.

EL/La Juez/Magistrado-Juez El/La Letrado/a de la Admón. de Justicia