Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 152/2009 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 5 C

MADRID

GRAN VIA, N: 52 4*-PLANTA

55700

N.I.G.: 28079 1 0001367 /2009

Procedimiento: EJECUCIÓN DE TÍTULOS JUDICIALES 152 /2009

Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. PLASTIC OMNIUM SISTEMAS URBANOS, S.A.

Procurador/a Sr/a. JOSE MARIA RUIZ GUTIERREZ

Contra D/ña. CONTENUR, S.L.

Procurador/a Sr/a. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

AUTO

En Madrid, a 3 de junio de 2014.

Antecedentes

ÚNICO: Por la procurador Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger en nombre y representación de CONTENUR SL, se presentó escrito de determinación de daños y perjuicios frente a la entidad PLASTIC OMNIUM SISTEMAS URBANOS SA, como consecuencia de la ejecución provisional de la sentencia dictada por este juzgado, cuantificándolos en la cantidad de 1.361.393'22 €.

De la solicitud se dio traslado a parcialmente Plastic Ominum que se opuso parcialmente a la cuantificación, señalando que no hubo daños y perjuicios y que los criterios seguidos por la instante no eran adecuados

Se señaló día para la vista en la que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en autos.

Fundamentos

PRIMERO La entidad CONTENUR SL presentó escrito de solicitud de determinación de los daños y perjuicios frente a la entidad PLASTIC OMNIUM SISTEMAS URBANOS SA, como consecuencia de la ejecución provisional de la sentencia dictada por este juzgado, cuantificándolos en la cantidad de 1.361.393'22 €.

Cuatro son los apartados en los que fijan la cuantificación de los daños y perjuicios:

Liquidación de intereses: 29.755'82 € Gastos necesarios para sustituir los modelos objeto de la ejecución provisional: 236.459'04 € Lucro cesante (disminución de las ventas de papeleras por la ejecución provisional): 1.025.978'36 € Daños a la imagen y reputación: 69.200 €

A la hora de resolver la pretensión indemnizatoria de la parte actora, debemos tener en cuenta que la indemnización que se solicita es como consecuencia de los daños y perjuicios que le ha ocasionado la ejecución provisional de la sentencia dictada por este juzgado en la instancia. Para ello, es necesario tener en cuenta los siguientes datos:

Por sentencia de 26 de septiembre de 2008 dictada por este juzgado se estima parcialmente la demanda con los siguientes pronunciamientos:

a) la cesación de comercialización, importación, exportación, almacenaje, distribución, ofrecimiento de las papeleras modelos Itálica, Atenea, Diana y Augusta. b) A la retirada del mercado de todos las papeleras de los modelos Itálica, Atenea, Diana y Augusta, así corno retirada delo tráfico mercantil de todos los embalajes, folletos catálogos y cualquier clase de material publicitario y cualquier documento en el que se materialice la comercialización o mención de esos modelos de papeleras. c) La remoción de los efectos producidos por la infracción y la cesión con fines humanitarios, si fuera posible, a costa de las demandadas, de todos los productos retirados del mercado, y de los productos en almacén, o en su caso, la destrucción a costa de las demandadas A indemnizar a la actora en la cantidad 365.978'81 € d) La publicación de la sentencia condenatoria a costa del infractor en un diario de tirada nacional.

La entidad Plastic Omnium solicitó la ejecución provisional de la sentencia, dictándose auto despachando ejecución el 8 de junio de 2009

El 16 de junio de 2009, Contenur consignó la cantidad de 365.978'81 €, cantidad que fue entregada a PSOU el 25 de junio de 2010. La cantidad fue consignada por PSOU el 14 de junio de 2011

El 19 de junio de 2009, Contenur presentó escrito de oposición a la ejecución provisional

Por auto de 22 de abril de 2010, dictado por este juzgado, se estimó parcialmente la ejecución provisional acordando dejar en suspenso los siguientes pronunciamientos:

a) La retirada del mercado de todos las papeleras de los modelos Itálica, Atenea, Diana y Augusta, así corno retirada delo tráfico mercantil de todos los embalajes, folletos catálogos y cualquier clase de material publicitario y cualquier documento en el que se materialice la comercialización o mención de esos modelos de papeleras

b) La destrucción existentes en humanitarios de todos los ejemplares retirados, los su almacén o su cesión con fines

Por sentencia de 13 de mayo de 2011 dictada por la AP de Madrid, sección 28 ª, se revoca la sentencia de instancia. La sentencia es firme.

SEGUNDO: Ya hemos visto que son cuatro los conceptos en los que se sustenta la petición de indemnización.

Liquidación de intereses.

Tras las alegaciones de las partes, ambas están de acuerdo en que el interés aplicable es el del 4%, en el sistema de cálculo(excluyendo la aplicación de la ley del interés compuesto), y en que se debe deducir la cantidad de 13.515'19 € que fueron consignados por POSU. La única discrepancia es el tiempo que debe ser computado. En este sentido, dice POSU que el dinero lo percibió el 25 de junio de 2010, por lo que es a partir de ese momento cuando se debe iniciar el cómputo del cálculo de intereses.

Pues bien, es necesario tener en cuenta que los intereses que se reclaman son en concepto de indemnización por la consignación del principal; esto significa que el perjuicio que experimenta la entidad que consigna se produce en el momento de la consignación y no cuando se entregan a la que pidió la ejecución provisional. Es a partir del momento de la consignación cuando Contenur no puede ya disponer de esa cantidad y utilizarla para otros fines, de manera que es desde ese momento cuando se le irrogan perjuicios. En consecuencia es a partir de ese momento cuando se debe iniciar el cómputo del cálculo de los intereses. Respecto a la fecha final será cuando se consigna por POSU y se pone a disposición de la contraria ya que es en ese momento cuando se produce el cumplimiento de la obligación, y esa fecha es el 5 de junio de 2011.

Por este motivo el periodo de cálculo de los intereses es desde el 16 de junio de 2009 hasta el 5 de junio de 2011(719 días), lo que supone, aplicando el 4 % de interés anual una cantidad de 28.837'12 € a la que se debe descontar la suma de 13.515'19 € por lo que la cantidad que adeuda la entidad POSU es de 15.321'93 €

Gastos necesarios para sustituir los modelos objeto de la ejecución provisional: 236.459' 04 €

Contenur cifra en 236.459,04€ la cantidad que tuvo que gastarse para sustituir los modelos objeto de la ejecución provisional.

POSU se opone señalando que ni fabrica ni ha fabricado las papeleras litigiosas, que nunca cumplió de forma real y efectiva el pronunciamiento del cese porque las papeleras Millenium son una mera transformación parcial de las papeleras objeto de ejecución provisional, que la inversión realizada es la normal en la actividad de Contenur y no consecuencia de la nueva comercialización no acreditándose la destrucción o inutilización de los moldes de las papeleras anteriores, que se trata de una inversión y no un gasto por lo que se amortiza y se le pueden aplicar deducciones fiscales, y que las facturas aportadas no justifican que sean gastos para los nuevos modelos.

A efectos de admitir este criterio, se considera como pautas a tener en cuenta que es necesario que se justifique que Contenur se encargue de la fabricación de las papeleras, en segundo lugar es necesario que se identifiquen los gastos necesarios para la elaboración de las nuevas papeleras; en tercer lugar el criterio a seguir, según este juzgador es establecer la diferencia entre lo que le costaba fabricar las anterior papeleras y las nuevas, es decir, solo habría que indemnizar el gasto nuevo. Por último es necesario descontar la repercusión fiscal de esos gastos o inversiones, es decir, es posible que el importe final de esas cantidades abonadas para la ejecución de las nuevas papeleras pueda desgravarse mediante su amortización o la posible aplicación de deducciones fiscales, debiendo justificarse estas cantidades para que se pueda apreciar esta indemnización. Y en el caso de que no sea ella la que fabrique los contenedores el importe vendría dado por la diferencia entre lo que abonaba antes y lo que abona ahora.

El primer paso será examinar si ella fabricaba los contendores. Si observamos el escrito de oposición a la ejecución provisional(páginas 14 y 15) se observa que la propia entidad Contenur reconoce que ella no fabrica las papeleras, sino que subcontrata su fabricación. Es decir, hay reconocimiento de que no fabricaba las papeleras. Es cierto que es posible que se pusiera a fabrica ella las nuevas papeleras, pero para que tuviera derecho a la indemnización por este concepto, se tendría que haber demostrado la imposibilidad absoluta o negativa de los subcontratistas para fabricar las nuevas papeleras, lo que le ha llevado a hacerlo ella. En el caso de que fuera decisión comercial de la empresa, ya no habría justificación para imputar la totalidad del gasto(o inversión si acudimos al Plan General Contable de 2007, con la repercusión que tiene por la posibilidad de amortización) . Teniendo en cuenta lo anterior, si observamos las facturas que constan unidas al informe pericial se aprecia que en realidad se trata de gastos abonados por Contenur, no para fabricar ella las nuevas papeleras, sino que la fabricación la hacen terceros. Esto supone, que para que estuviéramos ante un gasto indemnizable se tendría que haber descontado la diferencia que hay entre las nuevas papeleras y los gastos que venía asumiendo por la anterior, lo que no se ha hecho. Ahora bien, hay un gasto que sí necesariamente ha tenido que asumirse por Contenur como consecuencia de la ejecución de la sentencia; nos referimos a los gastos de registro del modelo industrial Millenium por importe de 13.336'04 € ya que al haberse declarado la nulidad del anterior modelo Contenur para explotar las nuevas papeleras lo lógico es que registrara los nuevos modelos. Y lo mismo debe decirse respecto a los gastos de publicidad; sin embargo solo debería indemnizar los gastos relativos a trabajos de maquetación(1.800 €) y ejemplares en español(2.486 €), más el IVA correspondiente (total por los dos conceptos de 5.102'38€); no hay justificación de la necesidad de la traducción del resto de ejemplares, máxime cuando el principal cliente(según dijo en su escrito de oposición a la ejecución eran la Administración Pública)

Lucro cesante (disminución de las ventas de papeleras por la ejecución provisional): 1.025.978'36 €

En relación al lucro cesante, la ejecutada se opone señalando que no hubo cese real y efectivo de las papeleras, que hasta que se produjo la ejecución Contenur reconoce que seguía usando las papeleras; que no ha sufrido ningún perjuicio, no se ha instado la ejecución de ningún aval; que le han renovado los contratos de mantenimiento y servicio de papeleras y ha concurrido a los nuevos concursos, que el sistema de estimación de ventas se basa en hipótesis y conjeturas, sin que haya una correlación entre la venta de papeleras y de contenedores, que para el cálculo se acude al margen bruto y no al beneficio neto

En este punto, debemos rechazar en primer lugar la oposición centrada en la falta de cese de la actividad, ya que a lo largo del procedimiento de ejecución, desde que se dictó el auto resolviendo la oposición a la ejecución provisional, POSU no comunicó ni probó que siguiera utilizando las papeleras infractoras. Ahora bien, lo que sí podemos entender acreditado es que la mera sentencia no produjo el cese en la comercialización de papeleras, ya que la parte actora (POSU) tuvo que pedir la ejecución provisional de la sentencia y Contenur no indicó que ya no estuviera comercializándolas. En este sentido debemos entender que como mínimo hasta que no transcurrió el plazo de 15 días desde que se despachó ejecución no se produjo el cese de la comercialización, lo que sería en julio de 2009, sin perjuicio de que no se desestimó la oposición hasta el 22 de abril de 2010(respecto al cese de comercialización) . Y esta conclusión es coherente con la documentación aportada por Contenur en la vista, documentos de terceros en los que con carácter general se indicó que a partir de enero de 2011 dejó de usar las papeleras litigiosas.

En segundo lugar, es necesario que se justifique la existencia de perjuicios. En este punto, es cierto que no consta que se haya ejecutado algún aval como consecuencia de la sentencia (era alguno de los motivos que se invocaron en la oposición a la ejecución provisional) . Además, en cuanto al criterio utilizado por Contenur(margen bruto), debe rechazarse porque este juzgado ya dijo en la sentencia que el criterio de indemnización era el de beneficio neto, lo que a juicio de este juzgador impide la cuantificación del daño, ya que le correspondía al instante la aportación de datos para fijar el criterio de indemnización y en este caso, la determinación del beneficio neto. También es necesario destacar, como se indicó en el auto de oposición a la ejecución provisional, que Contenur ya ofrecía papeleras con un volumen similar a infractoras(serie Europa, Barcelona y Milenium), y que incluso antes de la resolución ya disponía de otros modelos de papeleras. Lo que ya determina la dificultad de apreciar perjuicios.

Ahora bien, yendo un paso adelante, y admitiendo el sistema de estimación de ventas como punto de partida para conocer los eventuales perjuicios, es necesario tener en cuenta que a partir del año 2009 se produce un descenso significativo en la oferta pública, como efecto de la crisis. Esto tiene una gran importancia, porque el informe pericial de Contenur aplica un criterio de corrección del 30% por efecto crisis en la estimación de ventas. Sin embargo, si partimos del propio dato aportado por Contenur, de que su principal cliente es la Administración Pública (así lo ha manifestado en los escritos de oposición a la ejecución provisional) . Y por ello, debe examinarse la incidencia que ha tenido la crisis en estos clientes. Según el informe pericial de POSU, el precio total ofrecido en concursos ha experimentado un descenso muy significativo desde el año 2008, es cierto que ese año está el concurso del Ayuntamiento de Madrid, por un importe de unos 75.000.000 €; sin embargo, en el informe pericial se nos proporcionan datos y porcentajes, excluido el informe, y en el mismo se observa que la participación que ha tenido Contenur ha sido durante todos esos años parecida, salvo el año 2010 y 2011. En el 2008(excluyendo Ayuntamiento Madrid) y 2009 obtuvo el 17% aproximadamente del total de concurso, mientras que en el 2010 se produjo una bajada al 2% y en el 2011 una subida al 77%.

Pues bien, a la vista de estos datos debe concluir, que la crisis tuvo una incidencia esencial en la oferta de concursos públicos, ya que fue descendiendo, de 76.000.000(año 2008), 8.700.000 €(2009), 5.600.000 €(2010) hasta los 700.000 €(2011); esta conclusión nos lleva a entender, que si el principal cliente en materia de papeleras era las Administraciones Públicas, se tenía que haber reflejado esa incidencia en la estimación de ventas, de suerte que lógico es que descendieran las ventas. Y además, si observamos el porcentaje que obtuvo en esos años, la media fue del 15% aproximadamente sobre el total de los concursos(excluyendo el excepcional del Ayuntamiento de Madrid); no hay una reducción porcentual en las ventas respecto a años anteriores, de manera que la estimación de ventas que se realiza por Contenur, no está ajustada a la auténtica incidencia de la crisis económica, en la medida que su principal cliente (según manifestación de ella) es el sector público.

En estas circunstancias no se aprecia la existencia de lucro cesante

Daños a la imagen y reputación: 69.200 €

El último criterio es el de los daños a la imagen y reputación, criterio que debe rechazarse ya que nos encontramos ante una indemnización por daños sufridos como consecuencia de la ejecución provisional de la sentencia, y no consta que la ejecución provisional haya ocasionado un daño; lo que publicó la actora fue una nota sobre la estimación ed la sentencia, no sobre la ejecución provisional. Encontrándonos en sede de indemnización por daños sufridos por ejecución provisional, y no habiéndose acordado ninguna medida de publicidad, no cabe apreciar este criterio, al no ser consecuencia ed la ejecución provisional

TERCERO: Respecto a las costas no se hace especial pronunciamiento

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo establecer que los daños y perjuicios sufridos por CONTENUR SL, como consecuencia de la ejecución provisional, instada por PLASTIC OMNIUM SISTEMAS URBANOS SA, de la sentencia de 26 de septiembre de 2008, dictada por este juzgado asciende a la cantidad de 20.424 '31 € , sin expresa condena en costas

Notifíquese esta resolución a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de 20 días que se presentará ante este Juzgado previa consignación del depósito para recurrir.

Así por este auto, lo acuerdo, mando y firmo, Javier García Marrero, Magistrado-Juez de Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid y su partido Judicial.