Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 694/2011 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NUMERO UNO DE PALMA DE MALLORCA.

AUTOS NÚMERO 694/2011

AUTO.

JUEZ QUE LO DICTA:D. Víctor Fernández González.

Lugar:Palma de Mallorca.-

Fecha:a 28 de mayo de 2012

Dada cuenta de la anterior diligencia de ordenación, y

Antecedentes

Único: en el presente procedimiento concursal por parte de la administración del concurso de Proyectos Balear SL se pone de manifiesto la existencia de un embargo de derechos de crédito que ostenta la concursada frente a varios clientes, efectuado por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS en lo sucesivo), en el marco del expediente 07081200000155. Requerida la TGSS por el Juzgado para informar al respecto, lo hace mediante escrito de 15 de mayo de 2012, con el resultado que obra en las actuaciones.

Fundamentos

Primero: la cuestión objeto de litigio se centra en determinar las facultades que pudiera ostentar una administración pública para proceder o seguir adelante con procedimientos administrativos de apremio, una vez declarado en concurso al deudor.

Más concretamente, partiendo del nuevo tenor literal del artículo 55 de la Ley Concursal que reza:

1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

3. Cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.

4. Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta Ley para los acreedores con garantía real.

Especialmente en relación con el apartado tercero citado, pero sin olvidar lo recogido en la exposición de motivos de la mencionada ley, en la que claramente se recoge que la voluntad del legislador es la de que, declarado el concurso, se proceda a la suspensión inmediata de la totalidad de todas las acciones de carácter ejecutivo, incluidos los apremios administrativos o tributarios, dejando a salvo la excepción que el precepto antes expuesto contempla.

Segundo: por otro lado, no se debe olvidar la propia naturaleza y finalidad del procedimiento concursal, un proceso de carácter universal, que mediante a la flexibilidad que la ley lo dota, se permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, mediante las cuales se tratará de satisfacer de la totalidad de los acreedores (conforme a la exposición de motivos de la ley 22/2003 de 9 de julio), preservando la integridad del patrimonio del deudor, así como velando por la satisfacción igualitaria de los acreedores mediante un complejo sistema de clasificación y prelación de créditos; es lo que se ha venido denominando la protección de la par conditio creditorum.

Y fruto de dicha voluntad aparece el artículo 8 de la LC , en el que se recogen cuales son las competencias del Juez del concurso, debiendo destacarse una expresión empleada en el primer párrafo del precepto: '...La jurisdicción del juez del concurso esexclusiva y excluyenteen las siguientes materias...'. Conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significan, respectivamente, único solo, excluyendo a cualquier otro (en su segunda acepción), y que excluye, deja fuera o rechaza.

Con ello queda claro que, conforme a la legalidad vigente, el legislador ha querido que el Juez del concurso sea el único al que se le permite decidir o acordar sobre los aspectos relativos a dicho tipo de procedimiento, proscribiendo cualquier intromisión en dichas facultades, vengan de donde vengan y con independencia de si se trata de personas físicas o jurídicas, de derecho público o privado; es decir, no caben ni se deben tolerar inmisiones de terceros en el devenir del concurso, a salvo que conste la autorización correspondiente o la ley permita expresamente alguna actuación concreta, proscribiendo cualquier injerencia en el patrimonio del concursado, puesto que no puede ser más que el órgano juzgador el que tiene la capacidad y competencia de resolver sobre la afectación, levantamiento, embargo o cualquier otra circunstancia que afecte de manera directa al patrimonio del deudor cuando puede afectar a la determinación de la masa pasiva.

Llegados a este punto hay que recordar que el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, en sus sentencias de 22 diciembre 2006, 19 diciembre 2008 y 22 junio 2009, entre otras, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la antedicha norma, resolviendo en favor de la jurisdicción mercantil los conflictos suscitados con la Administración Tributaria o la Tesorería General de la Seguridad Social. El procedimiento administrativo pierde la preferencia que la ley le confiere, otorgada por razones meramente temporales, cuando el bien o derecho sea necesario para la continuidad de la actividad del deudor; y la competencia para resolver si el bien es o no necesario corresponde al Juez del Concurso. Por ello la administración pública debe dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa, la Administración recupera en toda su integridad las facultades de ejecución. 'Si, por el contrario (dice la primera de las sentencias citadas y reproducen las posteriores), es positiva, pierde su competencia en los términos establecidos en el citado artículo 55 y con los efectos previstos en el apartado tercero para la hipótesis de la contravención'.

Abundando más en la cuestión, dentro del elenco de competencias que recoge el artículo 8 antes citado, en el punto tercero se recogen todas las ejecuciones frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado, y en el punto cuarto se hace expresa mención a las medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado, dejando a salvo las relativas a los procedimientos de capacidad, filiación, matrimonio y menores.

Partiendo de que lo llevado a cabo por la TGSS es un embargo sobre derechos de crédito de la concursada, queda claro que nos encontramos ante las medidas relatadas que afectan al patrimonio del concursado, lo que nos lleva a la conclusión de que las mismas debían haberse sido acordadas, únicamente, por el Juez del concurso, y por ende, dado que así no ha sido, con infracción de la normativa vigente, justificando el que se alcen los embargos trabados.

Tercero: ahora bien, la TGSS basa su actuación en que los embargos se efectuaron por diligencia anteriores a la declaración del concurso; en concreto la unidad de recaudación ejecutiva 07/08 dictó diligencias de embargo de créditos en fecha 12 de febrero de 2012, resultando, por tanto, de fecha anterior al auto que declara el concurso, que data de 21 de febrero de 2012. Y a ello suma el hecho que, referido a los activos embargados, por la situación en la que se encuentra la empresa concursada, se impediría apreciar la necesidad que expresa el art.55 LC .

Queda claro que, al amparo de la redacción anterior a la reforma de la ley 38/2011, la solución que procedería es la que este Tribunal había sostenido en reiteradas ocasiones, entre las que cabe mencionar el auto de 28 de febrero de 2005, ratificado por el auto de 6 de abril de 2005. En ambas resoluciones se expuso y se analizó el contenido del artículo 55 LC , centrándose en la nueva visión que del proceso concursal ha adoptado el legislador en la ley 22/2003, cambiando la finalidad de liquidación del patrimonio del deudor, para con su producto satisfacer, en la medida de lo posible, los créditos de los acreedores, para pasar a estimar como aplicable el criterio de la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor como medio de solución de la situación crisis actual o inminente en que se ha podido ver inmerso el concursado, y cuando no sea posible la misma, acudir a la vía de la liquidación. De aquí que una de las medidas básicas que se habían de adoptar para aquello, fuese el de la protección del patrimonio de éste como instrumento inmediato al servicio del mismo y mediato de los acreedores, concibiéndose como solución lógica de la situación de crisis del concursado la continuidad productiva de la actividad de éste y por ende la obtención de nuevos recursos patrimoniales con los que afrontar los créditos de la masa pasiva.

Y así se reflejó a través del articulado de la ley concursal, y más concretamente en la exposición de motivos, contemplando la argumentación hasta ahora expuesta; fruto de ello, y como uno de los efectos esenciales del nuevo procedimiento concursal, se acoge como regla general la paralización de las ejecuciones separadas e individuales, de las que se exceptúan (a los efectos de la presente resolución) los procedimientos administrativos de ejecución en los que exista dictada providencia de apremio, sobre bienes concretos, con anterioridad a la declaración del concurso. Es en este caso en el que el legislador ha permitido que se sigan procedimientos de ejecución separada, aunque ha sido consciente de que pese a que concurran los supuestos ahora mencionados, la continuación del procedimiento administrativo de ejecución podría suponer el fracaso del procedimiento concursal, al haberse afectado unos bienes que resultasen del todo punto imprescindible para la viabilidad de la empresa como solución de la crisis en que se ve envuelta el deudor. De ahí la excepción a la excepción acogida por el legislador en el propio art.55 LC original, en que pese a que existía providencia de apremio sobre bienes del deudor y la misma sea anterior a la declaración del concurso, ello no provocaba a que, de forma absoluta, se tuviese que seguir adelante con el trámite ejecutivo, sino que puede dejarse en suspenso cuando resultaba necesario salvaguardar los bienes afectos para que continúe la actividad profesional o empresarial.

Cuarto: con la nueva redacción antes citada, las novedades que aparecen son las siguientes:

1º) La posibilidad de continuar los procedimientos de apremio sobre los bienes necesarios para la continuidad se limita temporalmente hasta el momento en que se produzca la aprobación del plan de liquidación. Por lo tanto, si el apremio acordado no ha concluido en ese momento, se suspende definitivamente la ejecución administrativa y el bien se integra en la masa.

2º) El derecho de ejecución separada exige 'diligencia de embargo'. No basta, por tanto, con la providencia de apremio que hasta la fecha se requería, con lo que se equiparan el régimen de las ejecuciones administrativas y las laborales.

3º) Sólo existe un tipo de suspensión, conforme al apartado tercero, partiendo de la dicción literal del mismo (la norma hace referencia a los dos apartados anteriores), por lo que se puede concluir que la suspensión de los apremios administrativos sobre bienes necesarios para la continuidad es equivalente a la suspensión del resto de ejecuciones ordinarias.

4º) El juez puede acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados, condicionándolo a que su mantenimiento dificultara gravemente la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. Ahora bien, introduce una limitación dado que refiere que ni el levantamiento ni la cancelación se podrá acordar respecto de los embargos administrativos.

5º) Se suprime el apartado tercero del artículo 55, esto es, la nulidad de las actuaciones de ejecución llevadas a cabo en contravención a lo dispuesto en los apartados anteriores. En todo caso, cabría sostener igualmente la nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3º del Código Civil .

Quinto: partiendo de lo dicho, el primer análisis que se requiere es el de si los derechos embargados son o no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor.

El primer conflicto aparece en torno al consabido requisito de la necesidad para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada, para lo que hay que decir que ésta es una empresa que tiene como objeto la prestación de servicios de ingeniería, asistencia técnica, redacción de proyectos, consultoría y servicios técnicos. Principalmente para organismos autónomos y sector público. De hecho, en la actualidad mantiene vigentes un contrato de asistencia técnica a la dirección de obras en construcción de la ampliación de los muelles comerciales del puerto de Palma, asignado a una UTE de la que la concursada es miembro con un 33% del capital invertido; un contrato de realización de trabajos de ingeniería en Ibiza en conjunción con Acustel; un contrato de realización de trabajos de ingeniería con el Ayuntamiento de Calviá; y un contrato con AENA de asistencia técnica y supervisión en materia de seguridad operacional de trabajos dirigidos por el aeropuerto de Palma, implicando que la única fuente real de ingresos (como manifiesta la Administración Concursal) consiste en los que les proporciona los clientes por cuenta de los que se desarrolla la actividad, recursos que suponen el necesario desembolso de dinero para afrontar los numerosos gastos que ello comporta, amén de los propios derivados del procedimiento concursal. Queda claro que los saldos ahora embargados, resultan recursos del todo punto imprescindibles para la empresa, en el bien entendido que si se suprimen los mismos, cesaría la actividad de la concursada y por ende se provocaría su cierre y liquidación.

En función de ello estimo que concurre la necesariedad expuesta partiendo no del concepto gramatical del término necesidad, sino teleológico y focalizado en la concreta situación de la mercantil incursa en un procedimiento concursal; es decir, se puede llegar a reconocer que, de forma absoluta, unos créditos aislados no son necesarios para seguir desarrollando la actividad empresarial. Desde este punto de vista, sí que no existiría esa necesidad.

Ahora bien, como ya he dicho, hay que acudir al caso concreto, al supuesto de autos, en el que se debe reiterar que nos encontramos ante una sociedad en crisis económica, que no dispone de medios para poder afrontar el cumplimiento regular de sus obligaciones, que pretende 'salir hacia delante', continuar abierta como medio de sobrellevar los problemas en que se ve inmersa, satisfaciendo los créditos que adeuda, cosa que no sería factible si no disponen de todos los recursos económicos y materiales a su alcance. Se debe recalcar el hecho de que la actividad empresarial continúa, indicativo de que se pretende obtener buen fruto del procedimiento concursal (cosa que por todos es conocido no siempre se obtiene).

Y tratamos de una empresa en actividad, en la que la inexistencia de trabajadores por cuenta ajena no comporta el cese de actividad. Por la específica actividad que se ejecuta, por el volumen de los trabajos en trámite, las necesidades laborales de la empresa quedan plenamente cubiertas con el administrador único de la mercantil, precisamente la persona cualificada profesionalmente para desarrollar esas tareas. Se ha ajustado la estructura de la concursada en términos tales que se mantiene una mínima organización capaz de dar servicio a las relaciones contractuales vigentes. De esta manera se permite desarrollar y continuar con la actividad empresarial, en términos adecuados a la realidad de la insolvencia que originó el concurso. De ahí que deba rechazarse la argumentación ofrecida de contrario por la TGSS a este respecto, para trata de hacer ver la ausencia de necesidad de los derechos embargados.

Pero incluso en el hipotético supuesto que la concursada hubiese llegado hasta la fase de liquidación, por no ser viable ningún tipo de convenio, tampoco podremos proclamar que desaparece la necesidad que se ha proclamado en la presente resolución, en tanto en cuanto, conforme al art.148 y 149 LC , dentro del proceso de liquidación, se debe procurar la venta del patrimonio de la concursada como un todo, como unidad productiva, con todos sus elementos, entre los que se destacan los recursos materiales y personales, es decir, que se venda la deudora en funcionamiento, desarrollando una actividad empresarial o profesional, implicando la totalidad de los recursos disponibles; y ello quedará plasmado a través del preceptivo plan de liquidación. Así, la conclusión a la que se debe llegar es que la necesariedad que el art.55 predica solo cesará en el momento en que se apruebe un plan de liquidación que no contemple la enajenación del patrimonio afecto del concurso como un todo, sino por separado cada elemento que lo compusiese.

De aquí que la conclusión a la que se llega es que de permitirse la traba de embargos sobre los créditos que la concursada pudiera tener frente a terceros, se conduciría de forma inexorable y definitiva al cierre de la empresa y consiguiente liquidación de las mismas, cosa que se puede evitar si se dejan sin efecto los embargos trabados, que lo único que conlleva es a eso, a una simple paralización temporal de la realización del crédito, en tanto en cuanto no se cumplan los requisitos marcados por la LC, sin que se perjudique el crédito existente, que por otro lado, de hacerse realidad la viabilidad de la empresa, podría permitir que se satisficiesen los derechos de la TGSS, sin tener que acudir a las subastas previstas.

Sexto: no obstante lo dicho, como segundo problema a solventar, surge la nueva redacción del art.55 LC , en particular de su apartado tercero, cuando el legislador opta por establecer que 'El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.'

Es un precepto que a simple vista impone de forma taxativa y directa la prohibición de levantar los embargos acordados por las administraciones públicas, con anterioridad a la declaración de concurso. Impondría el mantenimiento de la traba, a pesar de que la ejecución, la realización queda paralizada por la concurrencia de la declaración de necesidad.

Claramente entramos ante una situación ciertamente peculiar, en el punto y hora que la administración pública, cuyo crédito concursal recibe el tratamiento que corresponda en el seno del concurso, que pierde el privilegio de ejecución separada por la declaración de necesidad dictada por el Juez del concurso, pero no las garantías de un embargo que conduce a las empresas a la liquidación; momento en el que sí que se puede levantar el embargo, amén de que se 'cerraría la puerta' a la ejecución separada.

De ahí que proceda hacer una interpretación correctora de la literalidad del precepto. Una interpretación teleológica e integradora con el texto legal y sus principios.

Para ello acogemos las acertadas exposiciones efectuadas por D. Abilio en el VIII encuentro de jueces especialistas de lo mercantil, conforme a las cuales la aplicación correcta de la nueva norma conduce a sostener que por sí misma, la sola declaración de un bien o derecho como necesario para la continuidad no permite cancelar embargos administrativos de procedimientos de apremio anteriores a la declaración. Sí cabe la cancelación, por el contrario, si el bien o derecho se realiza o dispone en el concurso para favorecer la continuidad del negocio. Para ello se aportan los siguientes argumentos que fueron expuestos por D. Abilio :

1º) El derecho de ejecución separada, como privilegio procesal, debe ser interpretado de forma restrictiva. La Administración Pública es doblemente privilegiada, toda vez que el acreedor laboral, al que el artículo 55 otorga idéntico derecho de ejecución separada, sí puede ver levantados sus embargos.

2º) El artículo 55 no realiza ninguna distinción. Por tanto, todos los bienes o derechos pueden ser declarados como necesarios para la continuidad, incluso aquellos que deben ser objeto de disposición para que contribuyan a ello.

3º) El artículo 55, tras la reforma, equipara la suspensión de ejecuciones ordinarias con la suspensión de las ejecuciones administrativas y laborales sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. No cabe, por tanto, hablar de suspensión, entendida como mera paralización, sino suspensión como integración de los bienes apremiados en la masa activa del concurso libre de los embargos anteriores.

4º) Como consecuencia de lo anterior, la cancelación de embargos es meramente instrumental y una consecuencia necesaria de la 'suspensión concursal'. Al declarar el artículo 55 que la ejecución administrativa sobre bienes necesarios para la continuidad queda 'suspendida', proclama la plena integración de los bienes embargados libre de cargas dentro del concurso. La imposibilidad de cancelar, por tanto, iría en contra de lo proclamado en el mismo precepto.

5º) El artículo 43 de la Ley Concursal permite disponer elementos del activo sin ninguna limitación, incluso sin autorización judicial cuando la administración concursal considere indispensables los actos de disposición 'para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería'.

6º) El artículo 154: sólo quedan excluidos los bienes afectos a un privilegio especial de las deducciones para atender créditos contra la masa. Esto es, la norma no excluye a los bienes embargados en un procedimiento administrativo de apremio.

7º) La finalidad de la norma ( artículo 3 del Código Civil ) es que el bien o derecho que se declara necesario para la continuidad contribuya a ello; y si para contribuir a la continuidad del negocio resulta imprescindible disponer del bien o derecho, tal disposición lo es libre de cargas.

8º) De no procederse a la cancelación, el bien o derecho no resultaría útil para el procedimiento de apremio, que no podría continuar, ni tampoco para el concurso, que no podría realizarlo.

Por todo ello se aprecia la concurrencia de la necesidad de alzar los embargos trabados por la TGSS sobre derechos de crédito que ostenta la concursada frente a varios clientes.

Visto cuanto antecede,

Fallo

Acceder a la petición formulada por la Administración Concursal de Gestión Proyectos Balear SL y en consecuencia se acuerda alzar los embargos trabados por la TGSS sobre derechos de crédito que ostenta la concursada frente a varios clientes, en el marco del expediente 07081200000155.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y a la Administración concursal.

Así, por este mi Auto, contra el que, con arreglo al art. 188 de la Ley concursal , cabe recurso de reposición, lo acuerdo, mando y firmo.

Firma del Juez. Firma del Secretario.