Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 5/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 2 DE PONTEVEDRA
C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3
Teléfono: 986805268-986805269
Fax: 986805270
Equipo/usuario: NF
Modelo: N18740
N.I.G.: 36038 47 1 2016 0000330
S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000005 /2017
Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000005 /2017
Sobre CONCURSOS VOLUNTARIOS
DEMANDANTE D/ña. EXPLOTACION MINERA DE CAMPOMARZO SA
Procurador/a Sr/a. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado/a Sr/a. JESUS MARIA GRAIÑO ORDOÑEZ
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
A U T O
Magistrado-Juez
Sra: NURIA FACHAL NOGUER.
En PONTEVEDRA, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

ÚNICO.- El día 3 de abril de 2017 se dictó Auto en el que se acordaba declarar que los derechos de créditos embargados por la AEAT, a favor de Explotación Minera de Campomarzo SA, se encontraban afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor y se ordenaba la suspensión de los embargos decretados con anterioridad a la declaración de concurso por la AEAT sobre los créditos y rentas de la concursada a que se referían las Diligencias de embargo de fecha 12 y 24 de enero de 2017. Asimismo, se declaraba que las 33 fincas rústicas embargadas por la AEAT en diligencia de embargo nº NUM000 , de titularidad de la concursada, se encontraban afectas a la actividad profesional o empresarial del deudor.

En fecha 18 de abril de 2017 la AEAT interpuso recurso de reposición contra el Auto de fecha 3 de abril de 2017.

Conferido el oportuno traslado a las partes, la AC y la representación del concursado presentaron sendos escritos en los que interesaban la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Dispone el artículo 55 LC '1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.

Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

3. Cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado.

El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.

4. Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real'.

La Reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, introduce las siguientes novedades: 1º) La posibilidad de continuar los procedimientos de apremio sobre los bienes no necesarios para la continuidad se limita temporalmente 'hasta la aprobación del plan de liquidación'.

2º) El derecho de ejecución separada exige que haya recaído 'diligencia de embargo' antes de la declaración de concurso. No basta, como con la redacción inicial, con que se hubiera dictado providencia de apremio.

3º) El artículo 56.5º de la Ley Concursal atribuye expresamente al juez del concurso la competencia para declarar si un bien o derecho resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Esa competencia ya le había sido atribuida al juez en jurisprudencia reiterada por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (sentencias de 22 de diciembre de 2006, 19 de diciembre de 2008 y 22 de junio de 2009).



SEGUNDO.- El planteamiento de la cuestión referente a la suspensión de los procedimientos administrativos de ejecución y levantamiento de los embargos trabados en dichos procedimientos seguidos contra la concursada, sobre la base del carácter necesario de los bienes y derechos embargados para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, es una de las cuestiones que se discute por la recurrente en relación a las 33 fincas rústicas embargadas por la AEAT en diligencia de embargo nº NUM000 ; en el Auto de fecha 3 de abril de este año este Juzgado ya se pronunció sobre el carácter de 'afectos' de los bienes inmuebles sobre los que recayó la Diligencia de embargo, en atención a su vinculación a la actividad empresarial del deudor, pues se trataba de fincas en las que se desarrollaba la actividad productiva de la empresa concursada.

La AEAT reitera en el recurso interpuesto que no se ha justificado debidamente que las 33 fincas rústicas indicadas sean necesarias para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, pues simplemente se afirma que en estas fincas se explota una cantera y se vierten residuos, sin mayor justificación sobre la realidad de estas afirmaciones.

El presupuesto objetivo para que se produzca la suspensión de los procedimientos administrativos de apremio iniciados con anterioridad a la declaración en los que se hubiese dictado Diligencia de embargo previa a esta declaración, es que los embargos no recaigan sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. El artículo 56.5 LC aclara que la competencia para atribuir a un bien el carácter de necesario le corresponde al juez del concurso: la nueva redacción del precepto - introducida por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial- sustituyó la expresión 'bienes afectos' por la de 'bienes necesarios', lo que supone constreñir su ámbito objetivo, de forma que la imposibilidad de continuar con la ejecución separada por parte de las Administraciones Públicas queda limitada a aquellos bienes que no resulten 'necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada'. Como señala RIESCO MILLA J., ('La prohibición legal de iniciar o continuar la ejecución de garantías reales en el concurso', en Las ejecuciones en el concurso de acreedores, Thomson Reuters, 2017, págs. 232-233), la reforma legislativa pone fin a la dualidad conceptual y obliga al juez del concurso a atender a la relevancia del bien para la continuidad de la actividad del deudor y, en estos términos, el bien 'necesario' ha de ser 'imprescindible', de modo que sin este bien la concursada se vería obligada a cesar en su actividad o ésta se vería comprometida de forma relevante El concepto de 'bien necesario' se configura como un concepto jurídico indeterminado, de extrema trascendencia para determinar si el titular del crédito cuenta con el privilegio procesal de la ejecución separada: así, tras la entrada en vigor de la LC, los juzgados y tribunales adoptaron un criterio estricto por el que se consideraban bienes 'afectos' sólo los inmovilizados inmateriales; posteriormente, se impuso un criterio funcional, que considera como 'bien afecto' el que está destinado a la actividad empresarial o profesional del deudor del que se sirve en su actividad, al margen de cuál pudiera ser su categorización contable (RIESCO MILLA, J., 'La prohibición legal de iniciar o continuar la ejecución de garantías reales en el concurso', en Las ejecuciones en el concurso de acreedores, ob.cit., págs. 229-231). Señala el AJM nº 12 de Madrid nº 214/2014, de 21 de abril, [JUR 2016/103341], con cita del Auto de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de abril de 2013 , que: '...frente a las posiciones que originariamente surgieron, asociando el concepto de bien afecto al de inmovilizado contable, ha terminado por imponerse en la práctica forense un criterio funcional, que atiende, más allá de categorizaciones contables, a la vinculación material del bien objeto de consideración con la actividad negocial del concursado, de modo que si aquel puede ser catalogado como elemento integrado o característico del proceso productivo en que se traduce la acción empresarial del deudor, nos encontraremos ante un bien afecto. Si, además, el bien en cuestión resulta imprescindible para el desarrollo de la actuación empresarial, nos encontraríamos ante un bien necesario a los efectos previstos en la normativa concursal'.

En el presente supuesto, existe un elemento determinante que debe tenerse en cuenta para considerar que no nos hallamos ante bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. Así, en fecha 9 de mayo de 2017, la AC ha solicitado que se acuerde el cese de actividad de la concursada, sobre la base de la falta de liquidez para hacer frente a los pagos, la diferencia de ingresos y gastos, la no aportación por la concursada de una valoración sobre la viabilidad de la empresa ni se ha presentado propuesta anticipada de convenio.

Por tanto, dado que se ha interesado el cese de actividad de la concursada, parece que no existe justificación que ampare considerar las fincas rústicas sobre las que recae el procedimiento administrativo de ejecución como bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.

Ahora bien, existe un límite temporal para la continuación de estas ejecuciones separadas y a él se refiere expresamente el artículo 55.2 LC y es constituido por la aprobación del plan de liquidación. Más allá de este momento temporal no podrán continuar adelante los procedimientos administrativos de apremio, por lo que se perderá el derecho a la ejecución separada y el acreedor público deberá pasar por la ejecución colectiva en sede concursal.

Procede en este punto estimar el recurso de reposición interpuesto por la AEAT, por lo que se deja sin efecto la declaración contenida en la resolución recurrida en relación a la consideración de bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor de las 33 fincas rústicas embargadas por la AEAT en diligencia de embargo nº NUM000 .



TERCERO.- Por lo que respecta al embargo sobre los derechos de crédito que titula Explotación Minera de Campomarzo S.A. frente a las compañías que se precisan en la resolución recurrida, el motivo en el que se fundamenta el recurso de reposición interpuesto por la AEAT no se reconduce al carácter de los derechos sobre los que recaían los embargos administrativos, sino que se refiere a la supuesta vulneración del artículo 55.3 LC , que prohíbe el levantamiento y cancelación de embargos administrativos. Se afirma para fundamentar el recurso interpuesto que el Auto de fecha 3 de abril de 2'17 acordó suspender los embargos trabados por la AEAT sobre determinados derechos de crédito titularidad de la concursada, pero la posibilidad de utilizar tales sumas por parte de ésta conlleva la cancelación, proscrita por el mencionado artículo 55.3 LC .

De interpretación polémica ha sido el apartado 3 del artículo 55 LC , al establecer una prohibición general de levantamiento y cancelación de embargos administrativos, que ha conducido al dictado de numerosas resoluciones judiciales correctoras del precepto, entre las que se puede citar el reciente AJM nº 9 de Barcelona de 2 de febrero de 2016 que -con cita del AJM nº 10 de Barcelona de 31 de mayo de 2012, AJM nº 8 de Barcelona de 25 de julio de 2012 y, del mismo juzgado, de 31 de julio de 2012 - ordenó alzar los embargos administrativos trabados por la AEAT sobre los derechos de crédito que la concursada ostentaba frente a tercero y para ello se apoyaba en la interpretación integradora del artículo 55.3 LC que ha sido refrendada por el Auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 10 de abril de 2014 , a cuyo tenor: 'Aun cuando el precepto hable de 'suspensión' de las ejecuciones en trámite, en realidad no nos hallamos ante una suspensión propiamente dicha, entendida como una paralización temporal de un proceso que está llamado a continuar. La norma alude, junto a la suspensión del proceso, a la necesidad de dar al crédito del ejecutante el 'tratamiento concursal que corresponda'. Y ello implica la integración libre de cargas de los bienes objeto de una ejecución anterior ( artículo 76 de la Ley Concursal ) y la pérdida de cualquier derecho o preferencia del ejecutante sobre los bienes objeto de embargo, dado que la Ley Concursal no admite otros privilegios o preferencias que los expresamente reconocidos en ella (artículo 89.2 ).

Los bienes y derechos se integran en la masa activa del concurso libre de cargas y salen de él, de igual modo, sin cargas. Esto es, quien adquiere un bien o derecho del concursado lo hace libre de trabas, pues el ejecutante que ha visto suspendida su ejecución no podrá invocar otras preferencias que aquellas que le sean reconocidas en el concurso.

La cancelación de embargos no es un efecto directo de la declaración del concurso. Lo aclara definitivamente el apartado tercero del artículo 55. Sí lo es, por el contrario, de la realización de los bienes en liquidación ( artículo 149.3º de la Ley Concursal ) o de su disposición en cualquiera de las fases del concurso de acuerdo con el artículo 43 de la Ley Concursal . En concreto, el artículo 149.3º dispone que 'el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de los créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 de la LC '.

(...) En definitiva, los apremios administrativos o laborales sobre bienes necesarios para la continuidad 'no podrán continuar' o, lo que es lo mismo, se suspenden. Entendemos, al igual que el juez a quo, que la 'suspensión' ha de entenderse en el sentido concursal del término, esto es, implica la plena integración de los bienes objeto de apremio en la masa activa del concurso, libre de cargas, y la pérdida de cualquier preferencia de la Administración ejecutante sobre esos bienes. El apartado tercero del artículo 55 equipara, a estos efectos, la suspensión de las ejecuciones ordinarias con la de los apremios administrativos y laborales sobre bienes necesarios ('cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores...)'.

Considera PAÑEDA USUNÁRIZ (Las Administraciones Públicas en el concurso, Thomson Reuters Aranzadi, 2016, pág. 96) que la suspensión tiene naturaleza meramente instrumental de su posterior cancelación o alzamiento, pues carece de sentido la paralización de una ejecución administrativa y que, paradójicamente, esta paralización no beneficie a ninguna de las partes implicadas: no beneficiará a la concursada, pues si no cabe cancelar la traba será imposible la realización del bien en fase común, y tampoco beneficiará a la Administración embargante, al no resultar posible la reanudación de la ejecución del apremio administrativo.

La peculiar situación que genera la prohibición de levantamiento y cancelación de embargos administrativos del artículo 55.3 LC ha aconsejado realizar una interpretación correctora de este precepto, de modo que la sola declaración de un bien como necesario no implica el levantamiento del embargo administrativo anterior a la declaración de concurso; pero sí cabrá el levantamiento y cancelación cuando el bien o derecho se disponen dentro del concurso.

Por tal motivo, procede la desestimación del recurso de reposición interpuesto por la AEAT, habida cuenta que no se discute, en cuanto a los derechos de crédito titularidad de la concursada, que se trate de bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. La discrepancia se ciñe a la supuesta infracción del artículo 55.3 LC , que no concurre en este caso, como se desprende de los razonamientos expuestos.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de reposición interpuesto por la AEAT contra el Auto de 3 de abril de 2017, por lo que procede dejar sin efecto la declaración de necesarias para la actividad profesional o empresarial del deudor de las 33 fincas rústicas embargadas por la AEAT en diligencia de embargo nº NUM000 . En todo caso, la continuación del procedimiento administrativo de apremio tendrá como límite temporal la aprobación del plan de liquidación, de conformidad con el artículo 55.2 LC .

Así lo acuerda manda y firma NURIA FACHAL NOGUER, Magistrada-Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil Número Dos de Pontevedra.

Modo de Impugnación.- Contra la presente resolución cabe recurso de reposición ante este Juzgado. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.

Así lo acuerda y firma SSª. Doy fe.

LA MAGISTRADO EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA